Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de ésta la demanda interpuesta por D. Artemio y Dª Loreto frente a BANCO SANTANDER S.A.; resolución que impugna la representación de la entidad bancaria demandada sosteniendo en la excepción de falta de legitimación activa que opuso en la primera instancia y le ha sido en ella desestimada.
Argumenta en esta alzada la validez y eficacia del acuerdo suscrito por los hoy litigantes el 24 de noviembre de 2015 en que la parte actora renunciaba al ejercicio de las acciones derivadas de la suscripción de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, adquiridos en 2009 y canjeados en 2012, acuerdo que le permitía mitigar la pérdida sufrida con la conversión de los Bonos I/2009 en acciones ya que, como contraprestación, BANCO SANTANDER S.A. se comprometía (y así se cumplió) a constituir a favor de la actora una imposición a plazo fijo con un importe nominal de 66.700 euros y con un interés nominal del 4,889% y 5% TAE, durante tres años. Entiende que dicho acuerdo generó un equilibrio justo en las contraprestaciones de las partes ya que la entidad compensó al cliente con un producto que le permitía disminuir la pérdida sufrida y éste renunciaba, a cambio, a ejercitar acciones por la suscripción de los Bonos, habiendo tenido en cuenta la fórmula diseñada por el banco a estos efectos todas las cantidades percibidas por el cliente durante la vida de los bonos y así el importe de los rendimientos de los Bonos litigiosos y el valor de las acciones al momento de la conversión el 11 de diciembre de 2015 calculando con base a este resultado los rendimientos que tendría que recibir la parte actora de la IPF para compensar las pérdidas resultando que obtuvo: - Rendimientos BSOC I/2009 y BSOC II/2012 + 9.863,72 €; - Valor de las acciones a fecha 11/12/2015 + 5.434,40 €; - Y Rendimientos obtenidos por la IPF + 9.782,89 €, esto es un total de 24.901,01 € que denota que hubo una contraprestación cierta y determinada por parte de la entidad estando la transacción bien delimitada y acreditaba la razonable correspondencia entre la renuncia y la efectiva contraprestación. Cita la doctrina que estima de aplicación al caso. Y termina por solicitar que se dicte sentencia por la que, revocando la dictada en la primera instancia, se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.
La parte apelada causa oposición al recurso instando la confirmación de la sentencia objeto del mismo con imposición de costas a la contraparte.
SEGUNDO.- Habiendo quedado ceñida la cuestión a solventar en esta alzada a la validez o no de la renuncia de acciones efectuada por los demandantes en el acuerdo suscrito por los hoy litigantes el 24 de noviembre de 2015 a que se anexa un extracto de las condiciones de la Imposición a Plazo Fijo formalizada el 2 de diciembre de 2015 y con fecha de vencimiento del 23 de octubre de 2018, por importe de 66.700 euros, con un interés TAE de 5% y un interés nominal anual de 4,889 % ( documento nº 5 de la contestación a la demanda ), traeremos aquí a colación la doctrina jurisprudencial en relación a la admisibilidad o no de la validez de una renuncia cual la que aquí se trata en el marco de una transacción en que ésta se encuadra.
En nuestras sentencias 6 de junio de 2019 y 15 de mayo de 2020 con ocasión del análisis de supuestos semejantes al de autos pusimos el acento en la contenida en la STS de 11 de abril de 2018 que estimamos de aplicación aun referida a una cláusula suelo.
Exponíamos en la última de las mencionadas, con cita de la anterior, lo siguiente; "
.- en relación con la cláusula suelo:
Acerca de la validez de la transacción, como medio para poner fin a las controversias existentes entre las partes se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de día 11 de abril y 13 de setiembre de 2018 en el sentido de admitirla en este tipo de contratos con consumidores, aunque la obligación preexistente sobre la existía controversia hubiera ser nula, sustituyéndola por otra que ya no lo será, siempre que la nueva relación jurídica surgida no contravenga la Ley ni sea fruto de un consentimiento viciado, de tal modo que esta transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013 que implica una rebaja del suelo de una renuncia de acciones asumida por el consumidor dentro de la autonomía de la voluntad impide entrar a valorar sea aquí la cláusula modificado suprimida, era nula, siempre y cuando sería comprobado la transparencia del acuerdo.
La sentencia del Pleno de 11 de abril de 2018 al respecto declara:
" 3. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )».
En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».
Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013 , de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.
De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.
5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.
La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.
En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.
Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.
De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nuevarelación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.
6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.
Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.
En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: «[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de Lajusticia
»32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)
»33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.
»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos.(11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».
»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]» En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.
Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.
Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba.
Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.
7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.
Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].
Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo )
«[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del d ocumento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]»
También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).
Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.
8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :
«incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.
Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».
Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.
Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.
Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009 , de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.
Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario
El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:
"Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual".
Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013 , de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica
«Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: «La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.».
9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancia concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.
En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , «la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias,entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ),por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».
En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero :
«En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos", doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 ».
Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.".
Finalmente, se ha tener en cuenta que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico no estando ante una materia excluida de transacción por más que se esté ante consumidores, respecto de una cláusula que como tal no es ab initio nula a no ser que se haya introducido sin cumplir las exigencias previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , y que aún siéndolo, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de setiembre de 2018 , y sin perjuicio de que se tenga por no puesta, no impide al consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, llegar a un acuerdo con la entidad bancaria perfectamente válido si es que no consta sea fruto de un consentimiento viciado, lo cual no merma la efectividad del art. 6 .1 de la Directiva, pues la cláusula nula se deja sin efecto y se sustituye por otra negociada.".
En relación con esta sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 11 de abril de 2018 y su aplicación reseñábamos en nuestras antedichas resoluciones el planteamiento por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel, de una cuestión prejudicial ante el TJUE, CP nº 452/18, la cual aún no había sido resuelta, recogiendo por ello las conclusiones formuladas con fecha 30 de enero de 2020, por el Abogado General, el Sr. Henrik Saugmandsgaard:
" 90. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel:
«1) Cuando un profesional y un consumidor están vinculados por un contrato, en el marco del cual se suscitan serias dudas en cuanto al potencial carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de una cláusula del contrato y las partes, mediante un acuerdo posterior, han modificado la cláusula en cuestión, confirmado la validez del contrato inicial y renunciado mutuamente a ejercitar acciones que traigan causa de su clausulado, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva no se opone a que dicho acuerdo tenga eficacia vinculante respecto al consumidor, siempre que medie el consentimiento libre e informado de este último a tal acuerdo.
2) Una cláusula contractual no ha sido objeto de una negociación individual, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , cuando el consumidor no ha tenido la posibilidad real de influir sobre su contenido. Este extremo ha de apreciarse a la luz de las circunstancias concurrentes en el proceso de celebración del contrato y, en particular, del alcance del diálogo mantenido entre las partes en relación con el objeto de dicha cláusula. Cuando se trata de una cláusula tipo redactada de antemano, corresponde al profesional aportar la prueba de que esta ha sido objeto de tal negociación, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva.
3) Una cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales que no ha sido objeto de una negociación individual es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , salvo cuando se estipula en un contrato cuyo objeto mismo es resolver una controversia entre el consumidor y el profesional. No obstante, incluso en ese caso, tal cláusula debe cumplir el imperativo de transparencia que resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la citada Directiva. Cuando, en el marco de tal contrato, las partes convienen una cláusula por la que renuncian mutuamente a impugnar por la vía judicial la validez de una cláusula preexistente, se considera que un consumidor medio comprende las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él si, en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la referida Directiva a este respecto, del hecho de que es libre de firmar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo.
....". Conclusiones que no son vinculantes para el TJUE.
Desde esta perspectiva doctrinal concluíamos que la validez o no de una renuncia cual la aquí objeto de análisis no es tanto un problema sobre la posibilidad legal de transigir y de renunciar a las acciones derivadas de la contratación de un producto financiero que se dice se dio sin la oportuna información de sus características y riesgos cuando quien contrata, y ello no se cuestiona aquí como tal es un cliente minorista, sino si el cliente al firmar dicho documento tuvo conciencia del alcance de su decisión.
Añadiremos aquí que en fecha 9 de julio de 2020 la Sala Cuarta del TJUE dictó sentencia resolviendo la cuestión prejudicial nº 452/18 en que el Tribunal declara:
1)Elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
2)Elartículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.
3)Elartículo 3, apartado 1, elartículo 4, apartado 2, y elartículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
4)Elartículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
-la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
-la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor."
Lo que refuerza la anterior conclusión, teniendo señalado también la STS de 15 de diciembre de 2020, relativa a la cláusula de renuncia de acciones, también en un supuesto de cláusula suelo, " (...) en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, lasentencia del TJUE de 9 de julio de 2020admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de tal cláusula." En ello también en lo que se insiste en STS de 9 de febrero de 2021.
TERCERO.- Pues bien, sentado lo anterior consideramos que en este caso la renuncia al ejercicio de acciones efectuada por los demandantes, contenida en el contrato de 24 de noviembre de 2015, el cual implica una transacción extrajudicial, es válida y eficaz.
Este contrato, en lo que aquí hace al caso, es del siguiente tenor literal:
" EXPONEN
I.-Que el Cliente es titular de TREINTA Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012 (los " Bonos 2012 "). La titularidad de los Bonos 2012 traía causa a su vez de TREINTA Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 emitidos igualmente por el Banco (los " Bonos 2009 "), que fueron adquiridos por el Cliente con fecha 23 de octubre de 2009, mediante suscripción de los mismos con ocasión de la realización de la referida emisión.
-II. Que de conformidad con las características de la emisión de los Bonos 2012, y en particular con el apartado 4.6.3. de la Nota de Valores que se encuentra registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Cliente tenía derecho a convertir total o parcialmente, de forma voluntaria y en las fechas allí fijadas, los Bonos 2012 en acciones de nueva emisión del Banco con el ratio de conversión establecido en la Nota de Valores.
III. Que el cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2.015, momento en el que se le entregarán, a cambio de los Bonos 2012 acciones de nueva creación. El Cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012, va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores.
IV. El contrato de valores en que el Cliente tiene depositados los Bonos 2012 es NUM000.
V. Que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del Cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas Partes, y, en particular, en las condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican, que ambas partes libre y voluntariamente han acordado que queden sujetas a lo establecido en el presente contrato comercial (en adelante el "Contrato") con sujeción a las siguientes:
ESTIPULACIONES
Primera.- El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el Cliente, le ha ofrecido constituir una IPF, con las características que se establecerán, con posterioridad, en documento anexo.
Segunda.- El cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.
Tercera- Dadas las especiales circunstancias que concurren en el presente Contrato, el Banco y el Cliente se comprometen a mantener la existencia del mismo, así como del correspondiente anexo y sus términos en la más absoluta confidencialidad sin que, salvo en caso de requerimiento de autoridad administrativa o judicial que deberá ser inmediatamente comunicado a la otra parte, pueda ser revelado a través de medio o canal alguno. No obstante lo anterior, expresamente se reconoce el derecho del Banco a revelar a través de los procedimientos legalmente previstos, sin necesidad de previo requerimiento de autoridad administrativa o judicial, la suscripción de acuerdos como el presente siempre que las cifras reveladas tengan carácter agregado.
Cuarta.- El presente Contrato se regirá en todo caso por la legislación española común sometiéndose expresamente las Partes para dirimir cualquier controversia que surja en relación con el mismo a los Juzgados y Tribunales de BILBAO".
Al citado documento, como ya hemos dejado indicado, se anexa un extracto de las condiciones de la IPF antes expuestas.
Esta literalidad es de fácil lectura y comprensión para cualquier ciudadano medio, incluida la cláusula de renuncia de acciones. Y es una renuncia que no es previa en el sentido del artículo 10 TRLGDCU por cuanto se trata de acciones ya nacidas de situaciones acaecidas cual la suscripción de los bonos de autos en un contexto determinado y tomado ya conocimiento por los actores del resultado negativo a sus intereses de la inversión aunque no se haya cuantificado con exactitud el importe de la pérdida, pues este resultado negativo no solo se venía reflejando en la información fiscal que recibían y con la que habían de cumplir con sus obligaciones fiscales, la que ha sido aportada a los autos y cuya autenticidad no es objeto de controversia, sino que además el Sr. Artemio ha manifestado en el acto del juicio a preguntas del letrado de la contraparte que con anterioridad a la suscripción del documento la entidad bancaria ya le transmitió que próxima la conversión de los bonos la operación le resultaría perjudicial, habiendo llegado él a decir al empleado del banco ( Isaac ) que el producto " no le gustaba " y que " se lo quitara ", por lo que se le ofreció la IPF para " resarcirle un poco ". También manifiesta que hubiera querido realizar la IPF por un importe superior pero que no se lo ofrecieron . Y no se escapa a esta Sala, pese a que el actor haya sido renuente a admitirlo afirmando que con otras imposiciones los intereses eran parecidos, que el interés de la IPF que se le ofertó, contrató y que se ha llevado a término habiendo cumplido con lo pactado la demandada era superior al normal del mercado pues éste, como recogimos en nuestras sentencias de 6 de junio de 2019 y 15 de mayo de 2020, ya citadas, era el de 1%, y según las tablas oficiales que publica el Banco de España, en octubre de 2015, para un plazo de más de 2 años, el de autos es de 3 años, lo era en España el de 0,39 % y en la Zona Euro el de 0,99%. Era además una operación que el propio Sr. Artemio valoró interesante hasta el punto que hubiera deseado lo fuera por un importe superior, siendo indicativo además de lo ventajoso para el cliente de la oferta que solo se realizara a determinados clientes, por las razones que fueran, y no a todos cuantos suscribieron los bonos subordinados , tal y como se evidencia de su Estipulación Tercera en que queda pactado que " Dadas las especiales circunstancias que concurren en el presente Contrato, el Banco y el Cliente se comprometen a mantener la existencia del mismo, así como del correspondiente anexo y sus términos en la más absoluta confidencialidad sin que, salvo en caso de requerimiento de autoridad administrativa o judicial que deberá ser inmediatamente comunicado a la otra parte, pueda ser revelado a través de medio o canal alguno ".
En conclusión, la parte actora optó, tras haber sido debidamente informada, por aceptar la IPF y a cambio de ello renunció al ejercicio de las acciones que ahora deduce en su demanda, siendo la contratación de la IPF la contraprestación a una renuncia que consta claramente contenida en el contrato precisamente porque ambas partes transigen, contrato de transacción que hemos de recordar define el artículo 1809 del Código Civil como aquél " por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado " ( art. 1809 Código Civil ); siendo que a la validez de esta renuncia no puede obstar la que sostiene el actor ausencia por su parte de lectura del documento, la que dice ser " una fatalidad que tiene " y que no nos resulta verosímil menos se diese en el contexto en que se contrató, sabedor ya el demandante que lo era de pérdidas en su inversión anterior, en que lo lógico en un normal actuar hubiera sido extremar la diligencia en la suscripción de un documento cual el que acepto y firmó y que por ende hubo de tener en su poder; tampoco la circunstancia de que contrato y anexo no fueran suscritos en unidad de acto, puesto que la suscripción posterior del segundo no es sino una confirmación del primero; ni tampoco que la iniciativa y oferta proviniesen de la entidad bancaria pues esta oferta no era más que una posibilidad, una ventaja además para determinados clientes, que bien pudo la parte demandante rechazar, por supuesto asumiendo la pérdida y el eventual resultado de un posterior litigio.
Procede por consiguiente estimar la excepción de falta de legitimación sostenida por la apelante y con ello el recurso en su integridad, revocando la resolución recurrida y dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda.
CUARTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.
QUINTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación
