Sentencia Civil 319/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 196/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida, con imposición de costas.

Y ello por entender, como se argumenta profusamente en el escrito de recurso con la correspondiente cita jurisprudencial, que la Juzgadora yerra en su sentencia:

I.- Al atribuir responsabilidad a esta parte como arquitecto sustentada en su mera condición de proyectista, director de obra y la selección de la contrata, así como en haber emitido un certificado de final de obra cuando se habían detectado defectos en la ejecución de la obra, sin haberse comprobado que el correcto picado de las fachadas se había realizado.

Las razones consideradas por la Juzgadora para fundar su fallo condenatorio, estando ante una sentencia parca en su fundamentación, no se deducen de la prueba practicada, al no darse los incumplimientos que se imputan:

.- Respecto a su labor como encargado de gestionar el proceso de adjudicación de la contrata para ejecutar la obra.

Parece, sostenerse veladamente en la demanda (y parece que se acoge esa tesis en la sentencia) que esta parte se habría encargado de seleccionar a la contrata E3D adjudicataria de la obra y podría interpretarse que esa labor de selección le atribuye una mayor responsabilidad en los defectos de ejecución que se hayan podido producir, cuando ello no es así ya que fue la Comunidad actora ( la promotora de la obra) quien adjudicó la obra a la misma, tras un largo proceso selectivo, con intervención de distintas personas, como se deduce de la prueba practicada, sin que esta parte interviniera en las reuniones de la Junta en las que se adoptó tal decisión, en la que se opta por el presupuesto más económico a lo que se une que fue la misma quien decidió unilateralmente cambiar la elección del material que envolvería la fachada, pasando de un SATE clásico con poliestireno expandido (porexpan) a un SATE con Thermocal, lo cual lo fue sin intervención de esta parte.

.- Respecto a su labor como responsable de la redacción del proyecto de obra de rehabilitación de la fachada.

De la lectura de la sentencia parece inferirse que la razón por la que se atribuye la responsabilidad de esta parte en cuanto al proyecto no obedece al diseño de la solución constructiva de la fachada, pues nada se argumenta al respecto, sino por el material empleado en la obra (Thermocal), cuando tal se instaló por decisión de la Comunidad.

Reproche que se funda en el dictamen del perito de la actora quien considera que debió emplearse el sistema Sate en base a porexpan, cuando, por otra parte, admite no haber trabajado con el material realmente empleado, el cual conforme a la prueba documental aportada, los distintos informes aportados y la prueba pericial Sr. Severino, permite colegir que el material empleado, que obedece al sistema SATE pero de mayor calidad, es adecuado para la finalidad pretendida de envolvimiento de la fachada.

.- Respecto a su labor como responsable de la dirección de la obra.

De la sentencia se infiere que los defectos aparecidos en la fachada y en cinco viviendas trae causa de una defectuosa ejecución debida a un insuficiente picado y limpieza de la fachada antes de instalar el producto, lo cual es relevante para una adecuado colocación del Thermocal, como se deduce de la prueba documental aportada en el proceso.

La relevancia de tal actuar previo ( retirado cualquier material (gresite, azulejos) y eliminado la pintura preexistente, y limpieza ), no requiere especial destreza o conocimientos técnicos constructivos complejos, ni ser experto en maquinaría sofisticada, estando al alcance de cualquier operario del gremio, habiéndose dado la instrucción concreta de su ejecución, como se deduce la prueba practicada: actas de las obras, testifical del Sr. Jose Francisco..., a la vez que la contrata en el proceso de selección admitió su experiencia en obras de este tipo, contando con personal y llegando a subcontratar a una empresa para su ejecución sin que en ello interviniera esta parte, siendo obligación de la contrata su control.

No hay duda de que la contrata conocía la relevancia de tal actuación previa y de ello se le había advertido, apreciándose meses antes de acabar la obra un desprendimiento puntual, adoptándose medidas por la misma, como se deduce de la prueba documental obrante en autos, no siendo ello imputable a esta parte, pues en unas fachadas exteriores e interiores de estas dimensiones cubiertas por el andamio para el arquitecto es literalmente imposible vigilar que todos los paños están correctamente picados a no ser que no se mueva de la obra durante todo el tiempo que dura su ejecución lo que es completamente ajeno a la labor que desarrolla como 'alta dirección' o vigilancia mediata y no inmediata de la obra, ésta última responsabilidad de la contrata principal E3D.

En las visitas de obra se realiza un control por muestreo y si no se aprecia nada extraño o la propia contrata no le plantea ninguna duda respecto a la ejecución, es imposible apreciar que en zonas puntuales no se ha hecho correctamente.

II.- Inexistencia de justificación del incumplimiento por esta parte, como arquitecto superior, de sus obligaciones en el marco del contrato firmado y de la LOE.

Como se deduce del contrato de arrendamiento de servicios aportado con el escrito de demanda y del art. 11 y concordantes LOE, así como de la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias alegadas en el escrito de interposición del recurso de apelación, esta parte ha cumplido con todos los servicios profesionales propuestos, tanto en fase de toma de datos, como en fase de proyecto de ejecución, como en la dirección facultativa de la obra.

Esto es, ha cumplido con sus obligaciones y así se deduce de la documental aportada y del resto de la prueba practicada:

.- Constan las actas de ejecución de obra para acreditar el cumplimiento del servicio de plan de seguimiento; cumplimentó el acta de replanteo; autorizó el inicio de la obra; emitió las certificaciones mensuales de obra mientras estaba conforme con la labor ejecutada; liquidó la obra una vez que la contrata garantizó, mediante la declaración de garantía aportada, la correcta ejecución y, cuando tras exigirlo repetidamente, E3D aceptó los cinco años de garantía comprometidos antes de contratar (dicha garantía termina dentro de dos meses); y tras ello emitió el certificado final de obra.

.- No se puede imputar a esta parte, como arquitecto, la mala ejecución material de la obra realizada por la constructora, tras haber cumplido debidamente con sus obligaciones contractuales y legales como director de obra ( avisó repetidamente al promotor de los errores de ejecución detectados y su causa, y le requirió para la subsanación de las deficiencias y la adopción de las medidas necesarias para su correcta ejecución, al punto de proponer a la Comunidad dejar de pagar las certificaciones de obra, tratando de paliar el importe para la reparación de los desperfectos ocasionados por una ejecución deficiente.)

El control de la obra no es competencia de la dirección de la obra para lo que no fue contratado sino de la delegada de la obra, del jefe de obra y de los encargados de obra de la contrata que son los responsables de la inmediata vigilancia incluyendo la vigilancia de la contrata, siendo responsabilidad de esta parte la supervisión mediata no siendo cierto como pretende la parte actora que fuera contratado, lo que ha cumplido, como se argumenta en nuestro escrito de recurso y se deduce de la prueba practicada.

Finalmente, se ha dado por la contrata garantías del picado y limpieza al 100% del soporte sobre que aplicar el producto, además de la garantía pos cinco años inicialmente no prevista.

No siendo el problema que presenta la edificación la calidad del material sino la ejecución material de la obra, de ello no responde esta parte.

Subsidiariamente, de no desestimarse la demanda se interesa su estimación parcial en el sentido de rebajar la condena al coste de reparación de los defectos existentes conforme a la valoración ofrecida en el dictamen pericial de Don Severino, al pago de 20.966,03 euros, sin realizar, en este caso, pronunciamiento respecto al pago de las costas causadas en este recurso.

Y ello por entender que cuando la Juzgadora condena a esta parte a soportar el coste de la ejecución de una nueva obra integral de recubrimiento de la fachada con otro sistema y no a la reparación de los daños manifestados, vulnera el principio de indemnidad y de prohibición del enriquecimiento injusto en la indemnización concedida, pues para ello se basa en la prognosis de que en el futuro puedan manifestarse más daños por estimar que la adherencia no es buena en otras zonas.

Esto es, no valora que se pueda revisar la fachada y asegurar esas zonas puntuales con falta de adherencia como parte de la reparación a efectuar, sino que entiende procedente rehacer la obra entera en la que no se empleara el material contratado sino otro sistema de envolvimiento de la fachada porque, a juicio del perito de la parte actora, el Thermocal es inválido, cuando no es ello, como se argumenta en el escrito de recurso, lo que se deduce de la prueba practicada, admitiendo, por otra parte, el citado perito que nunca había utilizado ese material que desconocía.

Es, por ello, que el modo de actuación para reparar los defectos apreciados que según las fotografías aportados con los informes periciales evidencia el carácter puntual de los mismos, debe serlo conforme a lo previsto en el informe de esta parte emitido por el Sr. Arcadio que atiende a la realidad de los manifestado, sin que exista prueba de que los mismos sean irreparables.

Finalmente la probabilidad de daños futuros, aún no evidenciados, ni concretados, no vemos cómo puede justificar una condena pero, en cualquier caso, es posible revisar la fachada exterior y, de existir zonas puntuales con síntomas de poca adherencia, repararlas.

La parte apelada, actora en la instancia, interesa en su escrito de oposición la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, siendo evidente como se argumenta en el mismo asumiendo lo razonado y la valoración de la pruba de la Juzgadora de instancia, que ante el encargo completo de la elaboración de un proyecto de reforma de fachadas y de dirección de obra, no ha incumplido con sus obligaciones ya que no visitó la obra y si lo hizo, no controló lo que debía.

De ahí, que, ante su falta de atención o diligencia, tuviera que solicitar a la contratista el juramento de que había picado la totalidad de la fachada, principal motivo de la incorrecta ejecución de la obra.

SEGUNDO.- La naturaleza jurídica de la acción ejercitada.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda exige tener en cuenta el significado y alcance de la acción ejercitada que no es otra que la derivada del contrato suscrito por las partes, la Comunidad de propietarios del edificio de autos y el Sr. Felix, en su condición de arquitecto superior, para la ejecución de una obra sobre los elementos comunes del inmueble y, de manera, especial sobre sus fachadas y patios, cuyo contenido es el que se deduce del doc. nº 1 admitido al contestar.

Sobre la naturaleza contractual de esta relación esta Sala en sus sentencias 14 de diciembre y 28 de junio de 2021, 24 de febrero de 2020 y 31 de mayo de 2017, con cita de anteriores resoluciones, ha declarado lo siguiente:

".... A la hora de definir el alcance y naturaleza del contrato que da lugar a una relación como la de autos, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de febrero de 2006 ha recogido la jurisprudencia al respecto y declara " Las sentencias de esta Sala de 9 de julio de 1.997 y 19 de junio de 1.998 tuvieron ocasión de manifestarse en el sentido que el artículo 1544 del Código Civil dispone que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto, y engloba este precepto dos tipos contractuales que la práctica, la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tienen diferenciados, para someterlos a distinto régimen jurídico, aceptándose como criterio general y diferencial el que la prestación del arrendador vaya dirigida a un resultado, en el caso del arrendamiento de obra, o a desplegar una actividad profesional abstracción hecha del resultado, como es el caso del arrendamiento de servicios; y así, concretamente, en cuanto se refiere a la relación con la profesión del arquitecto, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo diversas posiciones, siendo de señalar la sentencia de 10 de junio de 1975 que viene a decir que el contrato oneroso concluido por un arquitecto por el que se obliga a la dirección facultativa de la obras de construcción de un edificio ha de ser calificado de arrendamiento de servicios, pues mediante él no promete ni debe un resultado, sino solamente la actividad de dirección de las obras precisas al efecto, aunque su actividad se oriente inmediatamente hacia aquel resultado, siendo, por otra parte, este el criterio acogido mayoritariamente por la jurisprudencia del Alto Tribunal para la calificación del contrato de servicios propios de las profesiones y artes liberales; por otra parte, la sentencia de 27 de octubre de 1986 entiende que la relación entre arquitecto y cliente es de obra en cuanto que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente más que una actividad el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el opus constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada, y lo que realmente importa al caso es que el interés de quien hace el encargo no se satisface en tanto el órgano colegiado no ponga a su disposición el trabajo realizado por el arquitecto sujeto al visado del colegio.

En la sentencia de 29 de mayo 1987 proclama el Tribunal Supremo que el negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación debe calificarse como arrendamiento de obra o de empresa, en cuanto su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando a segundo término la actividad o trabajo dirigido a dicho fin. Sin embargo, el criterio dominante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ya arranca desde las sentencias de 2 de junio de 1950 y 22 de diciembre de 1955, es el de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen más que una modalidad, siquiera lo sea muy elevada y destacada, del que la tradición jurídica y el Código civil vienen llamando contrato de arrendamiento de servicios, y así en sentencia de 18 de enero de 1941 viene a proclamar que el contrato de prestación o arrendamiento de servicios es molde amplísimo que cobija, sin género de dudas, los servicios superiores y muy cualificados de quienes ejercen las llamadas profesiones y artes liberales, y entre ellos los arquitectos. Y por más reciente, la sentencia de 31 de enero de 1997 en la que se viene a decir que la relación que medió entre los litigantes, encuadrable en el denominado contrato de arquitecto (0 de 29 de septiembre de 1983, y 2 de octubre de 1995), puede presentarse en dos modalidades, como simple arrendamiento de servicios o de ejecución de obra, y debe calificarse como esta segunda modalidad toda vez que en la hoja de encargo el trabajo contratado no se refería solamente al proyecto básico, que justificaría el contrato de prestación de servicios, sino que también incluía, como objeto del negocio, el encargo de ejecución y dirección de obra, esto es, el resultado de la actividad encomendada para hacer viable el proyecto".

Por otro lado, no se ha de olvidar que aunque por cumplimiento de sus normas colegiales los arquitectos deben plasmar su relación contractual por medio de un contrato escrito o nota de encargo, su ausencia no invalidaría la validez de la relación, como ha declarado esta Sala en su sentencia de 1 de setiembre 2005, en la que se hace referencia a lo razonado al respecto por la A.P. de León, Sec. 3 ª S. de 27 de febrero de 2005, " la existencia de una hoja de encargo refuerza la posición procesal de quien reclama los honorarios frente a quien niega haber efectuado el encargo, pues este habría quedado objetivizado mediante un soporte documental, pero, la ausencia de dicha hoja, no debe dar lugar a la desestimación de la demanda, sino que simplemente incrementa la dificultad de prueba pudiendo quedar de mostrada la realidad del encargo a través, de cualesquiera otros medios de prueba, pues tiene declarado la STS de 29 de noviembre de 1996 "Al exigir así la Sala de instancia que el contrato de arrendamientos de servicios celebrado entre un arquitecto y su comitente ha de constar por escrito en la llamada "hoja de encargo ", está desconociendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala en sentido contrario recogida en las Sentencias de 10 febrero 1989, 24 octubre 1990, 15 abril y 24 junio 1991, citadas por extenso en el motivo; dice la Sentencia de 15 abril 1991 que el principio espiritualista que rige nuestro sistema de contratación no impide la exigencia de forma alguna para la validez de los contratos que "serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez" ( artículo 1278 del Código Civil), y, como dice la Sentencia de 30 mayo 1987 tales principios inspiradores del susodicho sistema espiritualista que en nuestro Derecho instaura el Ordenamiento de Alcalá y mantiene inalterado el vigente Código Civil, se proyecta sobre aquel contrato en cuya virtud se encarga a un arquitecto la elaboración de un proyecto de edificación sin que pueda afectar a la validez del contrato el no cumplimiento de las complementarias formalidades escritas de orden administrativo, garantizadoras de la observancia de ciertas exigencias cuyo incumplimiento por decisión unilateral de una de las partes no puede dejar a la otra sin posibilidad de reclamar su derecho a la compensación debida; en el mismo sentido la Sentencia de 10 febrero 1989 afirma que la circunstancia alegada como fundamento, o sea, no haberse presentado en el momento oportuno en el citado colegio por parte del arquitecto Sr. Edmundo . la oportuna "hoja de encargo", no implica que cual pretende el recurrente y por virtud del artículo 9.1 del Estatuto general para el Régimen y Gobierno de los Colegios de Arquitectos, el citado colegio no pudiera reclamar los honorarios que consideraba debidos al indicado profesional, ya que lo único que hace referido precepto es señalar la obligación que los colegiados tienen de comunicar el encargo a su respectivo Colegio, lo cual no pasa de ser un deber u obligación colegial cuyo incumplimiento no puede provocar la nulidad radical (como se pretende por el recurrente), ni siquiera la anulación del negocio arrendaticio de obras, de servicio, o de obras y servicios celebrado por el arquitecto Sr. Edmundo . con el demandado recurrente, toda vez que sólo es una mera formalidad dirigida a acreditar la previa existencia de un concierto entre el Arquitecto en cuestión y el dueño de la obra, y consiguientemente, la falta de referido requisito no provoca la invalidez del contrato ( Sentencia de 9 abril 1956)".".

De igual modo en cuanto al significado de la emisión del certificado final de obra en el que se dice que se ha ejecutado correctamente conforme al proyecto, esta Sala en la citada sentencia de 23 de marzo de 2012, en un supuesto en el que al igual que el ahora analizado no estaba sujeto a la LOE, ha declarado lo siguiente:

" ..no genera per se esa responsabilidad, ni porque en él no se haga referencia a las modificaciones del proyecto, pues tales se integran en él, siendo por otro lado habituales en el curso de las obras, con constancia en el libro de órdenes y reflejo en el certificado de ser esenciales, lo cual no lo son el presente caso, como tampoco tiene transcendencia su omisión si ello hubiera sido necesario, ya que nada tienen que ver en el origen de los defectos que no olvidemos lo son de ejecución, ni porque así se establezca en el art. 17 nº 7 LOE " ... el director de la obra y el director de ejecución de la obra que suscriben el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento... ", pues como se ha dicho no es aplicable al caso de autos y además una interpretación rigurosa implicaría que la apreciación de cualquier defecto, aún puntual, o la falta de remates, como no dejar de ser frecuente, les obligaría siempre a responder, olvidando que la emisión sin más de dicho certificado no puede servir como criterio de imputación de responsabilidad a la dirección facultativa, ya que debe acreditarse que su actuar negligente ha causado el daño, como sustrato general de la responsabilidad civil en que se sustenta nuestro ordenamiento jurídico.".

Finalmente, para determinar cuáles son las obligaciones de las partes además de las derivadas de modo concreto en relación con el contrato celebrado, se ha de tener en cuenta sus obligaciones profesionales derivadas del marco legal de su profesión, en relación con los arquitectos, quienes pueden ostentar la doble condición de redactores del proyecto en atención al cual se ejecuta la edificación y de directores de la obra (alta dirección) o una sola de las condiciones, esta Sala .... tras la LOE resulta que discrimina entre:

.- El Proyectista.

Así, el art. 10 dice: " 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.

Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste.

Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del art. 4 de esta Ley, cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto.

2. Son obligaciones del proyectista:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de los proyectos de obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

En todo caso y para todos los grupos, en los aspectos concretos correspondientes a sus especialidades y competencias específicas, y en particular respecto de los elementos complementarios a que se refiere el apartado 3 del art. 2, podrán asimismo intervenir otros técnicos titulados del ámbito de la arquitectura o de la ingeniería, suscribiendo los trabajos por ellos realizados y coordinados por el proyectista. Dichas intervenciones especializadas serán preceptivas si así lo establece la disposición legal reguladora del sector de actividad de que se trate.

b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.".

.- El director de la obra.

El art. 12 dice:

" 1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el art. 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13.".".

En cuanto al arquitecto técnico ( aparejador), actual director de la ejecución de obra en la LOE, en contraposición con el arquitecto superior, el art. 13 del citado texto legal establece como obligaciones propias, las siguientes:

1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a)Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Respecto de este agente de la edificación el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su reciente sentencia de 14 de noviembre de 2023 declara:

" TERCERO

...

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida atribuye una responsabilidad al arquitecto superior que no le corresponde, por cuanto el incumplimiento en el control de calidad de los materiales y de la ejecución de su colocación es responsabilidad del arquitecto técnico, sin que quepa extender en cadena dicha responsabilidad a otros agentes de la edificación.

...

CUARTO.- Deslinde de responsabilidades entre los distintos agentes de la edificación a los que se refiere el recurso

1.- Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso de casación conviene distinguir entre las distintas funciones y responsabilidades que atribuye la legislación al proyectista y al director de la ejecución de la obra.

2.- El art. 10 de la LOE define al proyectista como "el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto".

Aunque el art. 17.5 LOE sólo se refiere al supuesto particular de responsabilidad de varios proyectistas que actúan conjuntamente y a la responsabilidad del proyectista por los errores de profesionales a los que puede encargar cálculos, estudios, dictámenes e informes, de la aplicación de las reglas generales de la propia norma ( art. 17, apartados 1 y 7, LOE ), resulta claro que el proyectista deberá responder de los daños materiales que se hayan ocasionado al edificio por causa del proyecto.

Es decir, el proyectista (en este caso, arquitecto) de la edificación responde de los defectos derivados de las ineficiencias, insuficiencias o incorrecciones del proyecto, tanto propias como de las personas por las que deba responder por hecho ajeno.

3.- Los defectos o vicios de proyecto pueden provenir de aspectos relacionados con el suelo, de errores de diseño, o de omisiones técnicas. En concreto, por referirse a la responsabilidad imputada al recurrente por la sentencia recurrida, los errores de diseño pueden referirse a imprevisiones o vulneraciones de las reglas constructivas que afectan a la solidez, estabilidad o habitabilidad del edificio; mientras que las omisiones técnicas pueden deberse a defectos de los sistemas de cimentación, de contención de tierras, de las proporciones y resistencia de los materiales empleados en muros, vigas y forjados, entre otros.

4.- A su vez, según el art. 13.1 LOE , "El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

Es decir, el director de ejecución es responsable de la dirección y control inmediato de la obra, en todo lo relativo a su ejecución material ( sentencia 409/2021, de 17 de junio , y las que en ella se citan). De tal manera que, en tanto que experto en materiales y construcción, asume el control directo de la obra, de los materiales y de las mezclas a utilizar [ apartados b ) y c) del art. 13.2 LOE ], así como la misión de impartir instrucciones al constructor para solventar los problemas que se presenten en la ejecución.".

De igual modo, en su sentencia de 4 de febrero de 2020 el Tribunal Supremo, Sala Primera, en un supuesto en el que junto a la existencia de un error en el proyecto se da una falta de supervisión en un proceso edificativo en el que intervienen arquitecto superior y arquitecto técnico, ha declarado lo siguiente:

" La Audiencia Provincial al fundamentar la responsabilidad del arquitecto técnico analiza las funciones del mismo según el art 13 de la LOE , para concluir que hay un defecto de supervisión que, por tanto, se acumula a los defectos de proyección de la obra.

Esta sala debe declarar que un mismo perjuicio puede deberse, como en este caso, en parte a error en la proyección y en parte a la supervisión o control de la ejecución ( art. 13.2 LOE ), y no pudiendo deslindarse la cuota de responsabilidad de cada interviniente, procede la solidaridad ( art. 17.3 LOE ), siendo de resaltar que el arquitecto técnico también suscribió el certificado final de obra ( sentencia 13/2020, de 18 de diciembre ).

En este sentido la sentencia 619/2007, de 31 de mayo , establece que "en ejercicio de sus funciones de supervisor de la ejecución material de la obra, sujeto en la misma medida a las previsiones del proyecto que a las denominadas normas y reglas de la buena construcción".

Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las "buenas normas" de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

En el mismo sentido la sentencia 55/2010, de 23 de febrero , cuando declara "según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución".

TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente la respuesta a la pretensión revocatoria pasa por determinar, ante la calificación jurídica de la Juzgadora de la relación entre las partes como de un contrato de arrendamiento de servicios, si el contenido que se da en su sentencia (... " En el presente supuesto la Comunidad contrató, según Propuesta de Servicios Profesionales que efectuó el demandado (Doc. nº 1. F. 20), para

- Toma de datos.

- Proyecto de Ejecución.

- Estudio de Gestión de Residuos.

- Estudio de Seguridad y Salud.

- Dirección Facultativa de Obra.

También contrató con el demandado el "Servicio opcional: ADJUDICACIÓN DE OBRA (solicitud y recepción de presupuestos de empresas constructoras, estudio comparativo de las ofertas, informe y propuesta de adjudicación, y redacción del contrato de obras)". No se ha acreditado que fuera el demandado quien hiciera el contrato de obra y él lo niega, atribuyendo la realización de tal labor al administrador de la Comunidad.

En dicha propuesta de servicios, que se aceptó, no constan -como en la relativa al Informe de Evaluación del Edificio Residencial" (Doc. Anexo nº 1 F. 444)-, exclusiones. Y no se ha alegado, menos probado, que a la Comunidad se le advirtiera de la necesidad de que existiera un director de ejecución de obra.

La encomienda al profesional ahora demandado del Proyecto de ejecución, de la Dirección de la obra, incluso del servicio opcional, y también en contrato aparte de la ITE, hace pensar que la Comunidad confió en el arquitecto la realización de la obra, como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial Madrid Sección: 13, Nº de Recurso: 52/2020 , Nº de Recurso 52/2020, Nº Resolución: 317/2020, de fecha 15/10/2020 , Ponente: MARIA CRISTINA DOMENECH GARRET, "en "misión completa" que "englobaba todas las funciones necesarias de una obra y como profesionales asumieron funciones que no formaban parte de su cometido estricto y nunca advirtieron de la necesidad de que existiera un director de ejecución de obra y la promotora lo ignoraba.", es correcto o no teniendo en cuenta que la parte demandada al contestar y así lo reitera en esta alzada, estima que ha cumplido con sus obligaciones, entre las que no se incluía, como permite el art. 12 nº 2 g) LOE, la función de director de la ejecución de la obra.

Si ello es así resulta que en su demanda la Comunidad actora alega como incumplimientos de la parte demandada para fundar su pretensión indemnizatoria, según se deduce de su fundamento de derecho VII apartado B), los siguientes: " Esta parte considera que el encuadramiento de las deficiencias acreditadas por el informe aportado se encuentran en el ámbito de la responsabilidad civil del arquitecto, siendo atribuibles al demandado por un doble motivo: por una deficiente definición en el proyecto y por haber desatendido su función de director mediato de la obra..." , siendo tales los que determinan la decisión de demandarle, como se deduce de la lectura del acta de la Junta de Propietarios de 29 de enero de 2019, con referencia en la reclamación extrajudicial a su mala praxis lo que, de igual modo, ha justificado, se dice, la no concesión de ayudas y subvenciones del IDAE ( doc. nº 6 y 7 demanda).

Por tanto, dada tal limitación en cuanto a los incumplimientos que se imputan al arquitecto superior, tras una adecuada valoración de la prueba practicada que se resume por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, esta Sala discrepa de la resolución recurrida cuando concluye que el demandado es responsable del estado que presenta la edificación que integra la Comunidad actora en relación con las obras objeto de su contratación, pues si atendemos a las obligaciones contractuales asumidas así como a las legales resulta que respecto de:

I.- La adjudicación de la obra.

La contratación del servicio opcional: ADJUDICACIÓN DE OBRA (solicitud y recepción de presupuestos de empresas constructoras, estudio comparativo de las ofertas, informe y propuesta de adjudicación, y redacción del contrato de obras) que como se reconoce por la Juzgadora y no es objeto de debate en esta alzada, no comprendió la redacción del contrato como tal al serlo por el administrador de la Comunidad, y respecto del cumplimiento de esta obligación contractual no se imputa en la demanda incumplimiento alguno.

Es más, si atendemos a la documental aportada se deduce que se reclamaron ofertas a distintas empresas no solo aportadas por el demandado con las que había trabajado sino también algunas referidas por el administrador de la Comunidad o algún vecino, realizando un cuestionario correcto sobre experiencia, medios...., y que tras los presupuestos iniciales, como se deduce de la lectura del acta de la Junta de 6 de marzo de 2015, en los que se fijó para reparar las fachadas el sistema SATE, fue una decisión de la Comunidad que también se realizaran tales con el sistema Thermocal:

" .... Una de las empresas plantea la colocación de un material aislante diferente al S.A.T.E., el Thermocal, que al parecer, y según el representante de la empresa " Conyref, C.B.", mejora el resultado final de la fachada, dotándola de un mejor aislamiento y seguridad ante posibles incendios, así como la vida útil del mismo. Se presenta en la Junta una muestra del material y dado que las empresas han presentado sus ofertas con la instalación del S.A.T.E., se decide por unanimidad solicitarles que modifiquen el material a instalar. Será en base a esa modificación cuando se tome la decisión de la empresa elegida para la ejecución de la obra.

Se espera poder recibir las nuevas ofertas durante la próxima semana y poder convocar una junta para el próximo lunes 16 de marzo,

Ante el desconocimiento de este materia tanto por parte de la administración como de los vecinos presentes, se solicitará información a determinados organismos y profesionales para conocer la efectividad del mismo" ( f. 887 vuelto y f. 888)

Esta decisión comunitaria determinó, como declara el Sr. Gaspar, representante legal de Ibercal Morteros, S.L. fabricante del mortero Thermocal, que con él se pusiera en contacto el demandado o un empleado suyo y quien le dijo que no conocía el producto así como que se había solicitado por alguien de la Comunidad, poniéndole en relación con el distribuidor de la zona, el Sr. Jose Francisco ( minuto 2,14 y ss Cd nº 1, en concreto, minuto 6,24 y ss Cd nº 1) quien así lo asevera insistiendo que le mostró el material al Sr. Felix y a una señora que quería ponerlo, pensando que era la Presidenta de la Comunidad ( minuto 14 y ss Cd nº 1 y en concreto, minuto 20,10 y ss Cd nº 1).

Este producto cuenta con todos los ensayos, permisos y garantías ( véase doc. nº 19 a 22 contestación y declaraciones del Sr. Gaspar, minuto, 3.19 y ss y 5,41 a 6,13 y ss Cd nº 1 y Sr. Jose Francisco, minuto 15,01 a 15,45 y ss Cd nº 1).

Pese a ser una propuesta de la Comunidad el empleo del Thermocal, el demandado formuló su proyecto con fecha 10 de junio de 2015 con inclusión del mismo al que había dado su visto bueno ( e- mail de 3 de junio 2015, f.445) y requirió a las distintas empresas nuevos presupuestos en la forma antes indicada, reduciendo a tres las seleccionadas para la consideración de la Comunidad, como promotora de la obra, quien en Junta de propietarios de 20 de julio de 2015, sin intervención del Sr. Felix, decide la contratación de empresa E3D,S.L. de cuya profesionalidad no había razón para dudar.

(doc. nº 2 demanda y doc. nº 2 a 5 contestación y actas de las Juntas f. 887 y ss)

II.- La deficiente definición en el proyecto .

No es un hecho controvertido como tal que la edificación presenta deficiencias en la obra, como se recogen en el informe elaborado por el Sr. Mariano para la parte actora a quien se le encarga en la Junta de propietarios de 21 de noviembre de 2017 por la Comunidad, realizando diversas vistas en diciembre de 2017 y en el año 2018, siendo la última en setiembre de 2018, con emisión de informe en octubre de 2018, con anterioridad a la presentación de la demanda el día 29 de mayo de 2019 ( doc. nº 5 demanda y minuto 23,18 y ss Cd nº 1 y f. 894 a 897 ) y en el realizado por el Sr. Severino para la parte demandada quien visita el inmueble en julio de 2019 ( informe pericial f. 699 y ss y minuto 55,32 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), discrepando respecto de su alcance, origen y método de reparación.

Pese a ello, no puede decirse que el demandado no cumplió con sus obligaciones al respecto por cuanto que el sistema constructivo empleado para conseguir el aislamiento y la eficiencia energética, en principio, cuenta con todos los certificados y garantías para ser la envolvente del edificio, admitiendo el perito el Sr. Mariano que es un material que admite el Gobierno Vasco y está avalado ( minuto 42,02 y ss Cd nº 1) y que incluso el sistema tradicional SATE que él propone para la reparación, sin retirar lo construido, si no se ejecuta bien puede dar problemas ( minuto 42,26 y ss Cd nº 1). Validez del material elegido que avala el perito del demandado el Sr. Arcadio ( minuto 57,52 y ss y minuto 0 y ss Cd nº 1), constando en las actas de seguimiento de la obra, como el día 13 de abril de 2016 se produce la visita del Sr. Santiago, inspector homologado por el IDAE para la comprobación de la envolvente térmica, tanto de la fachada principal como en patio interior 1 ( f. 317), sin que se conste que se hiciera objeción alguna por el sistema elegido de Thermocal teniendo en cuenta que pertenecía la empresa emite la documentación sobre la eficiencia energética (doc. nº 24 contestación), no siendo ello la causa de la denegación de la subvención por IDAE sino no haber registrado a tiempo, en el plazo concedido para la subsanación de tal, en el registro de la Comunidad Autónoma en la que radicaba el edificio el certificado energético del edificio actual, sino con posterioridad a los 15 días concedidos ( doc. nº 8 a 12 contestación y doc. nº 4 demanda).

Cambio de material que contó con el visto bueno del Sr. Felix y si entendía que no era adecuado debió rechazar la propuesta al respecto de la Comunidad por lo que no pueda ampararse en que fue una decisión de la misma, siendo una cuestión distinta que una incorrecta ejecución determine que no se cumpla, totalmente, con lo pretendido.

Por otra parte, se ha de valorar el hecho que conforme a lo pactado solo se actuó sobre las fachadas y patios del edificio, sin intervención sobre la cubierta ( acta de 19 de abril de 2016, f. 318 y acta de 6 de mayo de 2016, f. 320) y sin asunción por parte de la Comunidad que otras posibles modificaciones que surgen en el curso de la obra cuya ejecución fue propuesta, como se deduce del examen de las actas de las reuniones sobre la marcha de la obra entre la Comisión de obras designada por la Comunidad entre sus propietarios, el demandado Sr. Felix y la empresa contratista, sin perjuicio de la intervención de alguna otra personas ( doc. nº 8 demanda no impugnado adveradas en documento nº 13 contestación).

De la prueba practicada si algo ha quedado claro es que para una adecuada adherencia del material la superficie sobre el que se va a aplicar el Thermocal debe estar limpia, en este caso, de la pintura y del gresite que existía en las fachadas y patios y debidamente preparada la superficie sobre el que se ha de proyectar el citado material que ha de ser estable y en buen estado:

.- El Sr. Gaspar representante de la empresa fabricante del Thermocal, reconoce que estuvo antes de iniciarse la obra con el demandado, vieron otros edificios en los que se había aplicado, insistiendo en que el Sr. Felix se quería asegurar del buen funcionamiento, ante las características del edificio ( una zona de gresite y un zona de ladrillo visto), advirtiéndole que era necesario picar y quitarlos antes de aplicar el producto al igual que era necesario que los soportes fueran estables ( minuto 8,03 a 8, 51 y ss Cd nº 1).

.- El Sr. Jose Francisco, distribuidor en esta zona geográfica del citado producto, declara que, antes de iniciar la obra, le explicó al contratista de autos y a la subcontrata, Aislancas, S.L. que lo iba aplicar, la cual ya había trabajado con anterioridad con el Thermocal, su funcionamiento y el modo de aplicación, insistiendo en la importancia dadas las características del edificio ( fachadas pintadas y gresite y patios con mortero en mal estado) que había de actuarse dejando limpio de pintura, gresite y el mortero de estar mal rehacerlo para evitar problemas de adherencia ( minuto 16,20 a 17,44 y ss Cd nº 1)

En sus visitas declara que también estaba la Dirección facultativa, esto es el arquitecto Sr. Felix ( minuto 16,20 y ss y Cd nº 1).

.- Ese picado, como partida de obra en la fachada, como tal se plasma en el propio proyecto y si bien en la primera acta de la Comisión se debate suprimirlo, de inmediato se decide lo contrario ordenándose tal no solo en las fachadas sino también en los patios lo que se reitera en las posteriores actas a lo largo de la ejecución de la obra, como se deduce del doc. nº 8 la demanda correspondiente al certificado final de obra en el que las mismas se incluyen, en coincidencia con las aportadas con el escrito de contestación de la demanda ( doc. nº 13 contestación9.

.- La advertencia inicial al contratista y, por ende, a través de la misma a la empresa subcontratata Aislancas, S.L., que como se ha razonado ya conocía el producto y lo había aplicado y la referencia que al respecto realiza el Sr. Felix en su propio proyecto, doc. nº 1 demanda, f. 27) y presupuesto ( picados de fachadas f.100) que se incluye por la contratista ( f. 905 y ss ) y la ampliación del picado a los patios aprobado por la actora ( f. 783 y ss) y que se recuerda en las distintas actas de las reuniones de la Comisión de obras, en el curso de la ejecución de la obra, está claro que, en algún momento, no se realizó de manera adecuada al darse alguna fisura y desprendimientos en los que se comprobó que si se habían producido lo fue por falta de adherencia del material al no prepararse de manera adecuada el soporte.

Ello como acaecido en otras partes del edificio una vez concluida, con su certificado final de obra el día 27 de abril de 2017, se evidencia en el dictamen del Sr. Mariano.

.- El Sr. Gaspar visitó la obra cuando la misma se estaba ejecutando y comprobó en presencia del contratista y la subcontrata tales desprendimientos, y al ser preguntado por su solución les dijo que tal era la de actuar previamente dejando el soporte limpio, arrancado la pintura y le manifestaron que ello lo habían hecho, lo cual entendía que no había sido así al comprobar que había trozos de pintura, tras lo cual emitió en tal sentido el informe que se aporta con el doc. nº 15 contestación ( f. 601 y ss).

El testigo insiste en que el problema se da porque no se habían seguido las recomendaciones de la ficha técnica, no se habían limpiado bien los soportes, retirando la pintura o arrancando ciertos paramentos para tener la adherencia necesaria ( minuto 9,37 a 11,43 Cd nº 1).

.- El Sr. Jose Francisco, el distribuidor, ante los problemas surgidos durante la ejecución de la obra acude varias veces, apreciando fisuras y desprendimientos por la inadecuada preparación de la superficie que debía estar limpia, teniendo conocimiento que en cada uno de las reuniones insistía la dirección facultativa en ello ( minuto 18,50 a 21,08 y ss Cd nº 1).

.- La lectura de las actas de la Comisión de obras, como la de 1 de junio de 2016 se deduce la existencia de estos desprendimientos y la justificación que a los mismos da la contratista de que si no se picó más era para minimizar los efectos en el interior de la vivienda ( f 326 y ss).

.- La obra siguió su evolución insistiéndose en la adecuada preparación del soporte y ante la existencia de problemas y discrepancias sobre determinadas partidas a terminar y la forma en la que se han rematado otras y, en concreto, respecto del Thermocal ante el temor de desprendimientos además de los ya producidos, se da un debate sobre el pago o de las liquidaciones finales por parte de la actora, como se deduce de los e-mails mantenidos entre la administración de la Comunidad y el demandado y la propia contrata y subcontrata, tras lo cual se obtiene un documento por parte de la contrata E3D garantizando que se ha procedido a pìcar el 100% de la superficie a tratar con el Thermocal a la vez que se otorga una mayor garantía, cinco años, respecto de la pactada por parte de la contratista ( doc, nº 14 a 17 contestación).

.- Los peritos coinciden en que siendo importante una correcta ejecución, la realización de los trabajos es un tajo habitual en obra que no requiere, una vez dadas las instrucciones como considera la Sala se ha dado en el caso de autos, la presencia del arquitecto bastando con la del encargado de la obra, como declara el Sr. Mariano ( minuto 46, 23 y ss Cd nº 1) y en ello coincide el Sr. Arcadio estando ante un mero problema de ejecución no de defecto de proyecto o de control ( minuto 59,22 y ss Cd nº 1 y minuto 0 a 0,50 y ss Cd nº 2) siendo un tajo habitual ( minuto 13,34 y ss, 22,43 y ss y 27 y ss Cd nº 2).

III.- La deficiente dirección de obra.

De la prueba practicada no se deduce que el demandado Sr. Felix tuviera encomendada la dirección de la ejecución o dirección inmediata de la misma que es tarea que corresponde al arquitecto técnico ni ello se incluye como tal expresamente en el contrato de arrendamiento de servicios celebrado ya que no se deduce de su lectura y sí solo la dirección de obra o dirección mediata cuyo incumplimiento es el que se le imputa como fundamento de la reclamación en el escrito de demanda, no la falta de dirección inmediata que es la que aprecia la Juzgadora.

Si ello es así, no puede decirse que el demandado, como se ha razonado, no realizó un proyecto correcto ni que a lo largo del desarrollo de la obra no cumpliera con lo que implica la alta dirección o dirección mediata, conforme se ha definido en el fundamento de derecho precedente, pues basta para entender que ello ha sido así con la lectura de las actas de las reuniones en las que se controla la marcha de la obra y se adoptan las soluciones técnicas a problemas que surjan, que obviamente se darán si la Comunidad asume su costo lo que en algún caso no se dio, como la reparación de la cubierta..., sin que pueda exigírsele, como parece pretender la parte actora y así entiende su perito el Sr. Mariano una presencia permanente en la obra para comprobar que la orden de picado y de adecuada preparación del soporte sobre el que aplicar el Thermocal se ha realizado correctamente ( minuto 43,37 a 44,55 y ss Cd nº 1), pues ello no está entre sus funciones, cuando ha dado las instrucciones oportunas, se han contado con la presencia del fabricante y del distribuidor del material antes del inicio de la obra y en el curso de la misma, surgidos alguna fisura y el desprendimiento, respecto de cuyo testimonio no hay razón para dudar, pues el fallo no se debe al producto sino a su ejecución, y al respecto y la forma de llevarla a cabo contratista y la subcontrata en quien E3D delegó este trabajo sabían cómo hacerlo y se califica como un tajo de obra habitual.

Es mas, no puede hablarse de un fracaso generalizado de la obra que pudiera justificar la condena pretendida, sino de aspectos puntuales de la misma que no afectan, como se deduce del dictamen de ambos peritos, a todo el edificio, pese a que discrepen en la valoración del modo de su reparación, cuando, por otra parte, el sistema Thermocal elegido como cualquier otro sistema SATE si no se ejecuta bien no obtiene su finalidad de garantizar una mayor eficiencia energética a lo que se une que cualquiera de los otros defectos que se aprecian en el informe del Sr. Mariano, al margen del problema de Thermocal, son meramente puntuales y de ejecución responsabilidad de la contrata no demandada.

Finalmente, la firma del certificado final de obra, el día 27 de abril de 2017, en el contexto en el que se da, con problemas sobre el pago de las liquidaciones, aun cuando quedaran, entonces, determinados defectos de solucionar, como se deduce del acta de fecha 28 de marzo de 2017 incorporada al mismo no supone que su reparación sea responsabilidad del demandado sino es consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones que no es el caso, cuando, por otra parte, de los e-mails posteriores ( f. 632 y doc. nº 17 contestación) parece inferirse que la contrata manifiesta que si no se le paga no repara y en ellos se habla de una acta de reunión de la comunidad, contratista, subcontrata y el demandado de 3 de julio de 2017 posterior al certificado en la que se ordena una serie de reparaciones y comprobaciones ( f. 592 y ss).

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda absolviendo al demandado de las pretensiones contra él deducidas.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias dad dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución y consiguiente desestimación de la demanda procede imponer a la parte actora las causadas en la instancia ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 30 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.