Sentencia Civil 44/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 421/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de las costas a la actor.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra en su resolución cuando considera que esta parte:

I.- No ha cumplido con los requisitos para la inclusión de datos en el registro de deudores (ex. art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre y ex. art. 20 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos)

Como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación con cita jurisprudencial y según deduce de la prueba practicada, la inclusión del Sr. Santiago en el registro de morosos es conforme a derecho ya que:

i). Existe una relación contractual que ha dado lugar a la deuda cuyo impago determina su inclusión ( doc. nº 2 demanda y certificados emitidos), por lo que estamos ante una deuda cierta, vencida y exigible que ha resultado impagada ( calidad del dato9

ii). No han transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda, desde el vencimiento de la obligación o del plazo concreto, si aquélla fuera de vencimiento periódico, y

iii) Se ha realizado el requerimiento previo de pago al deudor.

Constan acreditados varias comunicaciones con el deudor, que han sido debidamente aportadas al procedimiento, así las reclamaciones extrajudiciales recogidas en el doc. nº 12 de la de demanda en el que constan numerosas llamadas y SMS remitidos al deudor con anterioridad a la inscripción de la deuda, advirtiéndosele en la estipulación 19ª del contrato de su inclusión en caso de impago.

De igual modo el cumplimiento de tal requisito se deduce del resto de la documental aportada, debiendo valorarse la misma conforme a la nueva doctrina jurisprudencial en la materia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, citada en el escrito de interposición del recurso, al respecto, así como la incidencia de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales en la que su art. 20 nº 1 se refiere a la licitud del tratamiento de datos relativos a incumplimientos dinerarios.

II.- Subsidiariamente, de entenderse que se ha dado vulneración del derecho al honor del actor ante una inclusión indebida en dos registros de morosos, la indemnización concedida es desproporcionada e injusta, dado que no se ha ocasionado ningún perjuicio a la parte actora, más que el propio daño que se ha ocasionado a sí misma por no haber abonado los importes legítimamente exigidos en el momento oportuno.

Ciertamente, la realidad y gravedad del presente asunto se circunscribe a algo tan simple como eso, ser inscrito en un registro para que los operadores financieros tengan constancia del endeudamiento de un potencial cliente ante una operación crediticia. Es, por tanto, un mero mecanismo de información con una finalidad exclusiva: conocer la situación de solvencia de un potencial cliente que ha solicitado sus servicios.

Esta parte, de ello, no obtiene absolutamente ningún tipo de beneficio como consecuencia de esta circunstancia, habiéndose limitado a hacer uso del derecho que le otorga el ordenamiento jurídico de informar al registro pertinente, cuando un deudor incumple sus obligaciones de pago.

Es más, ha quedado debidamente acreditado por los informes de los registros de deudores, constan inclusiones anteriores a la de mi mandante. En consecuencia, su derecho al honor ya había sido dañado previamente por otras entidades.

En definitiva, para el caso de que se entienda vulnerado su derecho al honor la cuantía a indemnizar debiera ser infinitamente inferior a la que ha sido objeto de condena, debiendo reducirse en, como mínimo, un 80% el importe resultante.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Delimitado en el fundamento de derecho primero el objeto de la presente resolución, la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante y con ello si la sentencia de instancia es ajustada a Derecho o no cuando estima la demanda, exige, en primer lugar, establecer cuál es la normativa aplicable en atención a la que se ha de valorar la prueba practicada para considerar si se ha dado o no una vulneración del derecho al honor del actor digna de protección, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial al efecto, respecto de la cual se ha de recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de diciembre de 2021:

" En efecto, es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución ; toda vez que la atribución de la condición de "moroso" genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

No obstante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante), aplicable en la resolución de este recurso, admite, en su art. 29.2 , el tratamiento de datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; pero, como es natural, la inclusión en un fichero de tal naturaleza está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales.

Esta observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación "autorizada por la ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, esta Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo , reproducida por la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , conforme a la cual: "La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman", lo que ya, como principio general, se había declarado en las sentencias de 25 de abril de 2019 y 9 de setiembre de 2021 y se ha reiterado en la de 17 de febrero de 2022, y posteriores.

De lo así considerado puede entenderse que no toda inclusión en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito implica una vulneración del derecho al honor de quien así la padece que dé lugar a la protección de tal derecho fundamental ( art. 18 CE), ya que es necesario que se trate de una intromisión ilegítima en el sentido del art. 1 nº 1 en relación con su art. 2 nº 2 LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que declara " No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso ...".

De igual modo, la fecha determinante de la legislación aplicable al caso de autos en cuanto a la protección de sus datos personales lo es, conforme estableció el Tribunal Supremo Sala Primera, en su sentencia de 25 de abril de 2019 ( " La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos ..." ), la que se encontrara vigente a la fecha de su inclusión en el fichero Experian Badexucug, el día 17 de mayo de 2015 y en el Asnef Equifax lo cual se produjo el día 18 de mayo de 2015, momento a partir del cual es posible su visualización ( doc. nº 1 y 2 demanda), lo será la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter personal y el Reglamento que la desarrolla RD 1720/2007 de 21 de diciembre, como así se establece en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia.

En este sentido, el art. 29.4 LOPD establece que "[...] sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

Por su parte, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, al desarrollar el art. 29 LOPD, exigen, para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias

TERCERO.- El requerimiento de pago.

La resolución de instancia considera que se ha producido una intromisión ilegitima en el derecho al honor del Sr. Santiago como consecuencia de la inclusión en dos ficheros de morosos y en concreto, por considerar, sin analizar los demás requisitos exigibles que no se ha dado el requerimiento de pago previo a su inclusión que previene el art. 38 nº 1c) del Reglamento.

I.- Premisas jurídicas.

Con carácter previo a determinar o no su cumplimiento se ha de realizar una reflexión jurisprudencial respecto de lo que el mismo significa, debiendo recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera:

.- Sentencia de 7 de febrero de 2023.

" " QUINTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pag o

1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.

2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango. "

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos."

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14 .- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

....

SEXTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (III): el requerimiento de pago

1.- Con carácter subsidiario a la argumentación analizada en el anterior fundamento de derecho, la apelante afirma que el requerimiento de pago fue efectuado, lo que quedaría justificado por las siguientes razones: 1ª) la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato y en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda origen de este litigio; 2ª) asimismo, se ha aportado la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta; 3ª) no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, siendo suficiente para acreditar el conocimiento del requerimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.

2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. "

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición 8 del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.".

La doctrina sobre la forma de realización del requerimiento de pago y los envíos masivos de las cartas expuesta en esta sentencia y en las ella citada, se ha reiterado en las posteriores, como las de 26 y 27 de setiembre de 2023.

Esta doctrina se recoge de nuevo en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 11 de enero de 2024 en la que tras reiterar lo antes declarado al reflexionar sobre el carácter funcional del requerimiento de pago, declara:

" TERCERO.- Motivo segundo

1.- Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo, la recurrente invoca "la infracción de los artículos 38 y 39 del Reglamento, sobre el requisito de información al afectado en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión de dichos sistemas, y la doctrina de Excmo. Tribunal Supremo sobre la no exigencia de este requisito en los casos en los que existen anotaciones previas en los ficheros de solvencia, recogida en sus sentencias núm. 609/2022, de 19 de septiembre de 2022 , núm. 660/2022, de 13 de octubre de 2022 , núm. 563/2019, de 2 de octubre de 2019 , núm. 740/2015, de 22 de diciembre de 2015 ". Al desarrollar el motivo se argumenta que la Audiencia Provincial, pese a reconocer que los datos personales de la demandante habían sido objeto de comunicación y tratamiento en estos registros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias a instancias de siete entidades diferentes, además de por la demandada y, al menos en cuatro ocasiones, en un momento anterior a que la demandada comunicara los datos a dos de estos ficheros, no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter funcional del requerimiento y sobre la irrelevancia de su ausencia o carácter defectuoso cuando existen estas otras anotaciones por impagos en ficheros sobre solvencia patrimonial.

.....

3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor.

La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró: "La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre, en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado: "Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa".

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

Por lo expuesto, este motivo también debe ser estimado".

II.- Premisas fácticas.

Si analizamos la prueba practicada resulta que:

.- El Sr Santiago no consta que con anterioridad a la inclusión, con apenas un día de diferencia, respecto de la deuda por importe de 3.035,08 euros que la demandada sostiene que con ella mantiene, en el fichero Experian Badexucug, el día 17 de mayo de 2015 y en el Asnef Equifax el día 18 de mayo de 2015, momento a partir del cual es posible su visualización ( doc. nº 1 y 2 demanda), estuviera incluido en un fichero de morosos por la existencia de alguna deuda.

.- En el contrato en la cláusula 19 relativa a la protección de datos se dice:

"...Tratamiento de Datos en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias: El/Los firmantes queda/n informados de que en caso de no producirse el pago de las obligaciones dinerarias que se prevean en la operación a favor de la Entidad contratante en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. En el caso de las personas físicas deberán cumplirse a tal efecto lo requisitos previstos en el art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD" . ( doc. nº 2 contestación).

.- Con anterioridad a la inclusión en los referidos ficheros, mayo de 2015, no hay constancia de que se haya producido un requerimiento de pago de la deuda que determina la inclusión, por cuanto que no pudiendo considerarse como tales los intentados o los practicados con posterioridad ( doc. nº 6 a 11 y 13 a 19 contestación, impugnados en el acto de audiencia previa por la parte actora, minuto 1,42 y ss Cd nº 1 ) los únicos que constan que se dicen son realizados o intentados con anterioridad (, lo son mediante llamadas, algún sms... al teléfono fijo y móvil que, ciertamente, figuran en el contrato, y alguna carta, con el resultado de que no se contesta, no existe, contestador, sin respuesta, ocupado, pero tal lista no se coteja por quien la remite a la demandada, ni hay constancia del contenido de los sms o de su entrega, ni del envío como tal de las cartas, ni de grabación de los mensajes, ni un listado de la realidad de esas llamadas, en ese momento, corroborado por parte de la operadora de telefonía, para valorar, si realmente puede considerarse realizado el requerimiento con el Sr. Santiago ( doc nº 12 contestación igualment impugnado y negado por el Sr. Santiago en su declaración, minuto 3,03 y ss Cd nº 1).

Pues bien, de lo hasta ahora razonado y teniendo en cuenta el alcance e importancia del requerimiento de pago, no puede entenderse que el mismo sea cumplido ante la no suficiente acreditación de su contenido y alcance, sin que el hecho de que en el contrato se advierta que sus datos podrán ser incluidos en ficheros de morosos de incumplir sus obligaciones, le exonere a la demandada de cumplir con el requerimiento, pues no solo es preceptivo por así exigirlo la normativa antes citada sino también por así acordarlo las partes en el contrato.

CUARTO.- La indemnización.

La ausencia de realización del requerimiento de pago determina que la inclusión en los dos ficheros de morosos del Sr. Santiago sea una intromisión ilegítima de su derecho al honor merecedora de la oportuna indemnización ( art. 9 nº 2 c), 3 y 4 LO 1/1982 de 5 de mayo.

Determinar si la indemnización fijada en la sentencia de instancia de 4.500 euros es acertada implica considerar lo declarado por esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 10 de mayo de 2023 y 9 de marzo de 2022:

" A tal efecto se ha de recordar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus recientes sentencias en las que recoge la jurisprudencia anterior:

.- Sentencia de 27 de febrero de 2020 .

Discutiéndose el alcance de la indemnización por daño moral reclamada por la actora que lo fue de 3.000 euros, de la que solo se conceden en la instancia 2.000 euros, que se mantiene por la Audiencia Provincial al apreciarse la intromisión ilegítima por inclusión indebida en dos ficheros de morosos durante 7 meses sin constar el número de comunicaciones ni de accesos y que el Tribunal Supremo considera adecuada, razonando para ello lo siguiente:

".... 4.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril, a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

(i)El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado ( sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

5.- Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que, en esencia, la sigue.

Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellas de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación. ".

.- Sentencia de 2 de febrero de 2022 .

Discutiéndose el alcance de la indemnización reclamada por el actor que lo fue de 5.000 euros por daño moral, desestimada en la instancia al no apreciarse la intromisión ilegítima por inclusión indebida de en dos ficheros de morosos, que sí se reconoce en la Audiencia Provincial fijando una indemnización de 1.000 euros, que el Tribunal Supremo eleva a 5.000 euros, razonando para ello lo siguiente:

"..

4. En la sentencia 699/2021, de 14 de octubre, una de las que cita la fiscal, casamos la sentencia recurrida por rebajar a 2000 euros la indemnización de 8000 que había establecido la de primera instancia al ser incluido el actor en un fichero de solvencia patrimonial incumpliendo los requisitos exigidos por la LOPD. En ese caso, la Audiencia redujo la indemnización por las siguientes razones: (i) la falta de prueba de perjuicio económico, ni siquiera difuso; (ii) la permanencia de los datos del actor en el registro durante 16 meses y el acceso a los mismos de, al menos, cinco empresas; (iii) y la baja del actor en el registro antes de la interposición de la demanda, por lo que no precisó la protección de los tribunales.

Nosotros dijimos: "Sin embargo:

"a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange.

"En este sentido, hemos de traer a colación las sentencias 613/2018, de 7 de noviembre, y 261/2017, de 26 de abril.

"En la sentencia 613/2018, refiriéndonos a lo declarado en la 81/2015, de 18 de febrero, dijimos que:

""[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]".

"Y en la sentencia 261/2017, de 26 de abril, indagando sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, declaramos:

""[...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

"Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...].

"7. Por todo ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece más con el que cuantifica la sentencia de primera instancia que con el que fija la sentencia recurrida puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas [...]".

"b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses, concretamente, entre los meses de diciembre de 2013 y abril de 2015. Por lo tanto, lo que señala la sentencia recurrida en este punto, es cierto. Sin embargo, su afirmación en relación con las consultas efectuadas ("[...] fueron al menos cinco empresas las que accedieron a los datos del demandante [...]") es necesario precisarla, puesto que puede ser entendida en el sentido de que durante la totalidad del periodo señalado (los 16 meses en que permaneció de alta en el fichero) no consultaron los datos del demandante más de cinco empresas. Lo que no sería correcto. De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas "en los últimos seis meses"), por las siete entidades antes mencionadas (Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange). "

c) Finalmente, tampoco cabe aceptar, como dice por último la sentencia recurrida, que el demandante ni siquiera precisó de la protección de los tribunales, puesto que, cuando interpuso la demanda, ya había sido dado de baja en el Registro.

"Es claro, que el demandante ha precisado la protección de los tribunales, pues es manifiesto que tuvo que acudir a ellos en demanda de tutela judicial frente a la intromisión ilegítima en su derecho al honor por parte de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa. Y también lo es que esta ni siquiera al verse demandada admitió su improcedente actuación, dado que se opuso a la demanda, alegando una inexistente excepción de litispendencia, al tiempo que negaba haber cometido alguna infracción y defendía la legítima inclusión del actor en el registro de morosos.

"Lo que se acaba de consignar pone de manifiesto que la sentencia recurrida redujo la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia de forma injustificada y sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso. Y no solo.

"La redujo de forma tan marcada y significativa que convirtió una indemnización de justo contenido reparador, a la vista de las circunstancias del caso, en una indemnización meramente simbólica, con lo que también contravino la doctrina de la Sala que señala que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]" ( sentencias 512/2017, de 21 de septiembre, 388/2018, de 21 de junio, 604/2018, de 6 de noviembre, 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre)".

5. En el presente caso, el carácter simbólico de la indemnización fijada por la Audiencia queda al descubierto cuando se consideran, a la luz de la doctrina anterior, las circunstancias que lo califican: (i) inclusión indebida de los datos del recurrente en dos ficheros de solvencia patrimonial, Experian-Badexcug y Asnef, en los que permaneció durante un periodo de 8 y 13 meses, respectivamente; (ii) consulta de dichos datos, al menos, por 19 entidades, preferentemente financieras, aunque también alguna empresa aseguradora y una empresa de telefonía; (iii) y necesaria intervención de los tribunales, a los que el recurrente se ha visto obligado a acudir en defensa de su derecho al honor.

Partiendo de tales circunstancias, la indemnización de 5.000 euros reclamada por el recurrente se ajusta más a lo previsto en el art. 9.3 LPDH y a la doctrina mencionada. Y no puede considerarse excesiva si se compara con las que mayormente hemos reconocido en este tipo de casos, por lo que tampoco cabría hablar, como hemos señalado en la reciente sentencia 16/2022, de 13 de enero (FJ 3.º), de inadecuación por contraste.".

La doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de esta Sala antes citada, se ha reiterado en posteriores resoluciones del Alto Tribunal, como en sus sentencias de 6 de octubre de 2022 y 14 y 20 de febrero de 2023, entre otras.

Desde esta perspectiva jurídica esta Sala considera adecuada la indemnización fijada por la Juzgadora, en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia, de 4.500 euros atendiendo a las circunstancias concurrentes: inclusión del Sr. Santiago en dos ficheros, Asnef y Badexcug, desde mayo de 2015 hasta que a requerimiento del actor en el año 2019, como declara en el acto de juicio ( minuto 1,46 y ss, 2,16 y ss, 5,54 a 6,25 y ss Cd nº 1) y se deduce de la documentación aportada, se le retira de los mismos en noviembre y octubre de 2019, respectivamente, constando numerosas consultas por terceros en estos años ( doc. nº 1 a 5 demanda y respuestas escritas de Equifax (f. 153 y ss) y de Experian ( f.159 y ss)).

QUINTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.