Sentencia Civil 53/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 812/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso.

El ahora apelado presentó demanda instando la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito sus asociados D. Gumersindo y DÑA. Francisca con KUTXABANK S.A., el 23 de agosto de 2004 para adquirir una vivienda. Como consecuencia de tal nulidad reclamaban gastos notariales, registrales y de tasación.

KUTXABANK S.A. se allanó parcialmente a la nulidad de la cláusula y negó la posibilidad de condena a cantidad por encontrarse la acción prescrita. Afirmó que la cuantía del procedimiento no había sido determinada correctamente ni era inestimable sino equivalente a la cantidad reclamada. Además, relataba que para la concesión de la financiación se habían reunido las partes, que la cláusula cuestionada era clara y comprensible siendo el principal interesado en la concesión del préstamo la parte prestataria y actora. Subsidiariamente cuestionaba la obligación de abono de los gastos de tasación objeto de reclamación y solicitaba la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

La sentencia recurrida estimaba la demanda en su integridad y declaraba la nulidad de la cláusula controvertida, y condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario , y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad y y tasación, junto con intereses desde el respectivo pago, y las costas del procedimiento.

Los motivos de apelación se concretan en:

1) Prescripción de la acción de restitución de gastos.

2) Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

3) Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

4) Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

5) Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

6) Infracción del derecho comunitario que prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución.

La parte apelada solicita la confirmación integra de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción.

El primer motivo por el que se apela la resolución es la prescripción de la acción de restitución de los gastos abonados.

No es controvertido que el préstamo con garantía hipotecaria se suscribió en el año 2002 (doc. 2 de la demanda) y en los días previos y posteriores tuvo lugar el abono de los gastos (doc. 3 de la demanda). Tampoco que existió un requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda ( doc. 4 y 5 de la demanda).

No cuestiona la parte recurrente que la acción de nulidad no prescribe pero sí la acción de restitución de los importes abonados como consecuencia de la cláusula declarada nula. Tras las primeras discusiones sobre dicha situación, hoy resulta admitido que la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula está sometida a plazo de prescripción.

La STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578, asunto CY CaixaBank y LG y PK BBVA, en su §90 dice:

" es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 ",

y continúa en el §91 que la aplicación del plazo de prescripción de cinco años para esta acción indemnizatoria, si se interpretara que debe correr desde la celebración del contrato:

" puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 Confiere aeste consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica ".

Por ello y para evitar tal riesgo, la aplicación de los arts. 1969 y 1971 del Código Civil (CCv), que establecen que el plazo de prescripción se cuenta " desde el día en que pudieron ejercitarse ", conlleva que en relación con la acción de restitución sea procedente iniciar el cómputo del plazo de prescripción (en la actualidad 5 años) desde que la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula relativa a los gastos fue firme y no como dice el apelante desde el pago de los distintos conceptos por los que se reclama. En este sentido se pronunciaba el ATS de 22 de julio de 2021, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2021:10157A, que plantea al TJUE cuestión prejudicial. Tal resolución indica en su FJ 5º.3 que "... conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ".

El alto Tribunal refiere en dicho pronunciamiento que las dos posibles fechas para entender que comienza a discurrir el plazo de prescripción serían o bien " aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato ", es decir, las STS 46 a 49 de 2019, de 23 de enero, como indica en su parte dispositiva, o las sentencias en las que el TJUE dispuso doctrina sobre la prescripción en esta materia, es decir, el ATJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, ECLI: EU:T:2019:322, y la ya citada STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, ECLI: EU:C:2020:578.

Por tanto, atendiendo a tales consideraciones la acción ejercitada no se encuentra prescrita.

TERCERO .- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria.

Afirma Kutxabank que el pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv). Y que considerar lo contrario vulnera los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, (" pacta sunt servanda) ".

No se desconoce que nuestro derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero al ser consumidor, está amparado por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

Tampoco acredita la apelante el pacto previo de asunción de gastos, por lo que cabe examinar su abusividad para evidenciar que nos encontramos ante las previsiones del artículo 82 y siguientes del TRLGDCU y que concurren las razones que en su día tuvo en cuenta la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013.

Por último y en cuanto a estos supuestos pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado entre muchas las SSTS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017 y 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015.

El motivo por ello será desestimado.

CUARTO .- Sobre la previsión normativa de atribución de todos los cargos al prestatario.

Sostiene la apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos que la sentencia de Instancia le impone porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria.

Hay que recordar que la inicial sentencia sobre esta cuestión del TS de 23 diciembre, rec. 2658/2013, y que mantienen todas las que le siguen, reseña que quien fundamentalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca, que obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria ( art. 681 y ss LEC) sin necesidad de recurrir al juicio declarativo. ES decir además de una garantía real sobre el bien gravado, dispone de una garantía procesal privilegiada.

Además el Alto Tribunal ha fijado doctrina en sus sentencias S 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, y 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, que consideran que cabe una "distribución equitativa" de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista.

En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, al atribuir de forma generalizada todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria (art. 83 TRLGDCU) y se tendrá por no puesta.

QUINTO .- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario.

La Sentencia nº 35/2021, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, teniendo en consideración la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, con relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado en el sentido de que:

" 4. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de losRegistradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:

«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía a banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).

gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo."

Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo."

7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )."

En aplicación de dichos criterios los pronunciamientos de la instancia deben ser confirmados.

SEXTO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo.

Se reitera como motivo del recurso que es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.

Pero como ya se ha indicado y conforme a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza y beneficiarse en el caso de impago de un procedimiento ejecutivo especial (FJ 5.6º.g " quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista ". En consecuencia, el motivo se desestimará.)

Conviene a ambas partes suscribir el préstamo con garantía hipotecaria, al prestatario para obtener financiación y el prestamista para hacer negocio propio de su actividad con la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de intereses e ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés (seguro, domiciliación de nómina...).

SÉPTIMO.- E l derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los prestamos hipotecarios.

La recurrente cita la directiva 17/2014, considerando 50 que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, "El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, las costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. -".

En el caso que nos ocupa estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los gastos derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna. La Directiva citada (17/2014) habla de los gastos que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo considerando indica "Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores" .

OCTAVO.- Sobre los intereses

Afirma la recurrente que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, sin tomar en consideración los preceptos aplicables que son art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

La STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 declara que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, " en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva ". Para seguidamente añadir que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Por ello el Alto Tribunal en su sentencia 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 refiere " similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía ", idea en la que insisten la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 23 enero, rec. 5025/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017.

Por tanto, y conforme a dicho criterio jurisprudencial y que propiamente no hay restitución conforme al art. 1303 CCv, la fijación de la indemnización al cliente para paliar las consecuencias de la aplicación de una cláusula nula por abusiva es admisible, y lo que procede es el abono de interés desde los respectivos pagos, por lo que el motivo será desestimado.

NOVENO .- Sobre las costas en primera instancia

Por último, sostiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que existen dudas jurídicas que justifican aplicar la previsión del art. 394.1 LEC. Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.

Este motivo no tiene acogida . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la analizada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013. Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula o la posible prescripción pero no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva. La entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial de procedimiento ordinario en lugar de atender la reclamación extrajudicial (doc. nº 4 de la demanda) y ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación de tal manera que este coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

Además la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un " efecto disuasorio inverso " a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. Incluso la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, asunto CY-Caixabank, así lo considera pertinente en sus §98 y 99, pues no hacer tal condena podría disuadir al consumidor de ejercer su derecho. Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación.

Por ello se confirma el pronunciamiento en cuanto a las costas.

DÉCIMO.- Costas de apelación

Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

UNDÉCIMO .- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,