Sentencia Civil 291/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1130/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO. - La sentencia de instancia declara el Divorcio de D.ª. Natalia y D. Adriano, en los términos, y con los efectos, que se ha recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución.

La demandante interpone recurso de apelación, y solicita la revocación de la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda, adoptando como medidas definitivas de Divorcio las siguientes:

"1. Guarda y custodia exclusiva de la madre sobre las dos hijas delmatrimonio en cuya compañía vivirán, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores y del derecho de comunicaciones,visitas y estancias con el padre, adoptado en el auto de medidas; debiendotener siempre presente que este régimen se aplicará de manera abierta y flexible, primando siempre los acuerdos que alcancen de manera libre,voluntaria y consensuada ambos progenitores.

2. Pensión de alimentos a cargo del padre D. Adriano en favor de sus hijas menores de edad de 580,00 €mensuales por cada una de sus dos hijas menores, en total, MIL CIENTO SESENTA EUROS MENSUALES (1.160 €/mes), que deberá abonarse dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la madre, y cuyo importe se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con la variación que experimente el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Con carácter subsidiario, para el hipotético supuesto de que se desestimara el sistema de guarda y custodia exclusiva, y se confirmase la Sentencia de instancia en este particular extremo ratificando el sistema compartido que rige actualmente, se solicita el establecimiento de una pensión a cargo del padre D. Adriano en favor de sus hijas menores de edad de 300,00 € mensuales por cada una de sus dos hijas menores, en total, SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600,00 €/mes).

3. Gastos Extraordinarios: cada progenitor contribuirá al abono de los gastos extraordinarios de las menores en la proporción del 80% a cargo del padre y del 20% a cargo de la madre, confirmando la sentencia de instancia en lo que se refiere a los conceptos que deben ser entendidos como gastos extraordinarios.

4. En concepto de pensión compensatoria, D. Adriano abonará a su esposa Dª. Natalia, con carácter retroactivo desde la interposición de la presente demanda, la cantidad de SETECIENTOS EUROS MENSUALES (700,00 €/mes) durante el plazo de ocho (8) años, debiendo restarse las cantidades que, en concepto de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia haya abonado el Sr. Adriano en el momento en que sea dictada la sentencia de apelación.

5. Se declare extinguido el régimen económico de separación de bienes que regía en el matrimonio, fijando en concepto de indemnización prevista por el Art. 1.438 CC para la Sra. Natalia a cargo del demandado, la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECISEIS EUROS (175.116,00 €); y subsidiariamente, la cantidad CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (139.650,00 €)."

En base a los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO. -MOTIVOS PROCESALES.

En los motivos 1º a 4º del recurso, se denuncia la infracción de normas procesales, por indebida inadmisión de la práctica de prueba, o la indebida admisión de la prueba articulada por la contraparte en el acto del juicio, en ambos casos, habiéndose generado indefensión.

Las resoluciones dictadas en este Rollo de apelación, han dado respuesta a las alegaciones relativas a la inadmisión de los medios de prueba propuestos por la hoy recurrente, por lo que nos remitimos a su contenido.

En lo que se refiera a la admisión y valoración, de la prueba admitida a la contraparte en el acto del juicio, su estudio se realizará al valorar su contenido en relación con los pronunciamientos objeto de impugnación.

TERCERO.-DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

La revocación del pronunciamiento que ha establecido un régimen de custodia compartida de las menores, Sandra y María Consuelo, se interesa denunciando el error en la valoración del resultado de la prueba documental, y de la prueba pericial del equipo sicosocial.

Sostiene la recurrente, que la prueba fundamental valorada en la sentencia de instancia, para cambiar el criterio plasmado en el auto de medidas provisionales, ha sido la prueba pericial disfrazada de documental (o documental instrumentada como pericial),prueba incorporada con incumplimiento de los requisitos legales necesarios para su admisión, prueba no ratificada, existiendo dudas desde el inicio de su objetividad e imparcialidad, y que contiene graves inexactitudes, en relación con datos contrastados en los autos.

Niega por tanto toda credibilidad y fiabilidad, al informe emitido por el Psiquiatra, Sr. Romualdo, al carecer de la virtualidad suficiente, para enervar las conclusiones alcanzadas en el informe pericial.

Niega igualmente que la opinión de las menores sea suficiente, para justificar el cambio del criterio adoptado en medias provisionales, manteniendo que el interés de las menores, solo quedaría debidamente protegido, si el demandado hubiese sido dado de alta tras seguir un tratamiento médico de deshabituación alcohólica, garantizando su adherencia a controles y terapias regulares, y de forma ininterrumpida.

Planteados así los términos del recurso, deberemos acoger las alegaciones de la recurrente negado valor probatorio al informe incorporado en el acto del juicio, emitido por el Psiquiatra Sr. D. Romualdo, pues su contenido propio de una prueba pericial, y no de una documental, fue incorporado a los autos, si cumplir los requisitos legales exigidos para su admisión, y además no pudo ser objeto de contradicción, ocasionando indefensión a la parte hoy recurrente.

Por tanto, en base a ese informe no puede considerarse probado, que el demandado haya superado los problemas de alcoholismo, que se constataron en el informe del equipo psicosocial judicial.

Pero la falta de valor probatorio del citado informe no es suficiente para revocar el pronunciamiento ahora examinado.

Ello es así porque la sentencia recurrida no establecía guarda y custodia compartida de las menores al estimar acreditada la superación de los problemas de alcoholismo del demandado, sino que tal pronunciamiento se adopta al constatar que no que no se había acreditado ningún perjuicio para las menores, en caso de adoptar una custodia compartida, y tampoco se había acreditado que las menores se encontraran en una situación de riesgo, cuando estaban en compañía de su progenitor.

Tales conclusiones se alcanzan, tras constatar que en el informe pericial, se recogía que ambos progenitores presentan competencias parentales básicas, para ejercer las funciones de atención cuidado y educación de las hijas, habiendo sido capaces de alcanzar acuerdos en relación con las menores, e indicándose en el referido informe, lo positivo y necesario de la relación frecuente con la figura paterna, y habiéndose reconocido por la madre que las menores se encontraban bien en compañía de su padre.

Compartimos tales valoraciones ,puesto que en el supuesto de autos, y si bien no puede afirmarse, que el demandado haya superado los problemas de alcoholismo, cuya existencia fue constatado en el informe del equipo sicosocial, lo cierto es que no existe en los autos pruebas que acrediten que tales problemas hubiesen repercutido en el cuidado y de las menores, siendo de reseñar que la madre no ha puesto nunca objeciones a la comunicación con el padre, y que en el informe pericial se recomendaba una relación frecuente con el mismo, lo que no se haría de haberse constatado, que las menores pudieran encontrarse en una situación de riesgo, cuando estén en compañía de su progenitor.

A ello hay que añadir, que las menores han mostrado su clara voluntad, de que su custodia sea comparta por ambos progenitores, manifestando expresamente la hija Sandra que su padre ya no bebe, percibiendo a su progenitor como plenamente capaz para cuidar de ellas.

Por todo ello, deberemos de descartar la existencia de un perjuicio para las menores, derivado de su custodia compartida, y por ello rechazando el motivo de recurso, confirmamos el pronunciamiento que ha establecido la guarda y custodia compartida de las menores Sandra y María Consuelo.

CUARTO. -CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS DE LAS MENORES.

Como quiera que se ha confirmado el pronunciamiento que ha establecido la guarda y custodia compartida de las hijas menores, la pretensión de revocación del pronunciamiento ahora analizado, se realiza solicitando el establecimiento de una pensión de alimentos de 600 euros a cargo de padre, por existir una gran desproporción económica entre los progenitores, y a modo de compensación por haber salido de la vivienda familiar, quien peor posición económica tenía.

De forma subsidiaria, se interesaba que los gastos mensuales de las menores se cuantificaran en 600 euros, contribuyendo los progenitores en su abono en un porcentaje de un 80% el padre, y un 20% la madre.

Se interesa igualmente que los gastos extraordinarios, se abonen en igual porcentaje.

Finalmente solicita que se establezca, que el pago de la pensión deberá efectuarse en los cinco primeros días de cada mes, y que la pensión se revalorizará conforme al IPC.

Conforme dispone el art. 10.1a) Ley / /2015 de Relaciones Familiares, ambos progenitores deberán contribuir a satisfacer las necesidades de los hijos e hijas, estableciendo el art.10.3 que < Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso.>.

En el caso de autos, la desproporción económica entre los progenitores ya ha sido valorada en la sentencia recurrida, y de ahí que la contribución a los alimentos de las menores, y los gastos extraordinarios se haya fijado en un porcentaje de 75% y 25%, sin que quepa eximirse totalmente de la obligación del pago de alimentos, puesto que la recurrente cuenta con recursos económicos propios.

Consideramos que el porcentaje establecida en la sentencia, es acorde a la desproporción de ingresos existente, conforme a los datos existentes, y por ello tal porcentaje debe ser mantenido, también para los gastos extraordinarios.

Estimamos que no resulta procedente cifrar el importe de las necesidades de las hijas en 600 euros mensuales, pues no se ha acreditado la existencia de ningún gasto más allá de los propios de la educación en un colegio público, unos gastos de gasolina en una cuantía no superior a 60 euros mensuales, y sin que se hay acreditado la existencia de gastos derivados de la contratación de terceras personas, por lo que la cantidad de 400 euros mensuales, cubre de forma satisfactoria las necesidades de las menores.

La pensión se abonará en los cinco primeros días de cada mes, y se revalorizará conforme al IPC.

QUINTO. -PENSIÓN COMPENSATORIA

Sostiene en primer lugar la recurrente, que han sido cuantificados erróneamente los ingresos de los litigantes, pues tal como se ha acreditado los del demandado se deben establecer en 4.557, 71 euros mensuales, y los de la recurrente en 958 euros mensuales.

Seguidamente se señala, que se debe de fijar un periodo de tiempo prudencial en el devengo de la pensión, para permitir a la recurrente formarse profesionalmente, y adquirir una experiencia que le permita acceder a un empleo, con el que pueda paliar el desequilibrio económico.

Añade que no se ha valorado correctamente que, el desequilibrio económico existente se debe a su plena dedicación a la familia, y que no se ha valorado la carga que supone el cubrir la necesidad de vivienda, y tampoco se han valorado los gastos de transporte que tiene al mes.

Las alegaciones de la recurrente no son suficientes para incrementar la pensión en los términos solicitados, pues tales alegaciones no tienen otro fundamento que una mera valoración subjetiva, considerando que, en atención a las circunstancias concurrentes, que se especifican en la resolución recurrida, debe ratificarse el importe mensual de la cuantía de la pensión compensatoria, que se ha fijado en 400 euros mensuales.

Consideramos sin embargo, que el periodo del devengo de la pensión debe incrementarse hasta un total de tres años, para facilitar a la recurrente su acceso a una mayor formación, y el adquirir una mayor experiencia, que le permita alcanzar un empleo mejor remunerado, y así poder paliar el desequilibrio existente, desequilibrio que no hay que olvidar se ha producido por su dedicación al familia, lo que le impidió incorporarse al mercado laboral, en contraposición al esposo que ha podido desarrollar una vida profesional sin limitación alguna, lo que le permitirá acceder a las prestaciones públicas derivadas de su jubilación.

SEXTO. -INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

Alega la recurrente, que la sentencia de instancia desestima la pretensión de indemnización ex art. 1438, al considerar que el importe reclamado era excesivo, pero sin que se haya decretado, que no concurrieran los requisitos establecidos para su concesión.

Alega que los únicos requisitos que deben concurrir para la procedencia de la indemnización, es que se haya pactado un régimen de separación de bienes, y que se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo para la casa, requisitos ambos que concurren en el supuesto de autos.

El art. 1438 del CC dispone que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

El legislador fija claramente la obligación de los cónyuges, por el hecho de casarse, de contribuir a las necesidades y cargas del matrimonio/familia, en función y en proporción de sus posibilidades. La razón de ser del precepto es cubrir la posición de desprotección en que queda un cónyuge tras el divorcio o, en su caso, si estaba casado/a en separación de bienes y se había dedicado a las tareas del hogar y cuidado de la familia; frente a los matrimonios casados en régimen de gananciales y/o participación, en los que el citado cónyuge veía compensado ese trabajo y dedicación con su participación en la liquidación de gananciales o en la partición en las ganancias del otro cónyuge, habidas durante la convivencia matrimonial.

En aplicación de dicho precepto, la primera sentencia a destacar en esta materia es la STS de 14 de julio de 2011 que concede esta compensación y que fija las reglas que se deben dar para tener derechos a esta compensación: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse al principio de igualdad del art. 32 CE 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Fija también esta sentencia la doctrina jurisprudencial de que "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Pues bien, en el caso de autos, y tal como sostiene la recurrente, y a pesar de que no se ha cuestionado el trabajo para la casa de la demandada durante la duración del matrimonio, se ha denegado la indemnización, al considerar que la solicitada resultaba excesiva.

Tal pronunciamiento, y en virtud de los criterios arriba expuestos, no es ajustado a derecho puesto que, al estar acreditada la existencia de un régimen de separación de bienes, y también que la demandada se ha dedicado al trabajo doméstico y al cuidado de las hijas, concurren los presupuestos para dar lugar al abono de una indemnización ex art. 1438 del CC.

Partiendo de ello, y a fin de determinar el importe que corresponde en tal concepto a la recurrente, deberemos de concretar cuál es el periodo en el que la recurrente realizó su trabajo para la casa, periodo que vamos a fijar en 132 meses, que se corresponden con la baja de la recurrente como trabajadora en la Seguridad social y la fecha en la que las partes interrumpieron la convivencia iniciándose el proceso de medidas previas.

En cuanto a cómo se cuantifica esa compensación es importante la sentencia del TS de 5 de mayo de 2016 que dice "Es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil . No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes". El primer criterio a utilizar será el acuerdo de los cónyuges, al pactar el régimen económico matrimonial, como prevé el art. 1438 CC . A falta de dicho acuerdo, dos son los criterios que se suelen usar por los tribunales: a) el salario mínimo interprofesional; y b) el salario medio que se abonar por trabajos de servicio doméstico. Aunque, como dice el TS "Nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

En el supuesto de autos, vamos a fijar el importe de la indemnización, en base al SMI del año 2021, a razón de 950 euros por cada uno de los meses, en que se desarrolló el trabajo para la casa, lo que nos da un importe toral de 125. 400 euros.

Consideramos que tal importe debe de ser reducido, en la cuantía que la esposa debería de haber contribuido a las cargas familiares, de haber obtenido dicho salario, por lo que fijamos la indemnización en un importe de 83.600 euros, importe al que el demandante puede hacer frente, sin mayores dificultades, pues no solo cuenta con los ingresos provenientes de su trabajo, sino que cuenta con un patrimonio propio, que ha mantenido intacto durante la duración del matrimonio, lo que le permitirá afrontar con holgura la satisfacción de sus necesidades.

SÉPTIMO. -Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación. ( art. 398 LEC)

OCTAVO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey