Sentencia Civil 127/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 877/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.-Planteamiento:

1.- La sentencia dictada en la primera instancia adopta las medidas paterno filiales del menor Gines, nacido el NUM000 de 2020, de 2 años de edad, a instancias de ambos progenitores, Dña. Florencia y D. Fernando, en el sentido de que acuerda que ambos progenitores ejercitarán conjuntamente la patria potestad, si bien se atribuye a la madre la facultad de elección del centro escolar, y que, a partir del 7 agosto de 2022, se instaura una guarda y custodia compartida en los términos que han quedado transcritos en el antecedente de hecho de esta resolución ( guarda y custodia compartida semanal con intercambio los lunes a la salida del centro escolar, una visita entre semana con el progenitor no custodio y regulación de los periodos vacacionales, desarrollándose los periodos de custodia en la vivienda respectiva si bien se atribuye al padre el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 por un máximo de dos años susceptible de prórroga, así como contribución de los gastos derivados de la estancia y la aportación a cuenta bancaria conjunta para afrontar los demás gastos individualizables de 75 euros mensuales por cada progenitor, además de la mitad de los gastos extraordinarios)

La Magistrada a quo se basa en el criterio jurisprudencial favorecedor a la custodia compartida y en la interpretación del art. 92 del Código Civil y del art. 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura ente los progenitores, siendo preferente el sistema de guarda y custodia compartida, rechazando cada una de las objeciones vertidas por la madre para la instauración de una custodia compartida, como la corta edad del menor, la distancia entre domicilios, la vida desordenada por consumos e inestabilidad laboral del padre, la falta de plan de parentalidad y menores posibilidades de conciliación, así como conflictividad entre los progenitores, y ello de conformidad con el dictamen psicosocial emitido en las presentes actuaciones.

Respecto a la facultad de elección del centro escolar del menor Gines, cuyo expediente de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad se acumuló al presente procedimiento contencioso de adopción de medidas paterno filiales, se atribuye a la progenitora, que ha elegido el centro escolar DIRECCION001 de Bilbao con un coste de 127 euros sin comedor, atendiendo a " razones de que facilita el acceso, la comodidad y mayor adaptación a las posibilidades económicas de ambos", frente al centro escolar del DIRECCION002 de DIRECCION000 elegido por el padre, cuyos gastos ascienden a 300 euros con servicio de autobús con parada en ambos domicilios.

2.- Dña. Florencia interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad con el régimen de guarda y custodia compartida y en consecuencia con las derivadas del derecho de visitas y pensión de alimentos, así como la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de ambas partes acerca del modo de estancia con el menor Gines los días especiales que precisa.

2.1.-En su recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida, interesa, en relación a la guarda y custodia del menor Gines, se atribuya a la madre, estableciéndose en favor del padre un régimen de visitas inter semanal, que se realizará martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19 horas y fines de semana alternos desde la salida del centro escolar del viernes hasta las 19 horas del domingo. Las vacaciones escolares se distribuirán al 50% llevándose a cabo por semanas debido a la corta edad del menor. Como consecuencia del establecimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, se establezca una pensión de alimentos en favor del menor de 250 euros mensuales, que abonará el Sr. Fernando los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que facilite las Sra. Florencia para tal efecto.

Basa su recurso de apelación en una incorrecta interpretación normativa del art. 92 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial, así como una errónea valoración de la prueba practicada en autos, volviendo a reiterar tanto la ausencia total de un plan de parentalidad por el Sr. Fernando, no asumiendo la figura de cuidador principal en la semana en que el padre trabaje de tarde, que tendría que acudir a la ayuda familiar y externa para el cuidado del hijo, como a la conflictividad entre los progenitores. También se alega una ausencia total de la valoración de la prueba en relación a los consumos del Sr. Fernando según la documental sobre conversación por whatsapps entre la apelante Sra. Florencia y la hermana del Sr. Fernando . Termina invocando error en la valoración de la prueba pericial psicosocial , al sostener que no debe tenerse en cuenta porque se ha emitido sin tener en cuenta factores determinantes como la inestabilidad laboral del padre, la imposibilidad de comunicación de la Sra. Florencia con su hijo Gines cuando éste está el fin de semana con su padre y los consumos del Sr. Fernando.

2.2.- En cuanto al régimen de visitas paterno filial, solicita se acuerde que en los días especiales (día del padre, día de la madre y cumpleaños de ambos progenitores) el menor los pasará en compañía del progenitor en el que acontezca tal circunstancia, pero sin dar lugar a interrupción del periodo vacacional. En cuanto al cumpleaños de Gines, al ser en el mes de agosto, se dividirá el día en dos partes, la primera desde las 10 horas hasta las 15 horas y la segunda desde las 15 horas hasta las 20 horas, en años pares corresponderá al padre la primera parte del día y a la madre la segunda, y al revés en años impares. Para asegurar la comunicación del menor con sus padres interesa se establezca la posibilidad de que cualquiera de los progenitores pueda realizar una videollamada al día con el menor a las 20:00 horas.

Denuncia incongruencia omisiva de la sentencia apelada en relación a la solicitud de ambas partes a cerca del modo de desarrollo de los días especiales con el menor Gines, a pesar de que esta parte lo solicita en conclusiones en el acto de la vista y la parte contraria en su contestación a la demanda.

3.- D. Fernando ha interpuesto recurso de apelación impugnando el pronunciamiento de atribuir la facultad de elección del centro escolar del menor a la madre y por no existir pronunciamiento respecto del empadronamiento del menor.

3.1.-Alega que lo más adecuado para el interés del menor y teniendo en cuenta la custodia compartida, es que el menor se matricule en el centro escolar DIRECCION002 de DIRECCION000, como centro escolar neutro o de facilidad para ambos progenitores, o, en su caso, teniendo en cuenta que el domicilio familiar del menor ha sido DIRECCION000 hasta que la madre se marchó con el menor, sin consentimiento del padre, a casa de sus padres en Bilbao, debería ser inscrito en un centro escolar DIRECCION003 de DIRECCION000.

Alega una ausencia de motivación y déficit valorativo respecto a los horarios del colegio DIRECCION001, ya que el padre debería desplazarse por la mañana para llevar al menor, recogerlo al mediodía para comer, volverlo a llevar a la tarde y volverlo a recoger a la salida del colegio, sin que tenga transporte escolar ni transporte público próximo, discrepando de las razones de comodidad y adaptación del menor, ya que dicha comodidad lo es solo para la madre, ya que no se ha tenido en cuenta ni la distancia, ni los horarios del colegio, ni los horarios laborales del padre... en la semana en que el menor permanencia bajo la guarda y custodia del padre.

3.2.- Postula se dicte pronunciamiento de que el menor debe seguir empadronado en DIRECCION000 como aconteció desde su nacimiento hasta que la madre, de forma unilateral y sin consentimiento del padre, empadronó al menor en el domicilio de los abuelos maternos en Bilbao.

4.- El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Florencia y, por el contrario, la estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Fernando.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia compartida:

1.- La STS de 25 de mayo de 2012 establece que "Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo. La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La STS de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que "A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal ".

Es criterio de este Tribunal, expresado en anteriores resoluciones, que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, que entró en vigor el pasado 24 de octubre de 2015.

El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan de practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.

2.- Este Tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho la Magistrada de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), lo que así ha acontecido. Únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

3.- Rechazamos de plano los alegados vertidos por la apelante Sr. Florencia en su recurso de apelación para intentar defender que no concurren los presupuestos para establecer una custodia compartida del hijo menor, dando por reproducida la argumentación expuesta por la Magistrada de familia para acordar un régimen de guarda y custodia compartida del menor Gines.

La confirmación del régimen de guarda y custodia compartida ha quedado respaldado por el dictamen pericial de fecha 24 de febrero de 2022 , y ello en virtud de la STS de 6 de abril de 2000 ("E l ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso") y de la STS de 1 de marzo de 1994 que (" Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses..."), cuya prueba objetiva e imparcial no resulta desvirtuada por las meras alegaciones subjetivas e interesadas de la apelante Sra. Florencia.

Con respecto a la apelante Sra. Florencia se constata que "... mostrando un marcado discurso de descrédito hacia la figura paterna.... Actualmente, y desde abril de 2021, reside en Bilbao, en la vivienda de los abuelos maternos, junto con éstos y el menor. A nivel profesional, laboralmente se encuentra activa, trabajando en el sector del comercio, actualmente informa de un horario laboral de 4 horas, generalmente en turno de tarde. Refiere contar con la ayuda de la abuela materna para momentos puntuales en los que ella no puede hacerse cargo del menor.... la Sra. Florencia muestra un nivel de implicación activo en el cuidado del menor, muestra un amplio conocimiento de las necesidades y circunstancias de Gines. Mostrando una correcta gestión de horarios y rutinas. No se objetivan, en este sentido, dificultades a nivel instrumental o educativo. No se objetivan dificultades para velar por las necesidades emocionales del menor, ejerciendo una adecuada cobertura de las mismas y existiendo una correcta vinculación emocional con su hijo, con muestras bidireccionales de afecto. Si bien, de la información recabada durante el proceso pericial, se constatan ciertas actitudes excluyentes de la participación de la figura paterna en la vida del hijo común, tomando decisiones unilaterales y ocultando información importante del menor al Sr. Fernando, así como escasa valoración de la figura paterna y de su importancia en el adecuado desarrollo psico-emocional de su hijo.... "

En relación a la figura paterna del Sr. Fernando " ... expresa un discurso negativo con respecto a la figura materna. En su historia personal, no destacan elementos que nos hagan inferir situaciones familiares anómalas o desajustes psicológicos o emocionales previos que se puedan considerar factores de riesgo para el ejercicio parental. No informa de consumos ni actuales ni pasados, ni haber necesitado ayuda psicológica. Reside en DIRECCION000, en la que fuera la vivienda familiar. A nivel profesional, se encuentra laboralmente activo, trabajando como operador en una empresa de telecomunicaciones, con un horario laboral a turnos semanales, de mañana de 9 a15 h. o de tarde de 16 a 22 h. Informa que cuenta con el apoyo puntual de su familia extensa (abuelos paternos y tía paterna) para los momentos en los que él no pueda hacerse cargo del menor. Centrándonos en el objeto de pericia, y en referencia a sus capacidades parentales, el Sr. Fernando muestra un correcto conocimiento de las necesidades y circunstancias actuales de Gines, muestra motivación e interés para ejercer los cuidados y crianza de su hijo. Se evidencia capacidades adecuadas para cubrir sus necesidades instrumentales y educativas. Se percibe, así mismo, una adecuada capacidad para velar por las necesidades emocionales del menor, existiendo en este sentido capacidad e intención de mantenerlo ajeno a los conflictos interparentales. Así mismo, se percibe una valoración positiva de la Sra. Florencia como figura materna y la importancia de ésta en el adecuado desarrollo psico-emocional de su hijo. Existe un vínculo afectivo positivo con el menor, con muestras bidireccionales de afecto."

Con respecto al menor Gines "... se encuentra correctamente adaptado a las estancias con la figura materna y con la figura paterna, siguiendo sus rutinas en ambos entornos. No se evidencia en el momento actual, malestar psico-emocional al respecto. Se percibe una adecuada vinculación afectiva con ambos progenitores, con muestras bidireccionales de afecto con ambos"

Y tras realizar las siguientes consideraciones en torno a : "(1) Las alternativas de ambos progenitores son adecuadas a nivel personal, afectivo y educativo para ejercer un cuidado responsable. En este sentido, existen actualmente por parte de ambos progenitores un nivel de implicación parental activo, variables contextuales que lo permiten y una vinculación afectiva positiva con el menor. Ninguno de los progenitores presenta limitaciones a nivel de competencias parentales para ejercer un cuidado responsable de Gines tanto a nivel instrumental, educativo o emocional, si bien la figura materna presenta ciertas actitudes excluyentes de la participación de la figura paterna en la vida del menor, tomando decisiones unilaterales y ocultando información importante a la figura paterna. (2) Gines muestra un desarrollo global positivo. Muestra una adecuada vinculación afectiva con ambos progenitores. Se encuentra correctamente adaptado a las estancias con la figura materna y con la figura paterna, siguiendo sus rutinas en ambos entornos, no evidenciándose en el momento actual, malestar psico-emocional al respecto".

Se concluye que " Teniendo en cuenta todos los elementos anteriormente descritos, orientamos que un régimen de corresponsabilidad parental, con comunicación y colaboración de ambos en la crianza y educación de Gines, resultaría el sistema que mejor garantizaría su bienestar global a largo plazo. Ya que, por un lado, garantizaría la asunción de responsabilidades parentales a partes iguales y por otro lado garantizaría poder mantener la adecuada vinculación afectiva existente con ambos progenitores..."

Por lo que el dictamen psicosocial es concluyente a los efectos de considerar que lo más beneficioso para el menor es la implementación de un régimen de guarda y custodia compartida, cuya finalidad como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017, es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

4.- En resumen, confirmamos lo resuelto en la sentencia de instancia. Ni una sola de las alegaciones vertidas por la apelante sirve para la revocación del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de primera instancia, porque, por un lado, la necesidad de ayuda familiar o de terceras personas para prestar los cuidados a Gines lo precisan ambos progenitores, ya que la madre trabaja frecuentemente a las tardes en el sector del comercio, y por otro lado, no existe prueba alguna de las alegadas adicciones del Sr. Fernando que pudieran perjudicar a su hijo Gines, sin que pueda atribuirse eficacia probatorio a este respecto a unas supuestas manifestaciones que se dicen vertidas por la hermana del Sr. Fernando.

TERCERO.- Del régimen de visitas paterno filial:

1.- Acogemos con ciertas puntualizaciones la pretensión revocatoria de la apelante Sra. Florencia de incluir expresamente la regulación de las visitas paterno filiares en los días especiales (día del padre, día de la madre, y cumpleaños de ambos progenitores) en el sentido de que el menor los pasará en compañía del progenitor en el que acontezca tal circunstancia, pero con interrupción del periodo vacacional en el caso del cumpleaños del Sr. Fernando, que es el 29 de julio, para sí hacerlo efectivo con respecto al cumpleaños de la madre que es el 22 de enero. En cuanto al cumpleaños de Gines, al ser en el mes de agosto, se dividirá el día en dos partes, la primera desde las 10 horas hasta las 15 horas y la segunda desde las 15 horas hasta las 20 horas, en años pares corresponderá al padre la primer parte del día y a la madre la segunda, y al revés en años impares.

Igualmente, a los efectos de favorecer la comunicación del menor con sus padres, se establece la posibilidad de los progenitores puedan realizar una videollamada al día con el menor entre las 20 a las 20,30 horas.

2.- Señalamos que el Sr. Fernando no ha vertido alegaciones en contra a lo pedido por la madre sobre regulación especial de visitas del menor Gines con cada uno de sus progenitores en los días especiales señalados, así como en la posibilidad de comunicación por videollamada de forma diaria del menor con el progenitor que no ejerza en ese momento la custodia del mismo, y todo ello atendiendo al favor filii.

CUARTO.- De la facultad de decidir el empadronamiento y el centro escolar del menor de edad:

1.- Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fernando vamos a revocar lo resuelto en la sentencia de instancia que atribuye en exclusiva a la madre la facultad de decidir sobre el centro escolar del menor, que lo es en centro escolar DIRECCION001 de Bilbao, próximo al domicilio de los abuelos maternos donde reside la madre junto con el menor desde abril de 2021, sin el consentimiento del padre para el traslado del domicilio del menor desde la localidad de DIRECCION000, en que se ubicaba el domicilio familiar.

En su lugar, acordamos la atribución al padre D. Fernando de la facultad de decidir sobre el centro escolar del hijo en común Gines a partir del curso escolar 2023-24, así como del empadronamiento del menor, durante el plazo máximo de dos años (que vendría a coincidir con el final de la educación infantil y comienzo de la escolarización obligatoria), quien postula la escolarización del menor en un centro escolar neutro como es el DIRECCION002 de DIRECCION000 en que ambos progenitores tiene transportes escolar a sus domicilios o bien su matrícula en el centro escolar DIRECCION003 en el término municipal de DIRECCION000, en donde se ubicaba el domicilio familiar.

2.- Dicha decisión la respaldamos en que no se puede avalar el proceder unilateral de la madre en decisiones que afectan a la patria potestad como la matriculación del menor en el centro escolar de DIRECCION001 de Bilbao y su empadronamiento en dicha localidad, obviando el consentimiento paterno y la autorización judicial, siendo que tales decisiones no son beneficiosas para el menor Gines, dado el régimen de guarda y custodia compartida establecida en la sentencia recurrida a partir de 7 de agosto de 2022, ya que el padre reside en DIRECCION000 y la madre reside en Bilbao.

No es beneficioso para Gines que el centro escolar esté al lado del domicilio de uno de los progenitores y desplazado del otro, sin transporte escolar, perjudicando las posibilidades de conciliación respecto al progenitor residente en distinto municipio, máxime cuando la madre no ha propuesto ningún centro equidistante de ambos domicilios y/o con transporte escolar, y, centrándose la mayor objeción materna respecto al elegido en primer lugar por el padre en el mayor coste escolar del mismo, ya que se tiene que incluir el precio del transporte y además el coste del comedor escolar por lo que los gastos ascendería a 300 euros mensuales, frente al elegido por ella de centro escolar próximo al domicilio de los abuelos paternos de 127 euros mensuales sin transporte ni comedor, lo que implica que el coste de desplazamiento del menor y progenitor custodio en semanas alternas sería asumido únicamente por el padre Sr. Fernando. El centro escolar DIRECCION001 de Bilbao elegido por la madre no cabe duda que es la opción más beneficiosa solo para ella y no así para el menor Gines en las semanas alternas que permanezca bajo la guarda y custodia del padre.

3.- La Instrucción del Ministerio Público 1/2006 se limita a concluir que: "Pueden, por tanto, sentarse las siguientes conclusiones: 1º.- Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los supuestos de guarda y custodia compartida. 2º.- El domicilio preferente será el de aquél de los progenitores con el que en cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo. 3º.- En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados, hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios progenitores quienes de mutuo acuerdo elijan de entre los dos domicilios en los que el menor vive, aquél en el que ha de ser empadronado el menor, a fin de coadyuvar a un pacífico disfrute por parte del menor de su derecho a estar correctamente empadronado; los Sres. Fiscales velarán porque en los convenios reguladores o excepcionalmente, a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se opte por una guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados, se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento. Por lo expuesto, los Sres. Fiscales, en el ejercicio de sus funciones de salvaguarda del superior interés de los menores, velarán por el cumplimiento de la presente Instrucción".

Vamos a atribuir, como ya hemos anunciado, la facultad de decisión para empadronar al menor Gines a su padre Sr. Fernando, pero por el plazo de dos años, en cuyo caso procederá que ambos progenitores lleguen a un mutuo acuerdo en esta materia y en su defecto se acuda al procedimiento de jurisdicción voluntaria a los efectos de valorar las circunstancias que entonces concurran, como si nos hemos pronunciado en esta Sección Cuarta de la AP de Bizkaia en nuestro Auto 2.194/2020 de 17 de noviembre de 2020, rollo de apelación 988/2020, en un caso análogo al aquí examinado.

Por un lado, se señala que el domicilio familiar ha estado en DIRECCION000. A raíz de la crisis matrimonial en abril de 2021, la madre junto con Gines, abandonaron la vivienda familiar, para pasar a vivir a la casa de los abuelos maternos del menor, en la localidad de Bilbao. Mientras que el padre ha permanecido en el domicilio familiar de DIRECCION000, siendo que se le ha atribuir el uso de la vivienda familiar por el plazo de dos años. La sentencia apelada desde agosto de 2022 ha acordado una guarda y custodia compartida, distribuyendo el menor Gines sus tiempos de permanencia con sus progenitores por mitad e iguales partes, y en esta resolución se ha acordado la facultad de decidir la elección del centro escolar al padre durante el plazo de dos años. Por otro lado, no se han demostrado en esta litis cuáles son los beneficios económicos, sanitarios, administrativos y de cualquier otra índole que redundarían en el menor Gines en caso de empadronamiento en uno u otro domicilio, sin que consten informes al respecto de los Ayuntamientos de DIRECCION000 y de Bilbao.

QUINTO.- De las costas procesales:

La estimación de los recursos de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.