Sentencia Civil 150/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 153/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.-Motivo del recurso de apelación: La desestimación de la demanda .

Se alega que la parte apelante tiene derecho a instar un procedimiento para comprobar su liquidación, para ver que ha pasado con su contrato durante la vigencia de este. Inexistencia de procedimientos paralelos . El procedimiento en materia de deber de información existe, porque la parte demandada ignora su obligación sectorial, que le obliga a entregar en el plazo de cinco días la documentación que se le pide. Así lo regula el artículo 33 quinquies y sexies de la Orden ETD 699/2020. Se alega la inexistencia de cosa juzgada entendiendo que lo que el órgano a quo quiso decir es la carencia sobrevenida de objeto pero que tampoco es el caso, la obligación del artículo 33 quinquies y sexies de la ORDEN ETD 699/20 no cesa porque se dicte una sentencia en materia de nulidad. El consumidor tiene derecho a obtener la documentación del contrato que firmó en su día y del histórico sin que tal obligación cese porque se haya dictado una sentencia de nulidad .

En cuanto ala referida carencia de fundamento de la solicitud que mantiene la sentencia recurrida se alega que la juzgadora se desenfoca al referirse a las intenciones, finalidad o interés que tiene el consumidor, cuando en lo que debería enfocarse es en si la entidad financiera cumplió con sus obligaciones sectoriales para que el actor recurrente, pudiera comprobar su liquidación. Se reconoce que la legalidad prevé que el cliente tiene derecho a comprobar su liquidación, pero no se compele a la demandada a que cumpla con sus obligaciones dispensándole de ello mediante la excusa de cosa juzgada que es inexistente.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- El procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por la parte hoy apelante D. Eutimio contra BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC suplicando que, tras los trámites legales, se dicte "sentencia por la que :

a) Se declare la obligación y el deber de información por parte de la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A. a Eutimio, respecto del contrato de tarjeta de crédito identificado en el cuerpo de este escrito.

b) Se condene a BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC S.A. a cumplir con la obligación y el deber de información respecto del contrato de tarjeta de crédito identificado en el cuerpo de este escrito, obligación y el deber de información que deberá producirse en los siguientes términos:

* Mediante la presentación del contrato de tarjeta de crédito (identificado en el cuerpo de este escrito), con todas las páginas que lo integran, originalmente suscrito entre las partes, debidamente firmado por el cliente.

* Mediante la presentación del Histórico de extractos y liquidaciones mensuales del contrato de tarjeta de crédito, identificado en el cuerpo de este escrito, completos y correlativos, desde la suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada, en el mismo tipo de formato habitual en el que fueron remitidos inicialmente al titular del contrato.

Todo ello con imposición expresa de las costas causadas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando en síntesis - litispendencia respecto del procedimiento ordinario 39/2021, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao. Art. 400 LEC, inexistencia de mandato, inexistencia de la acción, falta de legitimación. La mala fe a la demandante, porque existe un procedimiento en el que se está solicitando la nulidad de la tarjeta de crédito, por lo que considera que cualquier documentación relacionada con la misma debió o debe solicitarse en dicho procedimiento. Que el ejercicio de una acción de carácter declarativo requiere la presencia de un interés legítimo, que en el presente caso no puede inferirse de forma justificada. Inadecuación de procedimiento. Principio de prohibición de ir contra sus propios actos. Retraso desleal. Art. 7.2 del Código Civil.

La sentencia de instancia mantiene tras tratar sobre la institución dela cosa juzgada y la litispendencia lo siguiente : " En el Juzgado de Primera Instancia nº 1 se ha tramitado procedimiento ordinario con el nº 39/2021, en el que se ha dictado sentencia el 13.05.2021 , por la que se estima la demanda y se declara la nulidad radical absoluta por usurario del contrato suscrito de tarjeta de crédito de fecha 11 de enero de 2012 entre las partes -que son las misma de este procedimiento- y se condena a la demandada a reintegrar al actor la cantidad total abonada con sus intereses legales desde cada pago así como las cantidades que se hubiesen podido cobrar por intereses durante de la tramitación de este procedimiento y a la demandante a devolver la suma recibida.

Siendo así, se va a acoger la esgrimida excepción de cosa juzgada, por entender que no tiene objeto este procedimiento tras haberse dictado en el Juzgado nº 1 el pronunciamiento que se ha reseñado, dado que no solo se ha declarado nulo el contrato, sino que se han establecido las consecuencias de tal nulidad, en modo acorde a la ley, por lo que no cabe condenar en este procedimiento a que se facilite la documentación con la finalidad de rendir cuentas, tanto el contrato como los extractos, cuando la liquidación correspondiente con base en dichos documentos ha de hacerse, si las partes no lo hacen voluntariamente, vía ejecución de la referida sentencia.

Pretender los pronunciamientos, prácticamente instados de manera simultánea a los del proceso seguido en el nº 1, que son objeto de este ordinario no es sino provocar procesos paralelos, que, si bien no son formalmente idénticos, sí en lo sustancial, máxime teniendo en cuenta la sentencia que se ha obtenido.

Ciertamente, no se encuentra fundamento para hacer una declaración como la que se pide en el apartado a) del Suplico de la demanda, que no es sino lo que la legalidad prevé; la cuestión es la finalidad o el interés que lleve a instar tal pronunciamiento, que en este caso en lo sustancial se obtiene como consecuencia de la estimación de la demanda que ha dado lugar al otro procedimiento.".

Contra dicha sentencia se alza la parte apelante.

TERCERO.- Resolución del motivo de apelación

Se ha de señalar con carácter previo que no se discute y efectivamente tiene el recurrente el derecho al deber de información, en tal sentido cita la parte apelante la Orden ETD / 699/2020, de 24 de julio de regulación del crédito revólver, que modifica la Orden ECO / 697/2004, de 11 de marzo sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA / 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los Servicios y productos bancarios y la Orden EHA / 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Ahora bien se dan una serie de circusb¡ntancias en el supuesto que es necesario contemplar y para ello y a los efectos a si mismo de resolver las alegaciones del recurso conviene traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias Sección 6ª, Sentencia 413/2020 de 30 Nov. 2020, Rec. 381/2020 y que cita la parte hoy apelada que fundamenta : " PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 1.720 del Cc . en relación con la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios argumentando que esa misma pretensión había sido deducida en el juicio ordinario 693/2018 del JPI nº 2 de Avilés y debía reputarse satisfecha extraprocesalmente pues el histórico de los movimientos de la cuenta había sido aportada el 17 de diciembre de 2018 sin que la parte hubiera cuestionado su autenticidad.

Interpone recurso el demandante invocando la indebida aplicación de la cosa juzgada pues la acción ejercitada no guardaba identidad con la acción de nulidad contractual ejercitada en aquel proceso; en segundo lugar alegó que nada le obligaba a deducir en aquel pleito la pretensión; y por último que la sentencia dictada en el primer pleito había sido apelada por lo que no había ganado firmeza, cuando este era requisito indispensable para estimar la excepción.

SEGUNDO.- Este tribunal venía señalando cuando menos desde su sentencia de 19 de mayo de 2019 que el principio de preclusión sancionado por el apartado segundo del artículo 400 de la LEC atendía a la doctrina sentada por el TS respecto de las cuestiones deducibles, también denominadas lógicas o prejudiciales entendiendo por tales aquellas que hubieran podido ser planteadas dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pudieran encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.).

Estas debían y deben entenderse implícitamente resueltas en el pleito anterior, pero por el contrario debía obrarse con la mayor de las cautelas cuando se trataba de idéntica extrapolación respecto de las peticiones complementarias exigiendo, en último caso, que entre unas y otras existiera un profundo enlace, "pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado" ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ); concretamente ha aplicado esa doctrina a la indemnización de daños y perjuicios dimanante del incumplimiento de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Cc ., pues no existe mayor conexidad entre ambas cuestiones que la expresamente prevista por el legislador que trata ambas en el mismo precepto.

Por ello decíamos en aquella resolución que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el artículo 400 de la LEC obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en un solo pleito.

Esa interpretación ha sido ratificada por las sentencias del TS 19 de noviembre de 2014 y de 21 de julio de 2016 , pero no es esa la razón que se desprende de la sentencia recurrida para desestimar la acción que nos ocupa; el juez a quo no funda su decisión en que esa habría sido pretensión a deducir necesariamente en el primer pleito, de modo que, no habiéndolo hecho así, esa oportunidad habría precluido para el litigante.

Lo que dice la sentencia recurrida es que esa pretensión había sido hecha en el primer proceso, de modo que la actual reproducía innecesaria e indebidamente la causada en el juicio ordinario 693/18 del JPI nº 2 de Avilés; y en segundo lugar argumenta que aquella debía reputarse satisfecha con la información proporcionada en la audiencia previa celebrada en el primer pleito.

Es por tanto necesario comprobar si en efecto existe tal identidad y si en efecto la pretensión que nos ocupa había sido satisfecha en el trámite antes indicado, para lo cual nos serviremos del testimonio de particulares traído a este.

TERCERO.- La demanda que dio origen al primer proceso se fundó en la ley de represión de la usura suplicando que se declarase la nulidad del contrato de línea de crédito, con la consecuencia legal de la devolución de cuantas cantidades hubiera abonado el prestatario en exceso sobre el capital recibido a determinar en ejecución de sentencia "aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la línea de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada ..."

En este segundo juicio la parte pide que se condene a la demandada "a realizar la rendición de cuentas de la administración y gestión que en nombre de Juan Ignacio ha desarrollado respecto del contrato de tarjeta de crédito identificado en el cuerpo de este escrito, rendición de cuentas que deberá producirse en los siguientes términos:

. Mediante la presentación del contrato de tarjeta de crédito originalmente suscrito que ha dado lugar a la línea de crédito actual, debidamente firmado por el cliente.

. Mediante la presentación del histórico de extractos y liquidaciones mensuales del contrato de tarjeta de crédito actual, identificados en el cuerpo de este escrito, COMPLETOS Y CORRELATIVOS, DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO, hasta la última liquidación practicada, en el MISMO TIPO DE FORMATO habitual en que fueron remitidos inicialmente al titular del contrato."

Es pacífico que ambos pleitos tenían por objeto idéntico contrato, pese a la distinta denominación aplicada en cada uno de los suplicos; y, por mucho que el apelante trate de desvirtuarlo, tampoco cabe duda que la liquidación a practicar en ejecución de la sentencia dictada en el primer proceso comprende cuantas operaciones se interesan en el segundo, al punto que el último apartado del suplico reproduce de forma prácticamente literal lo que ya había pedido en el declarativo anterior.

Es más, la única pretensión que formalmente podría reputarse no formulada en el primer juicio sería la de exhibición del ejemplar del contrato original firmado por el demandante, pero lo cierto es que, de haberse anulado el contrato, resultaría innecesario conocer los pormenores y condiciones generales o particulares del negocio porque la liquidación final a practicar contemplaría en primer término las disposiciones hechas con cargo a la tarjeta, y en segundo lugar, los pagos hechos por el titular de la tarjeta, con independencia de que hubieran sido realizados con cargo al capital, intereses remuneratorios, intereses de demora o comisiones pues todos ellos computarán sin exclusión para deducirlos del capital recibido.

CUARTO.- Es pacífico que el establecimiento financiero aceptó la pretensión de nulidad y canceló la línea de crédito, de modo que la declaración de nulidad del contrato, y con ello la condena a la devolución del exceso, si lo hubiere, son pronunciamientos inatacables pues ni el actor, ni la demandada, podrían haberlos recurrido; el primero, porque el artículo 448 de la LEC solo faculta a las partes a interponer recurso contra las resoluciones judiciales que le afecten desfavorablemente, y la segunda por haberse allanado a ese particular.

Así pues el recurso de apelación frente a la primera sentencia que la parte actora esgrime para refutar la excepción de cosa juzgada solo puede referirse a la liquidación unilateral de la deuda hecha por la demandada o al pronunciamiento en costas, y en ambos casos no desvirtúa que habrá de encontrar la tutela de su derecho en ese primer pleito, de manera que, bien se aplique la cosa juzgada, bien la litispendencia, procedía la desestimación de la demanda.

A mayor abundamiento, debe entenderse que la información demandada ya había sido facilitada con el histórico de las operaciones realizadas en desarrollo de dicho contrato aportado en la audiencia previa del primer proceso pues ese documento proporcionó al demandante la relación de los movimientos, importes, fechas, e intereses y comisiones aplicados; esa es la información que la demandada estaba obligada a dar a su cliente, siendo indiferente el formato en que lo hiciera siempre y cuando constaran los elementos precisos para establecer el saldo final, de modo que por todo cuanto se lleva expuesto se rechaza el recurso.".

En el caso de autos se interpone en primer lugar la demanda origen de este procedimiento en fecha y con fecha se interpone la demanda que dio lugar al procedimiento ordinario con el nº 39/2021, en el que se ha dictado sentencia el 13.05.2021, por la que se estima la demanda y se declara la nulidad radical absoluta por usurario del contrato suscrito de tarjeta de crédito de fecha 11 de enero de 2012 entre las partes, -que son las misma de este procedimiento- y se condena a la demandada a reintegrar al actor la cantidad total abonada con sus intereses legales desde cada pago así como las cantidades que se hubiesen podido cobrar por intereses durante de la tramitación de este procedimiento y a la demandante a devolver la suma recibida. Como puede observarse recae en primer lugar la sentencia antedicha que da lugar a la nulidad radical absoluta por usurario del contrato suscrito de tarjeta de crédito de fecha 11 de enero de 2012 entre las partes.

Al igual que acaece en el supuesto contemplado en la sentencia de la Audiencia provincial de Asturias que se recoge, es pacífico que ambos pleitos tenían por objeto idéntico contrato, y, por mucho que el apelante trate de desvirtuarlo, tampoco cabe duda que la liquidación a practicar en ejecución de la sentencia dictada en el primer proceso comprende cuantas operaciones se interesan en el segundo, pero es que a mayor abundamiento y así mismo la información solicitada ya se recoge como enviada por cuanto que en el suplico dela demanda de este procedimiento se está solicitando la presentación del contrato de tarjeta de crédito (identificado en el cuerpo de este escrito), con todas las páginas que lo integran, originalmente suscrito entre las partes, debidamente firmado por el cliente y la presentación del Histórico de extractos y liquidaciones mensuales del contrato de tarjeta de crédito, identificado en el cuerpo de este escrito, completos y correlativos, desde la suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada, en el mismo tipo de formato habitual en el que fueron remitidos inicialmente al titular del contrato. Esto es se reconoce por el propio apelante que dicha información ya le ha sido remitida por la demandada, amén de la existente en el procedimiento que resolvió sobre la nulidad del contrato, y que a mayor abundamiento se recibe tras el requerimiento previo efectuado, es en tal sentido como debe entenderse el fundamento dela sentencia que ahora se recurre, y por otra parte y como recoge la sentencia Audiencia provincial de Asturias siendo indiferente el formato en que lo hiciera siempre y cuando constaran los elementos precisos para establecer el saldo final, por tanto debe desestimarse el recurso.

CUARTO.- Manteniendo el criterio de la resolución recurrida no procede efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada, arts. 394 y 398 LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.