Sentencia Civil 397/2022 del Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 479/2021 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación. 1.- Incongruencia extra petita. La condena la pago de intereses moratorios esta supeditada a la solicitud por la parte en el escrito de demanda, y en el caso de autos en la demanda no se solicita el pago de los intereses de demora ni en los fundamentos ni en el suplico, pese a ello la sentencia condena dichos intereses. 2.-Motivos de fondo . Error en la valoración de la prueba. 3.- Sobre la naturaleza de las relaciones contractuales existentes entre las partes. Contrato de permuta. La sentencia relaciona el presente supuesto con tres sentencia s del TS que nada tienen que ver con el contrato de autos. 4.- En el caso concreto. Se alega por la recurrente que las normas de la compraventa solo serán aplicables siempre que resulten compatibles con la permuta que no conlleva precio, que la permuta viene regulada en los art.s 1538 a 1541 del Cº.c. . Que en este caso el adquirente podrá recuperar el bien que entregó a cambio , pero solo podrá hacerlo siempre y cuando la cosa esté aún en poder del otro permutante, y ello mas aún al haberse demostrado la imposibilidad sobrevenida recogida en el art. 1.184 Cº.c. 5.- De la condición resolutoria explicita como garantía de la entrega de los inmuebles . Infracción del art. 1255 del Cº.c y del principio pacta sunt servanda. Se alega que el requerimiento resolutorio del art. 1.505 Cº.c. carece de virtualidad en la permuta ( STS 31/07/95). La voluntad de las partes fue que en caso de incumplimiento se daría la resolución automática del contrato con las consecuencias indemnizatorias introducidas en la cláusula resolutoria y acordadas por las partes. 6.- Sobre la imposibilidad sobrevenida. La sentencia estima que la entrega de los inmuebles al dejar de ser propietarios del 50% devenía mas complicada pero no imposible como realmente fue. La parte actora era conocedora de dicha imposibilidad sobrevenida, así la sentencia efectúa una errónea valoración del Procedimiento 12/2013 y de su sentencia 168/3013 de 9 de Diciembre , en dicho procedimiento la hoy apelante mantuvo en todo momento en la contestación que el desarrollo urbanístico del área estaba fuera de la facultad y posibilidad de Prourban 99 S.L., y nunca se propuso un plazo nuevo , lo único que se hizo fue indicar unos plazos a efectos de que el Juzgador tuviese una orientación legal a titulo informativo a la hora de señalar nuevo plazo, ya que se trataba de un procedimiento de fijación de plazo, pero siempre indicándose que ello sería así, sí los Sres . Juan Ignacio con mas del 50% gestionasen la unidad. La sentencia confunde la gestión de la unidad por el Sistema de Cooperación, ya que tales actuaciones no pueden llevarse a cabo sino por el Ayuntamiento , siendo así que por la hoy recurrente ante tal situación siempre se ha ofrecido la resolución, y existiendo el terreno en las mismas condiciones sin carga alguna preparado para su devolución.

7.- Lo que procede en el presente caso es la resolución del contrato de permuta con devolución de la misma prestación in natura. 8.- Cumplimiento por equivalencia. Como se ha señalado es posible la devolución al encontrase el terreno en las mismas condiciones sin carga alguna. Mantiene la sentencia que ello supone un desequilibrio en las prestaciones sin justificarlo, y sin embargo la resolución encuentra equilibrio en las prestaciones con un equivalente económico , que por otra parte no es actual y se valora arbitrariamente. Mantiene la parte apelante que la Ley no concede al perjudicado el derecho a exigir el cumplimiento por equivalente económico, que constituye un supuesto excepcional que se utiliza en ejecución de sentencias y cuando se den una serie de circunstancias, las cuales no se dan en este caso. La sentencia hace referencia a la Sentencia núm. 142/2020, de la Ilma. Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1ª, de 18 de junio de 2020, que nada tiene que ver con el caso de autos, ya que en el presente la finca mantiene su estado sin carga alguna y con las mismas características . Por otro lado el art. 1.101 trata de daños y perjuicios, que por otro lado las partes ya habían consensuado .

8.- Cálculo de la cuantía por equivalencia . ha de ser el valor actúa del bien, y la sentencia acoge el importe señalado en la permuta que precisamente no tiene precio, y el importe se indica solo a los efectos fiscales . Falta de rigor en el informe de valoración aportado por la actora, no así del informe pericial de la parte demandada- reconveniente hoy parte apelante, de hecho esta prueba y la certificación solicitada por la actora a la Diputación de Gipuzkoa coinciden en el valor tenido en cuenta del suelo para el cálculo posterior del valor conjunto de las edificaciones a entregar que se hace en el citado informe y su repercusión en el solar, siendo el valor de 301.247,20 €.

Por todo ello solicita nueva resolución que revoque la sentencia recurrida en la que se anule la resolución en cuanto a la condena en intereses moratorios y revoque el resto delos extremos desestimando la demanda y estime la demanda de reconvención.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Del procedimiento de instancia y la sentencia apelada .

Por Dª. Julieta, Dª. Leocadia, Dª. Lidia, D. Isidro, D. Florian y Dª. Marcelina, en su propio nombre y en el de la Comunidad Hereditaria de D. Victorino, se presentó demanda contra la entidad Prourban 99 S.L. sobre reclamación de cumplimiento de contrato de permuta por equivalencia económica, en base a los siguientes hechos y alegaciones : que mientras D. Victorino cumplió con su parte del contrato de permuta, entregando a la mercantil demandada, mediante contrato de permuta otorgado en noviembre de 2009, la finca descrita en el folio 3 de la demanda (Finca Urbana: CASERIO000, número NUM000, en el BARRIO000 en la Magdalena de Mutriku, señalada hoy con el número NUM001 de la CALLE000 de dicha localidad, etc.), la parte demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales, no cumpliendo el compromiso de entrega de determinadas viviendas, garajes y trastero, en los términos acordados. Hace referencia igualmente a que, ya en el año 2013, tras interposición de demanda, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Durango dictó Sentencia, fijando el plazo de 64 meses para el cumplimiento de la obligación de entrega por la parte demandada; precisamente el plazo que Prourban solicitaba en su contestación a la demanda. Sin embargo, a pesar de esa ampliación de plazo, sostienen que Prourban no ha cumplido los términos contractuales de la permuta suscrita en el año 2009, únicamente proponiendo a los actores, más de diez años después, la resolución del contrato, alegando imposibilidad sobrevenida. En este punto, entiende dicha parte que no puede solicitar la resolución contractual al amparo del art. 1.124 del Código Civil (en adelante, CC) la parte incumplidora del mismo, alegando, además, que la condición resolutoria del contrato suscrito entre las partes era a favor de D. Victorino. En cuanto a la invocación de imposibilidad sobrevenida, alega la parte actora que no aplica al actual caso, dado que el contrato se suscribió cuando ya existía crisis económica, sin que pueda invocarse, por tanto, dicha circunstancia. De igual modo, sostiene que entre los años 2009 y 2013 en que recae la Sentencia antedicha, únicamente realizó Prourban un estudio detalle, sin efectuar ninguna acción más tendente a cumplir con sus obligaciones contractuales. Indican que, según su entender, Prourban en estos años únicamente ha realizado acciones tendentes a minorar su activo, en aras a no cumplir con sus obligaciones para con los actores.

Dado que entienden no existe imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por parte de Prourban, la parte actora defiende que cabe en el presente supuesto el cumplimiento por equivalencia económica, en los términos expuestos. En cuanto a la valoración de dicho cumplimiento, hace referencia al valor actual de los inmuebles que no fueron entregados, habida cuenta de los valores del mercado inmobiliario de Mutriku y su entorno (folios 8 y ss. del escrito de demanda). Así, los valora en 457.800 euros; y, subsidiariamente, en los 420.000 euros en que fueron valorados los bienes a entregar por Prourban en la escritura notarial de 19 de noviembre de 2009.

Con todo, los actores solicitan se declare el incumplimiento in natura por parte de la mercantil demandada de la entrega de los inmuebles acordados en la escritura de permuta de fecha 29-11-2009, otorgada ante el Notario de Ondarroa Don Manuel Sarobe Oyarzun, con el número 950 de su protocolo. En consecuencia, interesan se declare que procede el cumplimiento por equivalencia económica de la obligación de entrega de los inmuebles acordados en la escritura de permuta de fecha 29-11-2009, y que, por tanto, procede condenar a Prourban 99 S.L. a abonar a favor de los demandantes la cantidad de 457.800 euros -subsidiariamente 420.000 euros-, como valor actual equivalente en sustitución de la obligación de entrega de los inmuebles acordados en la escritura de permuta de fecha 29-11-2009. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención alegando que : el 24 de octubre de 2013, Prourban indicó al Sr. Julieta que los Sres. Juan Ignacio habían resuelto el contrato de permuta, por lo que ya entonces proponían la resolución de la permuta con los efectos de la cláusula resolutoria de la escritura de permuta, ya que la gestión urbanística inicialmente planteada o prevista resultaba inviable. Sostiene, así, que al no tener Prourban desde entonces el 50 % del área (área AR7 de Mutriku), le resultaba imposible desarrollar el área urbanísticamente, y, en consecuencia, ejecutar la edificación y cumplir con las obligaciones contraídas. Alega dicha parte que desde ese momento la viabilidad y gestión del proyecto de urbanización quedaba fuera del área de actuación exclusiva de Prourban, necesitando la colaboración de los Sres. Juan Ignacio. Por ello, sostiene que la entrega de viviendas al Sr. Victorino ya devenía en imposible desde el año 2013. Es por ello, unido con la reconvención, que entienden lo que procede es la resolución contractual, con devolución de lo entregado por la parte transmitente, y no el cumplimiento por equivalencia económica que solicita la parte actora. En conexión, señala que ya en la cláusula quinta, resolutoria, de la escritura de permuta las partes hacían referencia al art. 1.504 CC, por lo que era evidente la voluntad de aquellas de cómo proceder en caso de incumplimiento del contrato de permuta. Por último, también se opone a la cuantificación económica efectuada por la parte actora, entendiendo que la valoración realizada no es comparativa, por la total falta de requisitos, aportando únicamente la parte demandante un informe de valoración como documento núm. 21 de la demanda. Rechaza, así, tal informe, que indica no presenta una correcta tasación y valoración, no reuniendo los requisitos exigidos para la aplicación del método de comparación que se dice se ha empleado. Por el contrario, hace referencia a que el perito propuesto por ella valora el suelo en 201.515,78 euros, conforme con la certificación de la Diputación Foral de Gipuzkoa obrante en autos. Con todo, entiende que la valoración correcta y probada es la presentada por la parte demandada, esto es, 301.247,20 euros.

Con todo, Prourban 99 S.L. solicita se declare resuelto el contrato de permuta otorgado con el Sr. Don Victorino que se elevó a público el 19 de noviembre del año 2009, con devolución de las prestaciones, de la finca registral NUM002 de Mutriku a los herederos del Sr. Victorino; y de 29.000 euros a Prourban 99 S.L. Asimismo, y en conexión, interesa se dirija mandamiento en su caso al Registro de la Propiedad de Eibar, que ordene inscribir a nombre del Sr. Victorino como dueño de pleno dominio la finca registral NUM002 de Mutriku. Por tanto, solicita la desestimación íntegra de la demanda interpuesta de contrario y la estimación de la reconvención, con expresa condena en costas a la parte actora.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención. Frente a dicha resolución se alza la parte apelante.

TERCERO.- Resolución de los motivos de apelación.

1.- Incongruencia extra petita. La condena la pago de intereses moratorios esta supeditada a la solicitud por la parte en el escrito de demanda , y en el caso de autos en la demanda no se solicita el pago de los intereses de demora ni en los fundamentos ni en el suplico, pese a ello la sentencia condena dichos intereses.

La STS de 20 de mayo de 2008 entre otras muchas recoge : " Ciertamente, esta Sala ha apreciado como vicio de incongruencia la concesión en sentencia de los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , cuando los mismos no fueron peticionados oportunamente por la parte, aplicándose de oficio por el órgano judicial. Así, como recuerda la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , numerosas Sentencias de esta Sala "distinguen perfectamente entre los intereses legales -los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que se conceden de oficio; y los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil -que han de instarse-. Ello se concreta en las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1996 , 21 de marzo de 2002 y 30 de noviembre de 2005 , entre otras muchas ".

En nuestra sentencia de 5 de octubre de 2018 al respecto de dicha cuestión manteníamos : " Es lo cierto que ni en el proceso monitorio ni en la demanda del procedimiento ordinario la parte apelante dedicó hecho ni fundamento alguno a solicitar los intereses de demora que ahora se pretenden, y no cabe subsanar una pretensión via audiencia previa cunado la pretensión inexistente en demanda se formula ex novo en dicho acto y no como aclaración de indeterminación como pretende defender la parte apelante , sin que por otra parte quepa admitir, que la cuantía concreta de tales intereses se ha de efectuar en ejecución de sentencia, cuando el art. 219LEC establece: " 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades." Sin que ninguna mención expresa en tal sentido ni tácita se recoja en demanda ni quepa por tanto invocar una jurisprudencia de aplicación automática de dichos intereses cuales son los de la Ley 3/2004, cuando la propia parte no los peticiona en el procedimiento" .

En el caso de autos en la demanda no se solicita el pago de los intereses de demora ni en los fundamentos ni en el suplico, pese a ello la sentencia condena dichos intereses. La parte apelada nada opone a este motivo del recurso el cual conforme a lo expuesto debe ser estimado.

CUARTO.- Motivos de fondo . Error en la valoración de la prueba : Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

QUINTO.- 3.- S obre la naturaleza de las relaciones contractuales existentes entre las partes. Contrato de permuta. La sentencia relaciona el presente supuesto con tres sentencia s del TS quenada tienen que ver con el contrato de autos. 4.- En el caso concreto. Se alega por la recurrente que las normas de la compraventa solo serán aplicables siempre que resulten compatibles con la permuta que no conlleva precio, que la permuta viene regulada en los art.s 1538 a 1541 del Cº.c. . Que en este caso el adquirente podrá recuperar el bien que entregó a cambio , pero solo podrá hacerlo siempre y cuando la cosa esté aún en poder del otro permutante, y ello mas aún al haberse demostrado la imposibilidad sobrevenida recogida en el art. 1.184 Cº.c.

En lo que se refiere a la calificación del contrato debe discreparse con la parte recurrente por entender que la sentencia no yerra cuando estima que en el caso de autos estamos ante un contrato denominado de "cesión de solar por pisos a construir" o permuta de solar por obra construida, a la vista de la escritura otorgada ante el Notario en fecha 19/11/2009, se remite para ello la sentencia apelada a la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS, en lo sucesivo), núm. 44/2021, de 2 de febrero de 2021 (R. 784/2018). En concreto, señala, en su FJ 3º, lo siguiente en cuanto al contrato de permuta de suelo por obra futura, como contrato atípico: "Las obligaciones de (...), objeto de la garantía, nacen de un contrato de permuta de suelo por obra o edificación futura. Esta modalidad contractual suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta Sala núm. 914/2011, de 2 de diciembre, destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata:

"Este es un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada (así, sentencia de 19 de mayo de 1982). Contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el art. 1091 CC ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 relativa a un "contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio"), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación ( sentencia de 23 de octubre de 1981) que, en el fondo, no es otra cosa que volver "al viejo principio de la analogía" (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982). [....] Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva ( artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993, 8 de febrero de 1996, 28 de julio de 1998). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil, resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes".

7.- Dentro de ese entramado contractual en ocasiones se incorporan prestaciones propias del arrendamiento de obra. Pero la obligación de la construcción de la edificación a la que pertenezcan las viviendas, locales, garajes, etc., que deban ser entregados al cedente del terreno no implica necesariamente que haya de ser ejecutada directamente por el cesionario. La determinación concreta de este extremo remite a la interpretación del contrato como regla jurídica aplicable (lex contractus).

En línea de principios, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en este la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a este último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias núm. 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero). En todo caso, como dijimos en la Sentencia 438/2016, de 29 de junio, "lo relevante no es quién materialmente ejecutara las obras (que la demandada podría haber subcontratado perfectamente con un tercero), sino quiénes asumieron contractualmente la obligación de entrega". Así resulta también, a contrario sensu, del art. 1.161 CC cuando establece que:

"En las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación".".

Y lo cierto es que no estamos ante un contrato de permuta de bienes presentes en que ambas cosas existen sino ante un contrato de permuta de solar por obra futura. La sentencia no yerra cuando hace referencia las sentencias que en la misma recoge porque es innegable que el contrato ampara una ejecución de obra, por la que la promotora adquirente del solar se compromete a la construcción de viviendas para su entrega al transmitente y conforme a los términos pactados. Por tanto, todas las alegaciones relativas a la diferencia entre la permuta y su no posible aplicación de ciertos preceptos reguladores de la compraventa no desvirtúan la calificación que del contrato efectúa el órgano a quo. Y es que efectivamente fue otorgada escritura pública de permuta ante el Notario de Ondarroa D. Manuel Sarobe Oyarzun, con número 950 de su Protocolo, en fecha 19 de noviembre de 2009, siendo partes contratantes D. Victorino y Prourban 99 S.L. en cuanto a la finca CASERIO000, sito en la localidad de Mutriku, inscrita al Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005, finca NUM002 de Mutriku (doc. nº 8 de la demanda). Mediante dicho contrato D. Victorino se comprometió a entregar a Prourban la finca antedicha, obligándose la compradora, según la cláusula primera de la escritura, a transmitir al Sr. Victorino, a título de permuta, las siguientes viviendas situadas en la planta NUM006 del edificio que iba a construir en la parcela NUM007, resultante del Proyecto de Reparcelación del Área A.R.7 Etxe Txiki de Mutriku, libres de deudas, cargas y limitaciones:

"-Vivienda tipo A, con superficie aproximada construida de 115 metros cuadrados, incluyendo parte proporcional de accesos y demás elementos comunes.

-Vivienda tipo B, con superficie aproximada construida de 109 metros cuadrados, incluyendo parte proporcional de accesos y demás elementos comunes.

-Trastero con una superficie aproximada construida de 4 metros cuadrados.

-Tres parcelas de garaje situadas en la planta sótano -2 (Cota + 74,05), cada una de ellas con una superficie construida aproximada de 24 metros cuadrados, incluyendo parte proporcional de acceso".

La transmisión antedicha, según consta en la escritura notarial, fue valorada en 449.400 euros, de los cuales 29.400 euros correspondían al IVA que fue abonado por la parte transmitente, según la cláusula tercera de la escritura pública, importe que se devengaba en el momento mismo de la firma de la escritura. Según consta en la escritura, los bienes a entregar se valoraban en la suma conjunta de 420.000 euros (185.300 euros cada una de las dos viviendas, tipo A y tipo B; y 49.400 euros de valoración conjunta del trastero y de las tres plazas de garaje).

Por otro lado, la cláusula 4ª de la escritura estipulaba que la fecha de entrega de los inmuebles se produciría en un plazo de treinta meses, a contar desde la formalización del acta de replanteo para la ejecución de la edificación. Se indicaba igualmente que "Transcurrido dicho plazo y no habiéndose producido la entrega de los inmuebles, "PROURBAN 99, S.L." podrá unilateralmente prorrogarlo por seis meses más.

Por tanto este motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- 5.- De la condición resolutoria explicita como garantía de la entrega de los inmuebles. Infracción del art. 1255 del Cº.c y del principio pacta sunt servanda . Se alega que el requerimiento resolutorio del art. 1.505 Cº.c. carece de virtualidad en la permuta ( STS 31/07/95). La voluntad de las partes fue que en caso de incumplimiento se daría la resolución automática del contrato con las consecuencias indemnizatorias introducidas en la cláusula resolutoria y acordadas por las partes.

La cláusula resolutoria quinta del contrato recoge: " La falta de entrega de los inmuebles a su respectivo vencimiento del plazo indicado, facultará a la parte transmitente para resolver la permuta conforme al art. 1.504 del Código Civil, pero antes de la notificación de la resolución, la parte transmitente dirigirá a la adquirente un requerimiento fehaciente al domicilio señalado en la comparecencia de esta escritura, concediéndole por una sola vez un término de gracia de dos meses para la entrega de los inmuebles. Practicado tal requerimiento y vencido el plazo en el mismo señalado sin que la parte compradora atienda a su deber de efectuar la entrega de los inmuebles, la resolución de producirá automáticamente. (...) En caso de resolución del presente negocio jurídico de permuta, las actuaciones ejecutadas por "PROURBAN 99, S.L." en la finca segregada y adquirida por esta en esta escritura, quedaran a beneficio de la parte transmitente, sin que "PROURBAN 99, S.L." pueda reclamar ninguna clase de compensación por este concepto. (...)".

Pues bien si acudimos a la normas de interpretación de las cláusulas contractuales, si bien la interpretación sistémica constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo, el sentido literal como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato (véase, por todas, la STS de 13 de abril de 2016). Desde esta perspectiva general, su aplicación puede llevar a dos alternativas: Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes: la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo e impide que, bajo el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 del Código Civil "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas", en consecuencia, la interpretación prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 CC, con base en la teoría subjetivista o de la autonomía de la voluntad, según la cual la interpretación debe consistir en investigar la común intención de las partes al constituir el texto literal del negocio jurídico el punto de arranque de toda operación interpretativa.

En primer lugar, si la claridad de los términos de un contrato no deja dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas. La preferencia de las palabras sobre la conducta cuando aquéllas son claras, ha sido también afirmada en numerosas Sentencias, la regla del artículo 1281 del Código Civil trata de evitar que so pretexto de una acción interpretativa sea alterada una declaración de voluntad absolutamente clara.

De este modo, si la declaración contractual es clara, el legislador estima que en ella se contienen la intención común. De todo lo expuesto se deduce que el artículo 1281 CC recoge en su párrafo 1º la interpretación gramatical como el primer medio al que ha de acudir el intérprete y al que habrá de atenerse si no resultan sus deducciones contrarias a la intención de las partes con evidencia, sin que quepa la posibilidad de que entren en juego las demás reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto de la que preconiza la interpretación literal. El criterio legal es que sólo es necesario acudir a la intención común de los contratantes cuando el sentido literal de las cláusulas no sea claro y deje lugar a dudas sobre la intención.

Y hacemos alusión a ello por cuanto que la cláusula resolutoria de autos tal y como opone la parte adversa, es una salvaguarda atribuida al transmitente en caso de que el cesionario, no cumpla con la obligación contraída de entregar las viviendas, trasteros y garajes acordados. No obstante tal facultad atribuida en este caso a la parte actora hoy apelada es una facultad a ejercitar o no, y en este caso los actores no solicitan la resolución del contrato sino que es la parte demandada hoy apelante, la que mantiene dicha resolución por según indica imposibilidad sobrevenida de ejecutar su obligación, cuestión esta que se analizará posteriormente, en todo caso tanto en virtud del contrato suscrito entre las partes, como en virtud de la normativa del art. 1.124 del Cº.c. y de la Jurisprudencia que lo interpreta, el demandado-recurrente no está facultado, por la propia voluntad de las partes plasmada en el contrato suscrito entre ellas, como por dicha normativa a solicitar la resolución contractual, en este caso por cuanto que dicha parte no ha cumplido su obligación contractual.

Alega la recurrente que la voluntad de las partes fue que en caso de incumplimiento se daría la resolución automática del contrato con las consecuencias indemnizatorias introducidas en la cláusula resolutoria y acordadas por las partes, pero se reitera que la resolución contractual se pactó como facultad al transmitente del terreno, en caso de que el cesionario no cumpliese con la obligación contraída de entregar las viviendas, trasteros y garajes acordados.

SÉPTIMO.- 6.- Sobre la imposibilidad sobrevenida . La sentencia estima que la entrega de los inmuebles al dejar de ser propietarios del 50% devenía mas complicada pero no imposible como realmente fue. La parte actora era conocedora de dicha imposibilidad sobrevenida, así la sentencia efectúa una errónea valoración del Procedimiento 12/2013 y de su sentencia 168/3013 de 9 de Diciembre , en dicho procedimiento la hoy apelante mantuvo en todo momento en la contestación que el desarrollo urbanístico del área estaba fuera de la facultad y posibilidad de Prourban 99 S.L. , y nunca se propuso un plazo nuevo , lo único que se hizo fue indicar unos plazos a efectos de que el Juzgador tuviese una orientación legal a titulo informativo a la hora de señalar nuevo plazo, ya que se trataba de un procedimiento de fijación de plazo, pero siempre indicándose que ello sería así, sí los Sres . Juan Ignacio con mas del 50% gestionasen la unidad. La sentencia confunde la gestión de la unidad por el Sistema de Cooperación , ya que tales actuaciones no pueden llevarse a cabo sino por el Ayuntamiento , siendo así que por la hoy recurrente ante tal situación siempre se ha ofrecido la resolución , y existiendo el terreno en las mismas condiciones sin carga alguna preparado para su devolución.

En primer lugar señalar que la sentencia de instancia no efectúa una errónea valoración del Procedimiento 12/2013 y de su sentencia 168/3013 de 9 de Diciembre. La sentencia que de hecho devino firme porque las partes no recurrieron dicha resolución recoge que la demandada en su escrito de contestación manifestó su voluntad de resolver el contrato firmado con la actora de forma amistosa, y, en caso de no llegar a un acuerdo, no se opuso a que se declarase que el plazo pactado en la cláusula fuera indeterminado, llegando a fijar un nuevo plazo (64 meses) para el cumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles, atendiendo a las nuevas circunstancias ya que no era propietario del 100 % del terreno del área, lo que conllevaba más dificultades a la hora de la gestión urbanística. Y por tanto dicha Sentencia recayó cuando ya los Sres. Juan Ignacio habían resuelto su contrato con Prourban, en julio de 2013, siendo por tanto conocedoras las partes de este extremo en el momento de celebrarse el pleito antedicho y de dictarse Sentencia en diciembre de 2013. Así se recoge en la propia Sentencia, la cual, a la hora de fijar el plazo de cumplimiento en 64 meses, ya tiene en cuenta "las nuevas circunstancias, ya que la constructora Prourban 99 S.L. ya no es propietaria del 100 % del terreno Área AR7, ya que con fecha 18 de julio de 2013, los propietarios del 50,19 % del terreno (los Señores Juan Ignacio), resolvieron el contrato que habían firmado con la demandada. Por ello, Prourban 99 S.L. manifiesta en su propia contestación a la demanda, como en el burofax girado a la actora de fecha 3 de octubre de 2013, que la tramitación o gestión urbanística iba a ser más complicada. Por tanto las alegaciones de la recurrente de que la indicación de plazos no era mas que una mera orientación dada al juzgador en aquél procedimiento decaen bajo sus propias actuaciones, la sentencia estimo la demanda fijando el plazo para el cumplimiento de la obligación por la recurrente, sin que se contemplase en dicho procedimiento una imposibilidad sobrevenida, y sin que en su parte dispositiva recogiese que ello sería así, sí los Sres . Juan Ignacio con mas del 50% gestionasen la unidad, como mantiene la parte apelante constituyó su propuesta y sin que la hoy recurrente se alzase contra dicha resolución, que devino firme sin recoger tal condición.

Dispone el artículo 1184 del Código Civil: "También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible".

No obstante la jurisprudencia establece una serie de requisitos para que el deudor quede liberado en caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación, en concreto el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de mayo de 2008 , que cita entre otras la de 30 de abril de 2002 , establece los siguientes:

1.- La regulación de los artículos 1272 y 1184 recogen una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» que se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor.

2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» pudiendo consistir en una imposibilidad física o material , también se refiere también la moral, y la sentencia de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica, o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica.

3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo.

4.- La imposibilidad de cumplimiento de la obligación ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera -que sólo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor.

5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad.

6.- Para aplicar la imposibilidad de cumplimiento de la obligación es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible .

La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él o le es imputable y existe culpa cuando se conoce la causa o se podía conocer o era previsible aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya.

7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor.

8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad.

Como se ha razonado, la jurisprudencia excluye la imposibilidad sobrevenida de la prestación cuando resulta provocada por el deudor o cuando le es imputable existiendo culpa del deudor cuando se conoce la o se podía conocer o era previsible.

En el caso de autos, la parte apelante alega que, el hecho de que a partir de la resolución efectuada por los Sr.s Juan Ignacio ya no era propietaria del 100% del terreno Área AR7 ha determinado la imposibilidad de llevar a cabo las actuaciones propias para cumplirla obligación contraída sin embargo ya hemos señalado que todas estas circunstancias eran conocidas cuando se dicto la resolución por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Durango. Por tanto no yerra la sentencia recurrida ni efectúa una errónea valoración ni de la sentencia antedicha no de las actuaciones urbanísticas a efectuar cunado mantiene que : " A la vista de lo anterior, sorprende que ahora la parte demandada defienda que la entrega de las viviendas al Sr. Julieta devenía en imposible cumplimiento ya en el año 2013, cuando en ese mismo año, en el procedimiento ordinario núm. 12/2013 seguido ante el Juzgado antedicho, reconoció que la gestión urbanística resultaría más complicada, pero no imposible, por no ostentar el 50 % de la titularidad del Área desde la resolución por los Sres. Juan Ignacio. Perfectamente podría haber tratado de ejercitar en ese momento Prourban 99 S.L. una acción resolutoria, de entender que el cumplimiento por su parte de las obligaciones suscritas en escritura pública devenía ya imposible. Sin embargo, en su contestación a la demanda invocaba la legislación del suelo aplicable a dicho caso, indicando que contaba con dos opciones, más costosas en tiempo que la situación inicial: bien contar con los Sres. Juan Ignacio para la gestión urbanística por el Sistema de concertación, o bien efectuar los trámites directamente con Ayuntamiento de Mutriku para la gestión urbanística por el Sistema de cooperación. Fue en ese momento la propia empresa demandada la que reconocía que incluso sin contar con la colaboración de los Sres. Juan Ignacio era capaz de cumplir con sus obligaciones de construcción y entrega de inmuebles al Sr. Victorino, por el Sistema de cooperación. En este momento, no obstante, se limita a indicar que ya desde ese momento la gestión del área estaba fuera de su facultad y posibilidad, recayendo sobre los Sres. Juan Ignacio, sobre quienes indica no tienen intención de iniciar la gestión urbanística del área. Como se ha indicado, fue Prourban 99 S.L. en concreto quien propuso se fijase un plazo de 64 para cumplir con su obligación de entrega de los inmuebles, plazo que propuso en base a unos cálculos y estimaciones temporales de las diferentes gestiones a llevar a cabo, en los términos desglosados y expuestos en la Sentencia citada de 09/12/2013 . No se entiende, así, concordante ni coherente lo manifestado ahora por Prourban, en cuanto a la inviabilidad de la gestión urbanística ya en 2013, con la actuación de Prourban en dicho momento, en los términos indicados siendo la propia constructora quien propuso un plazo más amplio -y detallado- para dar cumplimiento a sus obligaciones. Resulta posible citar, en este punto, la doctrina de los actos propios.

En conexión, tampoco se entiende que, una vez transcurrido el citado plazo de 64 meses acordado en Sentencia, Prourban haya esperado a ser demandada para oponerse a la misma y formular reconvención en los términos anteriormente expuestos. En este sentido, cabe señalar nuevamente que el propio administrador solidario de Prourban reconoció, en el acto de la vista, que no iniciaron gestiones con el Ayuntamiento de Mutriku por el motivo de que no ostentaban la titularidad del 50 % del área. De la totalidad de la práctica de la prueba se deduce, por tanto, que, hasta el dictado de la Sentencia de 2013, Prourban, en los términos anteriormente señalados, no había iniciado prácticamente ningún trámite urbanístico. Asimismo, también ha quedado acreditado que tales trámites o gestiones no fueron agilizados ni llevados a cabo tampoco por Prourban una vez recayó la citada resolución y se le otorgó un plazo adicional de 64 meses, a petición suya, para el cumplimiento de sus obligaciones. En el momento actual, han pasado ya más de doce años desde que se otorgase la escritura pública inicial, y casi siete desde el dictado de la Sentencia antedicha. En conexión, además, con los términos de la reconvención interpuesta por Prourban 99, S.L., cabe señalar que, con arreglo a la jurisprudencia, es perfectamente conocido que uno de los requisitos de la resolución prevista en el artículo 1.124 del CC es el previo cumplimiento de sus obligaciones por parte del que la insta, el cual no concurre en este caso respecto de la demandada, de acuerdo con todo lo expuesto. ".

Por tanto no resulta de aplicación el art. 1184 del Cº.c. al no darse los requisitos jurisprudenciales citados para ello por estimar que es la actuación de la propia recurrente la que sustenta la imposibilidad de cumplimiento alegada.

OCTAVO.- 7.- Lo que procede en el presente caso es la resolución del contrato de permuta con devolución de la misma prestación in natura. . 8.- Cumplimiento por equivalencia. Como se ha señalado es posible la devolución al encontrase el terreno en las mismas condiciones sin carga alguna. Mantiene la sentencia que ello supone un desequilibrio en las prestaciones sin justificarlo, y sin embargo la resolución encuentra equilibrio en las prestaciones con un equivalente económico , que por otra parte no es actual y se valora arbitrariamente. Mantiene la parte apelante que la Ley no concede al perjudicado el derecho a exigir el cumplimiento por equivalente económico, que constituye un supuesto excepcional que se utiliza en ejecución de sentencias y cuando se den una serie de circunstancias , las cuales no se dan en este caso. La sentencia hace referencia a la Sentencia núm. 142/2020, de la Ilma. Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1ª, de 18 de junio de 2020, que nada tiene que ver con el caso de autos, ya que en el presente la finca mantiene su estado sin carga alguna y con las mismas características. Por otro lado el art. 1.101 trata de daños y perjuicios, que por otro lado las partes ya habían consensuado.

Debe señalarse en primer lugar que la demanda solicita en el suplico como primer pedimento que se declare el incumplimiento in natura por parte de la mercantil demandada de la entrega de los inmuebles acordados en la escritura de permuta de fecha 29-11-2009, otorgada ante el Notario de Ondarroa Don Manuel Sarobe Oyarzun, con el número 950 de su protocolo. Se quiere con ello decir y ello antelas reiteradas alegaciones de la parte apelante, de que es posible la restitución in natura porque el terreno se encuentra en las mismas condiciones que cuando fue entregado sin contar con carga alguna, que lo que la sentencia mantiene y es un hecho acreditado es que en el momento de dictar la resolución y la presente procede declarar la imposibilidad de cumplimiento in natura en el presente momento, a la vista de la concesión ya en diciembre de 2013 de un plazo que no ha sido atendido ni cumplido en término alguno por Prourban 99 S.L.

En cuanto a que no entiende la parte como puede mantener la sentencia apelada, que la prestación in natura conlleva un desequilibrio en las prestaciones de los contratantes sin que la sentencia lo justifique, nada mas lejos de la realidad porque la sentencia de forma clara fundamenta el porque considera se daría tal desequilibrio y ello porque Prourban 99 S.L. lleva en disposición de la finca o terreno permutado casi doce años, durante los cuales los actores, herederos del fallecido D. Victorino, no han obtenido ninguna contraprestación por la finca permutada, en los términos que en su día fueron pactados por la demandada. Ni el plazo inicial de 30 meses para la entrega de los inmuebles, ni el posterior añado por Sentencia de 64 meses, han sido respetados por la entidad constructora, quien ha reconocido que una vez los Sres. Juan Ignacio resolvieron su contrato, apenas iniciaron ningún trámite en cuanto a la urbanización y construcción en el área A.R. 7 de la localidad de Mutriku.

Siendo así y debiéndose dicha imposibilidad presente a la conducta de la recurrente procede tal y como recoge la STS de 26 de diciembre de 2006: " en la imposibilidad sobrevenida, que puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , 30 de abril de 2002 ) se excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976 , 15 de diciembre de 1987 ) o le es imputable (Sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 , 30 de abril de 2002 , etc.). Ante tal situación, hay que acudir al cumplimiento por equivalente".

Así mismo no procede confundir esta prestación por equivalente con la indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del Cº.c. porque como recoge la citada STS : " Ante tal situación, hay que acudir al cumplimiento por equivalente, que ciertamente no se ha de confundir con la indemnización de daños, pues responde a principios y criterios diversos, ya que el cumplimiento sustituye a la prestación, en virtud de la perpetuatio obligationis, y la indemnización de daños y perjuicios obedece a una nueva obligación que la ley ( artículo 1101 CC ) hace surgir por razón del incumplimiento, fijando su extensión ( artículos 1106 , 1107 y 1108 CC ). ".

En dicha STS se mantiene y fundamenta: " Ante todo, se ha de subrayar que la pretensión de cumplimiento deducida por la actora en el momento de presentar la demanda es perfectamente posible y puede ser encajada en el artículo 1124 II CC : el perjudicado podrá optar entre exigir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con abono de daños y perjuicios. Pero ocurre que un hecho posterior, imputable claramente a la contraparte, provoca la imposibilidad del cumplimiento. Estaríamos ante lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo que de modo "absoluto, definitivo e irreformable" ( Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , 9 de marzo de 1950 , etc.) impide el cumplimiento, y ello, con independencia de que faculte para pedir la resolución, incluso después de haber pedido el cumplimiento, como señala el inciso final del párrafo segundo del artículo 1124 CC , significa que esta imposibilidad sobrevenida no extingue la obligación, pues, como ha señalado la jurisprudencia, interpretando los preceptos de los artículos 1182 a 1184 del Código civil , en la imposibilidad sobrevenida, que puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , 30 de abril de 2002 ) se excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976 , 15 de diciembre de 1987 ) o le es imputable (Sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 , 30 de abril de 2002 , etc.). Ante tal situación, hay que acudir al cumplimiento por equivalente, que ciertamente no se ha de confundir con la indemnización de daños, pues responde a principios y criterios diversos, ya que el cumplimiento sustituye a la prestación, en virtud de la perpetuatio obligationis, y la indemnización de daños y perjuicios obedece a una nueva obligación que la ley ( artículo 1101 CC ) hace surgir por razón del incumplimiento, fijando su extensión ( artículos 1106 , 1107 y 1108 CC ) . ".

Por otro lado el supuesto nada tiene que ver con los supuestos de ejecución de sentencia, ya que en estos casos no se trata de un incumplimiento contractual derivado de la imposibilidad de realizar la prestación pactada, sino que se trata de llevar a término un mandato judicial.

NOVENO.- 8.- Cálculo de la cuantía por equivalencia . Ha de ser el valor actúa del bien, y la sentencia acoge el importe señalado en la permuta que precisamente no tiene precio, y el importe se indica solo a los efectos fiscales . Falta de rigor en el informe de valoración aportado por la actora, no así del informe pericial de la parte demandada- reconveniente hoy parte apelante, de hecho esta prueba y la certificación solicitada por la actora a la Diputación de Gipuzkoa coinciden en el valor tenido en cuenta del suelo para el cálculo posterior del valor conjunto de las edificaciones a entregar que se hace en el citado informe y su repercusión en el solar, siendo el valor de 301.247,20 €.

Del error en la valoración de la prueba pericial.

La STS de 15/12/15 recoge : "Recientemente recordábamos (S. 22-Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1 - 2 08 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

1°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: " en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LECy de las tasadas excepciones de lo y (LA LEY 58/2000) 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales".

3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. Elartículo 632 de la LEC (LA LEY 58/2000) anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 (LA LEY 58/2000) de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior (LA LEY 1/1881).

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°.-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC (LA LEY 58/2000) a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (LA LEY 4618/1998) (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

Teniendo en cuenta la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el fundamento precedente se ha de compartir con la parte apelada que el informe aportado por la parte hoy recurrente no puede tomarse en consideración cuando teniendo en cuenta el aprovechamiento urbanístico que ostenta la unidad de actuación, aplica el método de costes, tomando en consideración para el valor del suelo el que figura en el catastro urbano, con referencia a la vieja edificación actual, sin embargo para atender a los costes y gastos de construcción se toma en consideración el aprovechamiento previsto de diez viviendas y 28 garajes. Por otro lado el juzgador quo analiza ambas pruebas periciales aportadas por las partes, y así también tuvo en cuenta los cálculos efectuados por la pericia de la actora estimando como correcto el valor solicitado en la última pretensión subsidiaria del suplico dela demanda, que estima esta Sala no resulta errónea en cuanto a arbitraria, a la luz de las cantidades resultantes de las pericias de las partes, y que por tanto se debe mantener.

La conclusión es la desestimación de los motivos del recurso.

DÉCIMO.- Las costas de esta alzada se imponen a la aparte apelante, arts. 394 y 398 LEC.

UNDÉCIMO .- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,