Sentencia Civil 124/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 896/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO. - Kutxabank, solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la pretensión de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría y tasación, ocasionados con ocasión de la suscripción de las escrituras de 21 de diciembre de 2001 y 21 de abril de 2004.

Ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO. - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Alega la Entidad Bancaria recurrente que la acción restitutoria de las cantidades abonadas estaría prescrita en aplicación de lo dispuesto en el art. 1964 del Código Civil , que reduce el plazo de prescripción de las acciones personales no sujetas a plazo especial de 15 años a 5 años, a tenor de la modificación introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, previa consideración que hay que distinguir entre la acción de nulidad y la de la reclamación de cantidad y que los pagos a terceros se realizaron cuando se suscribió la escritura pública de 27 de febrero de 2003, debemos confirmar lo resuelto en la instancia que rechaza la prescripción de la acción de restitución de cantidades alegada por la Entidad Bancaria.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal.

En este sentido nos hemos expresado esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la Sentencia de 17 de octubre de 2019, en rollo de apelación 1684/18, en la que hemos dicho:

"20.- Seguidamente sostiene la apelante que dado el momento en que se otorga la escritura, en 2005, resulta aplicable la prescripción prevista en la Ley 42/2105, de 5 octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que modifica el art. 1964 CCv, que reduce el plazo para el ejercicio de esta clase de acciones de 15 a 5 años, citando en su apoyo diversas sentencias de Audiencia Provincial.

21.- En la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 22 marzo 2018, rec. 796/2017 se dijo sobre la perdurabilidad de la acción una vez abonado la totalidad del crédito con garantía hipotecaria que "la alegación debe ser rechazada por idénticos motivos, a los que se recogen en la sentencia recurrida, pues encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, a ser imprescriptible la acción de nulidad ( STS de 21 de Enero de 2010 )". En el mismo sentido las SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 26 marzo 2018, rec. 896/2017 , 9 octubre 2018, rec. 872/2017 .

22.- Pero, aunque no se admitiera así, y se entendiera que la acción debe ejercitarse en el plazo que establece el art. 1964 CCv, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que el préstamo suscrito el 27 de junio de 2005 termina de abonarse, como previene la disposición segunda del mismo (página 7 de la escritura, folio 34 de los autos), el 10 de julio de 2025, de modo que hasta entonces no comenzaría a transcurrir el término para reclamar.

23.- Además de esta razón debe considerarse que el término para reclamar comienza cuando se declara la nulidad de la cláusula, no antes. Por tanto, el plazo de cinco años previsto en el art. 1964 CCv no comienza a discurrir hasta el momento en que se logra tal declaración de nulidad, de suerte que no habría transcurrido el plazo señalado en el precepto, y, por tanto, la acción permanecería incólume. El motivo, por ello, debe ser desestimado."

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2016, tesis esta última que venimos compartiendo hasta la fecha), manteniéndose incluso otros criterios minoritarios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo.

La reciente STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.

TERCERO. -EXISTENCIA DE UN PACTO EXPRESO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA.

En el primer motivo del recurso asegura Kutxabank que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario "es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal".

Solicitada la nulidad por abusiva de la cláusula sexta, allanada Kutxabank a tal pedimento y declarado así en la sentencia recurrida, no cabe sostener ahora la validez del pacto, porque se aceptó la petición del actor y no cabe discutir lo que está reconocido.

Mantiene no obstante el recurso que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CC .), por regir el principio "pacta sunt servanda", y que no existe ninguna disposición legal que imponga al prestamista los gastos del impuesto de actos jurídicos documentados, o los gastos de tasación y aranceles notariales y registrales.

Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

En lo que se refiere, a la alegación de que los gastos repercutidos al prestatario se ajustan a la legalidad vigente, tal cuestión se analizará, al examinar los efectos de la nulidad de la cláusula, nulidad que reiteramos, ha sido admitida por la recurrente, sin que, en esta alzada, pueda alterar tal posición, por impedirlo lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC .

CUARTO. - LA NORMATIVA FISCAL Y SUSTANTIVA ESTABLECE QUE EL OBLIGADO AL PAGO DE LOS GASTOS DE OTORGAMIENTO E INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO ES EL PRESTATARIO.

La Sentencia nº 35/2021, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, teniendo en

consideración la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, con relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado en el sentido de que:

"4. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero ,

concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo

hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la

liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina

expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).

5. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los

Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:

"desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco

prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al

banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios

demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).

gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo."

Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de

gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo."

7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la

que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye,

propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

"Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los

interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado

Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

"Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán".

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, "las

normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse".

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los

servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )."

En aplicación de dichos criterios los pronunciamientos de la instancia deben ser confirmados.

QUINTO. -EL DERECHO COMUNITARIO PREVÉ LA ASUNCIÓN POR PARTE DEL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS.

La recurrente cita la directiva 17/2014, considerando 501 que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, "El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, las costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. -".

En el caso que nos ocupa estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los gastos derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna. La Directiva citada (17/2014) habla de los gastos que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo considerando indica "Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores".

SEXTO-INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 1303 DEL CODIGO CIVIL . INTERESES LEGALES.

Sostiene la recurrente, que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el art. 1303 del CC .., por cuanto que Kutxabank no tiene nada que restituir, pues no recibió de los demandantes cantidad alguna.

Para el caso de ser de cargo de la entidad prestamista estos gastos, los demandantes habrán realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme a lo establecido en los arts. 1100 y 1108 del CC .

El motivo no se acoge, porque la condena al pago de interese no tiene su fundamento, en una obligación de restituir sino en la existencia de un enriquecimiento injusto.

Dijimos al respecto en nuestra sentencia de 14 de marzo de 2018 (ACG 781/17 ):

. - Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, ref. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012, establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten "¿el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido".

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, ref. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, ref. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

. - Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, ref. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así. 45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CC . desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes"

SÉPTIMO. -COSTAS. ESTIMACIÓN PARCIAL Y DUDAS DE DERECHO.

Sostiene la recurrente, que la condena en costas que le ha sido impuesta debe ser revocada, puesto que la demanda ha sido parcialmente estimada, y además existen en el caso de autos claras duda de derecho que justifica su no imposición.

Si bien es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de la cláusula de gastos, tal unanimidad si existe en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de las cláusulas por abusivas.

Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, no se reconoció y la demandada obligó a continuar el juicio, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

Por otro lado la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, ref. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un " efecto disuasorio inverso " a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, ref. 258/2017 , 18 julio 2017 , ref. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, ref. 546/2015 , 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, ref. 1448/2015, y 17 enero 2018, ref. 1667/2015, entre otras.

Criterio ratificado por la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que ha establecido:

5 ) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así

como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Así mismo la STS 472/20 de 17 de Septiembre, reitera los criterios anteriores y establece que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

OCTAVO. -La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación. ( arts.394y 398 de la LEC).

NOVENO La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución,