Sentencia Civil 93/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 652/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.-De la cuestión controvertida:

1.- La sentencia de primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio contraído por Dña. Paulina y D. Octavio, acuerda, como medidas paterno-filiales en relación con los hijos en común, Jose Miguel y Roman, nacidos el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2008, de 18 y 15 años de edad, respectivamente, la patria potestad compartida y la guarda y custodia materna y un régimen de visitas paterno filial respecto al menor Roman, la atribución de la vivienda familiar a los hijos y a la Sra. Paulina, y que el padre abone en concepto de alimentos a favor del hijo menor Roman la cantidad de 200 euros mensuales y a favor del hijo mayor Jose Miguel la cantidad de 600 euros mensuales, siendo abonados los gastos extraordinarios en un 55% por la madre y por un 45% por el padre.

Para determinar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre Sr. Octavio, la Magistrada a quo tiene acreditado:

a).- Respecto a la capacidad económica del Sr. Octavio, ingresa por su actividad laboral unos 2000 euros mensuales netos, considerando la declaración de IRPF del ejercicio 2022 (ingresos netos anuales de 30.515 euros con 1.858 euros de gastos, con retenciones de 4.472 euros y una cuota a devolver de 906 euros, lo que supondría unos 25.000 euros netos) y las nóminas aportadas de 2023 (los 6 primeros meses con la correspondiente paga extra, 2.076, 1.418, 1.257, 2.213, 1.339,1.559 y 1.733 euros, total de 11.595 euros que multiplicados por dos ascendería a 23.190 euros), siendo que la empresa DIRECCION001 además certifica que D. Octavio dispondría de dietas (tarjeta precargada con 14'89 euros diarios), siendo el importe del carburante del coche de empresa con cargo a la misma. También destaca que vive en una vivienda de la que es copropietario junto con su padre y hermano.

b).- En cuanto a la capacidad económica de la Sra. Paulina cifra sus ingresos en unos 2.154 euros mensuales, según la declaración IRPF 2022 (ingresos anuales de 45.754 euros, con unas retenciones de 8.701 euros y gastos de 2.895 euros, con devolución de 584 euros, lo que supondría 34.742 euros, es decir, unos 2.895 euros mensuales), y las nóminas actuales de 2.200 euros al no hacer horas y guardias por la noche (2.169 euros netos mensuales, 2.199, 2.227, 2.227, 2.227 y 2.228, lo que en el primer semestre supondrían 11.078 euros, esto es, unos 22.156 euros/año, que mensualmente por 14 pagas supondrían 2.154 euros mensuales netos. El uso de la vivienda familiar ha sido atribuido a los hijos y a la Sra. Paulina, sin fijación de compensación por pérdida de uso.

c).- En cuanto a los gastos de los menores, tendrían los propios de unas personas de su edad en cuanto a alimentación, vestido, etc.

Además el menor Roman tiene unos gastos mensuales de colegio DIRECCION002 por importe 111,55 euros, además de la academia de inglés que representa unos 83 euros mensuales, lo que por esos conceptos habría un gasto de 194 euros mensuales.

En cuanto a Jose Miguel, se encuentra realizando un doble grado de ingeniería en la Universidad de DIRECCION003, cuya coste anual asciende a 11.377 euros anuales, habiendo abonado la madre 900 euros por reserva de plaza y 1.376 euros en concepto de matrícula, matriculación a la que no se ha negado su padre de forma expresa, lo que implica un gasto mensual por ese solo concepto de 1.137 euros mensuales.

2.- Contra la anterior sentencia la demandante Dña. Paulina interpone recurso de apelación, a los efectos de que se acuerde que la pensión de alimentos para el menor Roman quede establecida en la cuantía de 400 euros mensuales y a favor del mayor de edad Jose Miguel en 800 euros mensuales, siendo la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios del 50%

Alega una errónea valoración de la prueba practicada en lo que a los gastos de los hijos Roman y Jose Miguel se refiere, al haberse acreditado que los mismos ascienden a 2.469,50 euros mensuales, desglosados en gastos ordinarios de ambos por 1.220,62 euros, gastos de estudios de Jose Miguel de 1.032,84 euros y de Roman de 216,50 euros; o, de otra forma, que los gastos de Jose Miguel son de 1.623,18 euros y los de Roman de 806,84 euros. Por tanto, las cuantías de las pensiones fijadas son claramente insuficientes atendidas las necesidades de Jose Miguel y Roman. En cuanto a la capacidad económica del Sr. Octavio además de no tener ningún gasto habitacional al residir junto a sus familiares en una vivienda de su copropiedad, tampoco tiene que hacer frente a los gastos de vehículo, gasolina o alimentación por las dietas que percibe u la asignación de vehículo de empresa.

También denuncia errónea aplicación del principio de proporcionalidad en cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, al establecer la sentencia el 45% de los gastos extraordinarios a cargo del padre y el restante 55% a cargo de la madre, sin que se haya justificado dicho reparto desigual , atendiendo a la capacidad económica de los progenitores en base a que el Sr. Octavio tiene unos ingresos de 2.000 euros mensuales y la apelante de 2.154 euros mensuales

3.- El demandado D. Octavio no solo se opone al recurso de apelación, sino que formula impugnación de la sentencia recurrida, a los efectos de que se revoque para que se establezca una pensión de alimentos a favor de Jose Miguel de 450 euros mensuales, y establecer que los gastos extraordinarios de ambos hijos sean satisfechos por el padre al 40% y por la madre al 60%.

Manifiesta que se han valorado correctamente los gastos por suministros de vivienda y gastos comunitarios, que ya se han sido tenido en cuenta, además de que la sentencia atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar a la madre y a los dos hijos del matrimonio, sin fijación de compensatoria por pérdida de uso, estando obligado el Sr. Octavio además a pagar el 50% de la hipoteca e IBI. Alega lo excesivo de que los gastos de alimentos, vestido y ocio de cada hijo asciendan a 505,95 euros, máxime cuando el hijo menor come en el centro, se ha establecido un régimen de visitas paterno filiales y los gastos de ocio de los dos hijos deben ser sufragados por ambos progenitores en los periodos que estén con ellos. En cuando a los gastos académicos, los del centro escolar del hijo Roman asciende a 111,55 euros incluidas las cuotas tecnológicas sin que sean procedente incluir los gastos de inglés al no estar consentidos por el padre

Por el contrario, impugna la sentencia en base a considerar que se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba respecto a la capacidad económica de la Sra. Paulina, que es mayor que la del impugnante, porque percibe un salario medio de 2.581,63 euros netos, en base al error en la suma de las nóminas del primer semestre de 2023 que debe ascender a 13.277 euros (en vez de la reflejada por error de cálculo de 11.078 euros), que multiplicado por dos, ascenderían a unos ingresos de 30.979,66 euros, es decir 2.581,63 euros frente a los 2.297,80 euros que gana el Sr. Octavio, además de que también ostenta el coche familiar y de dos garajes gananciales, siendo que el alquiler de la segunda parcela de garaje supondría ingreso mensuales adicionales, señalando, por último, que la diminución de ingresos de la Sra. Paulina de los obtenidos en el año 2022 a 2023 ( ingresos mensuales de 2.895 euros según IRPF de 2022) obedece a su única y exclusiva voluntaria, al decidir dejar de hacer noches y horas extra como lo venía habiendo. Y ello frente a los ingresos el Sr. Octavio que son fluctuantes al depender que de consiga o no los incentivos empresariales.

SEGUNDO.- De la inadmisión de la impugnación a la sentencia recurrida:

1.- Rechazamos de plano la inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia recurrida alegada por la apelante-impugnada Sra. Paulina al referirse la impugnación a cuestiones recogidas en la sentencia y que no han sido objeto de apelación como la capacidad económica de la Sra. Paulina, la capacidad de ahorro y la compensación por uso de la vivienda.

2.- Nos remitimos en orden a la impugnación de la sentencia que se regula en el artículo 461 de la LEC, a la STS nº 459/2020, de 28 de julio de 2020, que recopila la doctrina relativa a la impugnación de la sentencia, destacando que "La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses"

Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre, son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Lo dicho hasta ahora no puede interpretarse en el sentido de que la impugnación de la sentencia no pueda ser un instrumento para recurrir pronunciamientos distintos a los cuestionados por el apelante principal; toda vez que, una vez interpuesta la impugnación, se convierte en un recurso autónomo, de manera tal que es factible que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal ( sentencias 905/2011, de 30 de noviembre ; 257/2017; de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre entre otras).

La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre).

TERCERO.- De las pensiones alimenticias a favor de los hijos comunes:

1.- La demandante Sr. Paulina pretende se eleven las cuantías de alimentos a cargo del padre fijadas en la sentencia de instancia en la cantidad de 800 euros ( 200 euros para Roman y 600 euros para Jose Miguel) a la cantidad de 1.200 euros (400 euros para Roman y 800 euros para Jose Miguel), así como un reparto al 50% de los gastos extraordinarios; mientras que el impugnado Sr. Octavio interesa se rebaje la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad a la cantidad de 450 euros y se fije los gastos extraordinarios en un 60% a cargo de la madre y un 40% a cargo del padre, en base a las alegaciones que hemos dejado expuestas anteriormente.

2.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que " para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso", en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio- económica disfrutada por el grupo familiar.

Ahora bien, el tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo, 484/2017 de 20 de julio, 21 de septiembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 10 de julio de 2015, entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos "indispensables", y exclusivamente proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( artículo 146 del Código Civil).

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento".

El derecho de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente porque alcancen la mayoría de edad, sino que subsiste si se mantiene la situación de necesidad que no imputable a ellos, prorrogándose hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades [ SSTS 587/2019, de 6 de noviembre; 25 de octubre de 2016, 21 de septiembre de 2016, 15 de julio de 2015 y 7 de julio de 2014].

3.- Rechazamos los motivos de impugnación denunciados por la madre Sr. Paulina, que pretende un incremento de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de ambos hijos comunes y un reparto de los gastos extraoridnarios al 50%, y por el padre Sr. Octavio, que pretende se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Jose Miguel y se fijen los gastos extraordinarios en una proporción diferente del 60%-40%, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas y del estudio de las actuaciones. Este Tribunal considera correcta la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de Roman y de 600 euros a favor del hijo Jose Miguel, a satisfacer por el padre, sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos en los términos anteriormente expuestos y fortuna de ambos progenitores, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores y arts. 93 y 142 y ss del Código Civil.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos se refiere y en los términos que hemos precisado en mayores y menores de edad, hemos de entender que los hijos comunes tienen los gastos habituales de jóvenes de 18 y 15 años de edad, teniéndose por acreditados que el menor Roman tiene unos gastos del centro escolar de 111,55 euros mensuales y Jose Miguel unos gastos universitarios de 948,09 euros mensuales.

El padre Sr. Octavio tiene unos ingresos mensuales netos reconocidos de 2.297 euros mensuales, mientras que los de la Sr. Paulina lo son por importe de 2.581,63 euros mensuales (en el año 2022 lo fueron de 2.895 euros mensuales al hacer horas extras y guardias, que coincidiendo con la presente demanda de divorcio ha dejado de hacer con disminución de sus ingresos, sin precisar la causa de ello). Ahora bien es elemento transcendente a tener en consideración, según art. 10 del LRFPV, que a la Sra. Paulina se la ha adjudicado junto con sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar y las parcelas de garajes y ello sin fijarse una compensación por pérdida de uso a favor del Sr. Octavio a que se refiere el art. 12.7 de la LRFPV.

Añadir que no se debe olvidar que el progenitor custodio debe contribuir proporcionalmente a los alimentos de su hijo de la misma manera que lo haga el padre, no solo con atenciones materiales, personales y directas, sino de modo efectivo, incluso económicamente, y nada le impide llevarlo a cabo para completar cuantas carencias queden en el hijo al descubierto con la aportación de aquella, al ser dos los obligados en virtud de los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

TERCERO.- De las costas procesales:

1.- La desestimación del presente recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales causadas por el mismo, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398-1º de la LEC.

2.- La desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida implica la imposición de las costas procesales motivadas por la misma, a la parte impugnante, en virtud el art. 398.1º de la LEC

CUARTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,