" Que estimando la solicitud de provisión judicial de apoyos instada por la Procuradora Sra. Cristina Gómez Martín en nombre y representación de D ª. Esperanza en favor de D. Ezequias, se acuerda:
1.Dejar sin efecto la declaración judicial de modificación de la capacidad contenida en la sentencia firme n º 201/03, de fecha 3 de diciembre de 2003; y
2.La procedencia de instaurar una medida judicial de apoyo continuada a favor de D. Ezequias consistente en una curatela designando a tal efecto a curadora a D ª. Esperanza, madre de D. Ezequias con el siguiente alcance y extensión:
D ª. Modesta ejercerá una curatela asistencial respecto de D. Ezequias consistente en que éste recibirá de D. ª Modesta los apoyos siguientes: 1) en el ámbito de las necesidades vitales básicas, D. Ezequias recibirá de la curadora unos apoyos asistenciales en el ámbito de las necesidades y actividades básicas de la vida consistentes en supervisión y asistencia en la toma de su medicación en todo caso, y en la realización de las restantes actividades vitales básicas de la vida diaria, si lo llegare a precisar; 2) en el ámbito de los consentimientos médicos, D. Ezequias recibirá de la curadora apoyos asistenciales en el ámbito médico consistentes en el control y seguimiento de los tratamientos instaurados, de la asistencia a sus citas médicas, y para la prestación de los consentimientos médicos y similares de dicho ámbito de toda índole que precise D. Ezequias para preservar su salud, integridad física y bienestar; y 3) en el ámbito económico-jurídico-administrativo, D. Ezequias recibirá apoyos asistenciales en la gestión, administración y disposición de sus ingresos, incluido el dinero de bolsillo, bienes y patrimonio, y en la conclusión y celebración de actos, contratos y negocios jurídicos inter vivos.
La medida será objeto de revisión en el plazo de 1 año, desde la firmeza de la presente resolución.
La curadora deberá informar anualmente sobre la situación personal y patrimonial de D. Ezequias, y rendir cuenta de la gestión y administración de sus ingresos y patrimonio.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y al Instituto Tutelar de Bizkaia.
Una vez firme, remítase testimonio de la presente resolución para su inscripción en el Registro Civil."
Ha sido ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.- La sentencia de primera instancia estima la solicitud de provisión judicial de apoyos deducida por Dña. Esperanza respecto de su hijo D. Ezequias, acordando dejar sin efecto la declaración judicial de modificación de la capacidad contenida en la sentencia nº 201/2003 de 3 de diciembre de 2023, y estima procedente instaurar una medida judicial de apoyo estable y continuada para D. Ezequias, consiste en una curatela designando a tal efecto como curadora a la madre del mismo, Dña. Esperanza, con el alcance y extensión de una curatela asistencial en los términos fijados respecto al ámbito de las necesidades vitales básicas, en el ámbito de los consentimientos médicos y en el ámbito económico-jurídico administrativo, medidas de apoyo revisables en el plazo de 1 año, con obligación de la curadora de informar anualmente sobre la situación personal y patrimonial de su hijo D. Ezequias y rendir cuenta de la gestión y administración de sus ingresos y patrimonio.
En lo que aquí interesa, por ser el único motivo de apelación a resolver en esta alzada, respecto al nombramiento de la persona que ha de prestar apoyos a D. Ezequias como curador asistencial, la Magistrada a quo respeta la voluntad expresamente manifestada por D. Ezequias y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, nombra a la madre Dña. Esperanza, en base a que " Como se ha indicado anteriormente, es ésta la voluntad que la persona en cuyo favor se constituyen los apoyos manifestó indubitadamente en la entrevista. Tal como asimismo se ha apuntado en esta misma resolución, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2021 , resulta que de los arts. 249 y siguientes del CC así como del art. 12 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, resulta que la provisión judicial de apoyos debe respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de dicha persona. En el presente caso, D. Ezequias ha expresado claramente su voluntad de que sea su madre quien le preste apoyos, habiéndose emitido por D. Ezequias esta manifestación sin que estuviera presente en el momento de ser hecha su madre D. ª Esperanza, a lo que se une, no debe perderse de vista, que D. Ezequias es una persona que realiza actividad laboral, que sale del centro de DIRECCION000 en el que actualmente reside, que utiliza el ordenador para conectarse a internet, es una persona colaboradora, y sin trastornos de conducta y sin alteraciones en el estado de ánimo, todo ello según se expresa en la documental obrante en autos, por lo que debe entenderse que es una persona que tiene ya un cierto acumulo de experiencias vitales y relacionales y una emocionalidad lo suficientemente estable como para que su decisión de que su madre sea quien le preste los apoyos sea no sólo libre, sino fruto de una reflexión, dentro de sus posibilidades, consolidada, y que no es resultado de un arranque espontáneo ni una manifestación emitida en un momento dado pero que carezca de fijeza y asiento en el ideario de D. Ezequias y que luego éste pudiera querer cambiar."
2.- El Instituto Tutelar de Bizkaia interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia a los efectos de que, revocando lo acordado respecto al nombramiento del cargo, se designe como curador asistencial al Instituto Tutelar de Bizkaia. Alega que la madre Dña. Esperanza no pude ser curadora asistencial idónea porque desde que era un niño D. Ezequias, ha sido Diputación Foral de Bizkaia la que asumió la tutela del menor y una vez alcanzada su mayoría de edad y desde su modificación de capacidad el Instituto Tutelar de Bizkaia, alegando que la madre tiene motivos económicos para estar interesada actualmente en prestar apoyos a su hijo.
Dña. Esperanza se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Hace hincapié en que ha resultado acreditado que su hijo desea que sea ella la que en el futuro le preste los apoyos que precisa, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 268 del código Civil, y habiéndose adoptado las medidas revisión y control precisas para asegurar el bienestar de D. Ezequias y evitar hipotéticos abusos, conflicto de intereses e influencias indebidas por mor del art. 270 de la LEC.
El Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones finales de la vista de esta apelación, interesa la estimación del recurso de apelación en virtud de la prueba practicada, puesto que no bastan los deseos idealizados de D. Ezequias de ir a vivir con su madre a DIRECCION001 (Alicante), ya que Dña. Esperanza al día de hoy no ha contemplado los apoyos adecuados y programados que necesita su hijo para cubrir sus necesidades, a diferencia de los que le están prestando en el Instituto Tutelar de Bizkaia, que ha cubierto su necesidad habitacional y de bienestar y salud a través de supervisión en una vivienda protegida con un entorno estructurado y socialmente adecuado y con desempeño de actividad laboral acorde a las condiciones de D. Ezequias.
3.- En esta segunda instancia, hemos entrevistado a D. Ezequias quien efectivamente ha reiterado su deseo que irse a vivir con su madre, por la razón de que nunca ha convivido con ella, expresando que desde los 13 años ha vivido en centro tutelado en DIRECCION002, luego en DIRECCION003 y ahora en DIRECCION000, supervisándole el dinero de bolsillo y recibiendo apoyo para la consultas médicas y seguimiento de medicación, y trabajando en el sector de limpieza. La relación con su madre se limita a llamadas o videollamadas y solo ha estado con ella cuando ha ido unos días a DIRECCION001 en verano y cuando la madre ha acudido a Bilbao para la celebración del juicio y en esta vista de apelación.
También hemos oído a Dña. Esperanza quien ha alegado que esta jubilada y que vive en DIRECCION001 (Alicante) con su marido, que también está jubilado, limitándose a expresar su deseo de que el hijo viva con ella en su casa y que le buscaría trabajo, alegando que ha visto a su hijo por última vez en el anterior juicio y que no le ha podido volver a ver sin más explicaciones.
Igualmente se acordó la unión a este rollo de apelación del Auto de 12 de diciembre de 2022, recaído en revisión de medidas de la DT 5ª de la Ley 8/2021, autos nº 769/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, sobre medidas de apoyo a D. Ezequias.
Se destacan como hechos de interés que:
"-En virtud de sentencia firme de fecha 3-12-2003 se declaró plenamente modificada la capacidad de Ezequias designando tutor al Instituto Tutelar de Bizkaia.
-En el informe médico-forense obrante en autos, se recoge que Ezequias, nacido el NUM000-1986 y diagnosticado de DIRECCION004, DIRECCION005 y DIRECCION006, patologías estabilizadas a la fecha del informe, pero haciendo constar que no tiene conciencia de enfermedad, es autónomo para determinadas actividades de vida independiente, aunque precisa de supervisión para su autocuidado y aseo, y también en su actividad cotidiana para la identificación de problemas y solicitud de ayuda, y uso de transporte público. Respecto de habilidades económico-jurídico-administrativas, Ezequias no conoce su situación económica, siendo deficitaria su capacidad para tomar decisiones de contenido económico, administrar sus ingresos y realizar actos económicos complejos. En relación con su salud, precisa de apoyo para el suministro de la medicación pautada y manejo de medicamentos, seguimiento de citas médicas, consentimiento de tratamientos médicos y para intervenciones quirúrgicas. Se concluye en el mismo informe que actualmente presenta una modificación total de su capacidad para tomar decisiones, expresar su voluntad, deseos y preferencias, y ejecutar dicha voluntad, en cuestiones médicas y económicas, concurriendo factores de vulnerabilidad que le hacen influenciable frente a terceros.
-En el informe de la Directora del centro DIRECCION007 del FAS (Instituto Foral de Asistencia Social), donde actualmente está ingresado Ezequias, aportado en la rendición de cuentas correspondiente al año 2021 se recoge que es autónomo para actividades de su vida diaria y vida en el hogar, necesitando de supervisión para su ocio y tiempo libre, ya que hace planes sin tener en cuenta que está institucionalizado; no tiene control del dinero, con demandas irreales a su situación; participa en las actividades de ocio y tiempo libre que organiza el centro, manteniendo una relación cordial con sus iguales y los trabajadores de la residencia, Ezequias mantiene vía telefónica relación con su madre, que vive en Alicante, y el deseo de Ezequias de cambio de tutela es un tema que le supone inestabilidad emocional; tiene salidas con sus tíos paternos que residen en DIRECCION008, siempre a petición de los tíos y valoración del personal de atención directa si lo consideran oportuno. Tiene dificultades en la gestión de emociones en sus relaciones sentimentales y en la resolución de pequeños problemas en las mismas.
-En la entrevista llevada a cabo por esta Juzgadora se constató que la situación de Ezequias no ha variado sustancialmente desde que se dictó la sentencia firme de 6-3-2019 en la que se desestimó la remoción del tutor, instada por la madre de Ezequias, y en la que se emitió Informe médico-forense y fue oído el propio interesado, pero refirió que está contento en la residencia y con el apoyo que le presta el Instituto Tutelar de Bizkaia, pero que le gustaría que la tutela la tuviera su madre para irse a vivir con ella a Alicante, si bien, al insistir en dicha cuestión, mantiene una actitud ambivalente. También refirió que trabaja en la lavandería de una residencia en DIRECCION009, a través de DIRECCION010, percibiendo unos ochocientos y pico euros que te administra el tutor y está conforme con ello, aunque considera que los 35 euros que le dan los viernes es poco dinero si quiere tomar o comer algo, expresando que le gusta los fines de semana ir a DIRECCION011 para visitar a un amigo, sin concretar, o a Bilbao para pasearse por DIRECCION012 (centro comercial). Se constata que no conoce sus pero refiere que en el centro le controlan y supervisan la torna de medicación y también acude a citas con el Psiquiatra del centro. En definitiva, se concluye que en líneas generales, Ezequias está conforme con su organización vital, y, en todo caso, como se ha referido más arriba, se sigue estimando que se trata de una persona que por razón de su discapacidad y antecedentes vitales familiares, es especialmente vulnerable e influenciable."
En dicha resolución judicial se recoge que:
"... su discapacidad determina que sus facultades intelectivas y volitivas estén afectadas, incidiendo directamente en su capacidad de autodeterminación y de tomar decisiones que respondan a una voluntad suficientemente formada.
Actualmente está ingresado en una residencia, donde están cubiertas todas sus necesidades vitales básicas, incluidas las relacionadas con su salud y bienestar, y que permiten que mantenga una organización vital que se estima básica para mantener un equilibrio psicopatológico, especialmente en lo que se refiere al plano emocional, y evitar que se coloque, dado que la percepción de su propia realidad, limitaciones y necesidades de apoyo está, en un importante grado, distorsionada, en situaciones de riesgo y desprotección, hallándonos ante una persona especialmente vulnerable.
"... la problemática de base se mantiene lo que hace necesario un entorno estructurado y de supervisión para ayudar a la estabilidad y reducir los riesgos en una personalidad vulnerable; requiere de tratamiento farmacológico y conductual, considerando en base a esta evolución la continuidad del ingreso en esta residencia; aunque su evolución es favorable y positiva, avanzando en el proyecto educativo o programa conductual, es preciso la continuación del ingreso para avanzar en esa dirección En relación con el deseo del tutelado de abandonar dicho centro, y trasladarse a Alicante pararesidir con su madre, se constataba que la voluntad de Ezequias respecto de esta cuestión es variable, que sus deseos fluctúan en función del momento y estado en que se encuentra"
También en la misma sentencia firme se recogía que su madre, en ese momento no era la persona idónea para asumir la tutela de su hijo, y ello porque"de las manifestaciones realizadas en la vista se concluye que desconoce losconcretos trastornos de su hijo que incluso llega a negar y en consecuencia también/a necesidad de los apoyos que actualmente recibe. Dª Esperanza afirma quesu hijo es un chico como cualquier otro de su edad, que no tiene problemas. Sin embargo, 'desde hace aproximadamente cinco años, según ella misma refiere, no ha visitado a su hijo en DIRECCION002 , justificándose en la falta de ingresos para realizar el viaje y sufragarse una estancia, lo que se antoja difícilmente sostenible atendiendoal menos a los recursos de los que dice disponer el matrimonio. Carece, cuando sele pregunta al respecto, de un plan de actuación en DIRECCION001 respecto de un hijo queprecisa de apoyos concretos y personalizados, atendiendo a las patologías acreditadas que padece, limitándose a señalar, por un lado, que tendría trabajocomo peón, camarero o albañil".
Al respecto, en el momento actual solo consta contacto telefónico, sin que la madre de Ezequias se haya trasladado aquí para ver a su hijo, ni personado en el expediente de control de la tutela para mantenerse informada de la situación del mismo."
Y sobre el nombramiento de curador se argumenta que:
"La persona idónea para prestar dicho apoyo, a falta de familiares idóneos que puedan asumir dicha función, conforme se ha expuesto más arriba, debe ser el Instituto Tutelar de Bizkaia,
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Civil , la medidaadoptada, atendiendo a la edad y discapacidad de Ezequias, debe ser revisada en el plazo de tres años, máxime si se tiene en cuenta que expresa unos deseos y voluntad de cambio de la persona que quiere le preste apoyos, que si bien, aun teniéndola en cuenta, no debe ser atendida en este momento, ya que no responde a una voluntad suficientemente formada, y pondría en riesgo su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad."
SEGUNDO.- Del nombramiento de curador representativo:
1.- En definitiva, el objeto de esta alzada es decidir si se debe mantener el deseo y a la voluntad de D. Ezequias, de que sea nombrada su madre para el cargo de curadora frente al Instituto Tutelar de Bizkaia cuyo nombramiento para el desempeño de funciones tutelares viene ejercitando desde la sentencia de 3 de diciembre de 2003.
2.- De la prueba practicada se infiere que existe una falta de idoneidad de Dña. Esperanza para prestar apoyo en todos los ámbitos que precisa su hijo D. Ezequias, ya que durante la práctica totalidad de la vida de su hijo no le ha prestado los cuidados y atenciones que necesitó su hijo, quien ha estado desde su corta edad tutelado por instituciones públicas. No obstante, sin que haya existido un contacto personal y continuado entre madre e hijo en el tiempo, Dña. Esperanza ha planteado la posibilidad de que su hijo abandone todo su entorno habitacional, médico, convivencial, social y laboral que tiene en la provincia de Bizkaia para que vaya a vivir con ella a DIRECCION001 (Alicante), sin ningún plan organizado y programado de vida para su hijo D. Ezequias.
No somos ajenos a la ausencia afectiva que le ha tocado vivir a D. Ezequias y su anhelo de tener un referente afectivo materno, pero lo cierto y verdad es que Dña. Esperanza ni siquiera ha intentado suplir dicha carencia de su hijo, porque únicamente mantiene contactos telefónicos con su hijo, y son puntuales, por no decir anecdóticos, los contactos personales entre madre e hijo, haciendo a D. Ezequias vulnerable a cualquier muestra de afecto que pudiera ser destinatario, como así lo recoge el informe médico forense de 9 de diciembre de 2021 practicado en estas actuaciones " presenta limitaciones para expresar su voluntad, deseos y preferencia de manera libre, presenta limitación a la hora de tomar decisiones de manera autónoma, siendo una personal vulnerable para manifestar y/o modificar sus deseos, preferencias... y estando condicionadas sus capacidades cognitivo-volitidas por la patología que presenta"
3.- Con carácter previo, hay que señalar que durante la tramitación del presente procedimiento se produjo la entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Por lo que es de aplicación la Disposición Transitoria Sexta que indica que, en los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia que se dicte, conservando su validez las actuaciones practicadas hasta ese momento.
La Ley 8/2021 suprime la modificación de la capacidad de obrar, total o parcial, de las personas con discapacidad, así como la institución de la tutela para los mayores de edad, sustituyéndolos respectivamente por el nuevo sistema de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y por la curatela (con facultades de asistencia o de representación según proceda) como medidas formales de apoyo de carácter judicial.
4.- Debemos tener en consideración el reciente Auto del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2023, en que se refiere a la Sentencia de Pleno de Tribunal Supremo nº 589 /2021 de 8 de septiembre y a las Sentencias del Tribunal Supremo nº 743/2021 de 2 de noviembre y nº 269/2021 de 6 de mayo, donde se recoge que:
"Finalmente, con el propósito de agotar la respuesta a la parte, cabe añadir que esta Sala ha establecido que: "[...] el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo "atender", seguido de "en todo caso", subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de "tener en cuenta o en consideración algo" y no solo el de "satisfacer un deseo, ruego o mandato".
Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. [...] No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal" ( STS de Pleno 589/2021, de 8 de septiembre ).
Y por su parte la STS 743/2021, de 2 de noviembre , sobre el nombramiento de curador determina: "En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal".
Dicho principio se normativiza a lo largo del articulado del Código Civil, en el que se reconoce la autonomía de la persona con discapacidad y se proclama el respeto a su voluntad, preferencias, deseos, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 , 250 , 268 , 270 , 276 y 282 CC , entre otros).
En la sentencia 269/2021, de 6 de mayo , hacíamos referencia a que uno de los principios que deriva del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad, y razonábamos al respecto que: "[...] no deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetada, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada".
Igualmente, en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre , tras la entrada en vigor de la nueva ley, hemos proclamado que "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", con los matices que se explica a continuación.
Con respecto a la autotutela, antes de la precitada reforma por Ley 8/2021, esta Sala ya se había manifestado en el sentido del carácter vinculante de la designación de tutor llevada a efecto por el interesado para proveer necesidades futuras, de la que únicamente se podría prescindir, mediante una resolución judicial con motivación reforzada, en beneficio de la persona con discapacidad".
5.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial a las circunstancias apreciadas por el material probatorio practicado, procede revocar la designación de curadora de D. Ezequias a su madre Dña. Esperanza, y, en su lugar, nombrar curador al Instituto Tutelar de Bizkaia, nombramiento que será revisable en el plazo de 3 años en virtud del art. 268 del Código Civil y estableciendo las medidas de control, de conformidad con los arts. 249 y 270 del Código Civil, consistentes en informe anual sobre la situación personal de D. Ezequias y rendición de cuentas de la gestión y administración de sus ingresos y patrimonio.
El atender los deseos de D. Ezequias respecto del nombramiento de curador, iría en contra de su interés y beneficio, puesto que en la actualidad cuenta con todos los apoyos adecuados que precisa y que son proporcionados en base a las ayudas que recibe en el centro tutelado por el Instituto Tutelar de Bizkaia en el ámbito personal, de la salud, residencial, social y de ocio, laboral y económico.
TERCERO.- De las costas procesales:
La estimación del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,
