Sentencia Civil 59/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 929/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio

1. D. Luis Pablo, nacido NUM000 de 1966 formuló demanda de divorcio frente a Dña. Loreto, nacida el NUM001 de 1967, con quien había contraído matrimonio el 7 de diciembre de 1991 y tenido un hijo nacido en NUM002 de 1992. El actor solicitaba, la disolución del matrimonio por causa de divorcio, la revocación de los poderes que mutuamente se hubiesen otorgado , la disolución de la comunidad conyugal pasando a regirse por la absoluta separación de bienes y dejando la liquidación para cuando ambas partes lo decidiesen o una de ellas lo solicitase judicialmente o ambos. Asimismo, y en cuanto al vivienda familiar y ajuar doméstico solicitaba su uso exclusivo o subsidiariamente a la demandada fijando una compensación económica del 50% de un alquiler de similares características por importe mensual de 350 euros.

2. A la demanda se opone Dña. Loreto, que admitiendo la procedencia del divorcio y revocación de poderes solicita el uso exclusivo de la vivienda y ajuar familiar le sea atribuida a ella por un periodo de dos años y con las prorrogas que correspondan así como el abono de los gastos de suministro y demás relacionados con la propiedad de la vivienda en el porcentaje del 32% , y subsidiariamente si se atribuye el uso al marido lo sea por un periodo de dos años o hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial y con abono a la esposa del porcentaje de un 68% del precio de alquiler de un inmueble cuyo valor estima en 700 euros, así como el pago de los gastos de suministro en su integridad y el resto de los inherentes a la propiedad en un porcentaje del 68%. Además reconviene en petición a su favor de una pensión compensatoria por importe de 700 euros mensuales durante dieciocho años

3. Tras los trámites pertinentes, la sentencia declara el divorcio , atribuye la vivienda familiar a la demandada con una duración de dos años y sin compensación por pérdida de uso y fija una pensión compensatoria por el importe de 400 euros mensuales y cuyo devengo lo será hasta la percepción de la pensión de jubilación o prestación equivalente por la esposa y actualizable conforme al IPC.

4. Recurre D. Luis Pablo por las razones que se han resumido antes y que se concretan en la procedencia de una pensión compensatoria y en su caso la falta de fijación de un periodo de duración que nunca podrá alargarse más allá de la liquidación del régimen económico del matrimonio y por ello considera infringido el art. 97 del Código Civil, y 219 de la LEC

5. Opone la apelada que la pensión compensatoria se ha fijado con claridad y precisión en cuanto a su duración temporal por lo que no hay incongruencia extrapetita y que se cumplen los requisitos legales para la concesión de la pensión con los ingresos señalados por lo que solicita se desestime el recurso de apelación.

SEGUNDO .- Sobre la pensión compensatoria

6. Si bien el planteamiento del recursos de apelación se hace primeramente en cuanto a la aplicación del artículo 219 de la LECv y posteriormente respecto de la procedencia de fijar o no una pensión compensatoria, el análisis se ha de realizar en primer lugar en relación a la concurrencia de los requisitos para conceder una pensión compensatoria y de entender procedente la fijación de esta, los términos de la misma y su alcance.

7. El art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un "desequilibrio económico" en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio. Señala la jurisprudencia que la función esencial de la pensión compensatoria consiste en reequilibrar el patrimonio de los ex cónyuges para " restablecer el equilibrio que le es consustancial " ( STS 304/2016, de 11 mayo, rec. 8/2015, ECLI:ES:TS:2016:2041). También concreta criterios para considerar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 12 julio 2014, rec. 79/2013), desequilibrio que debe presentarse en el momento de la ruptura ( STS 969/2011, de 10 enero 2102, rec. 802/2009, ECLI:ES:TS:2012:62), sin perjuicio de que pueden tenerse en cuenta alteración de circunstancias que puedan producirse posteriormente por voluntad de alguno de los interesados ( STS 120/2018, de 7 marzo 2018, rec. 1172/2017, ECLI:ES:TS:2018:675).

La SAP Bizkaia, esta misma Sección 4ª, 259/2016, de 26 abril, (rec. 737/2015, ECLI:ES:APBI:2016:829), reseña que son criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar los elementos integrantes del desequilibrio, y al tiempo, el importe de una eventual pensión " la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc" .

La reciente sentencia del TS ( STS 4481/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4481 ) de 28 de noviembre de 2022 e n su fundamento jurídico tercero dice con remisión a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo desde la sentencia del 864/2010, de 19 enero:

"" La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones: "1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )". Según la sentencia 434/2011, de 22 junio : "(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...). "La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación. "Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia". En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala : "No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)". La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma: "El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010 ), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación". "La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014 , en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge". Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre : "Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". "(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. "No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste (...)". En la sentencia 499/2017, de 13 septiembre , se dice, para negar la pensión solicitada: "Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, hasta su jubilación, como reconoce la sentencia, y lo que tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia".

8. Y además el desequilibrio económico debe presentarse en el momento de la ruptura ( STS 969/2011, de 10 enero 2102, rec. 802/2009, ECLI:ES:TS:2012:62)

9. Si tomamos en consideración las premisas que marca el alto Tribunal, hemos de considera que, conforme a los hechos probados y debidamente razonados en la sentencia de instancia:

a) existe un desequilibrio económico entre los ingresos que percibe el esposo por su trabajo por cuenta ajena y los que se infiere dispone la mujer con su trabajo de servicio doméstico sin cotizar,

b) fue ella quien desde el nacimiento de su hijo hace treinta años, se ha dedicado principalmente a las atenciones de la familia y crianza de su hijo,

c) si bien lo ha compaginado con el trabajo de empleada de hogar durante unas horas al día en el ámbito doméstico, por lo que su la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma parcial

10. Por tanto, sí median los requisitos que para la fijación de una pensión compensatoria en los términos establecidos por el TS.

TERCERO.- Extensión temporal de la pensión.

11. Fija la sentencia recurrida :

"IV.- Reconocer una pensión compensatoria a la esposa de 400 euros mensuales, hasta la percepción de la pensión de jubilación o prestación equivalente por la esposa, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución. "

12. Hay que acoger el motivo de apelación en lo que hace a la extensión temporal de la misma en atención a los propios elementos acreditados y que han evidenciado que la apelada se ha dedicado al trabajo doméstico en una jornada laboral de tres horas semanales lo que permite inferir que está incorporada al mercado laboral y que puede extender su jornada laboral. Ello determina la fijación de la pensión compensatoria por un máximo de tres años, para que logre así compensar el desequilibrio que se la ha producido y lograr un empleo similar al que realiza pero durante más horas semanales.

CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión compensatoria

13. La sentencia ha fijado en 400 euros la pensión compensatoria.

14. Desde la STS 864/2010, de 19 enero, rec. 52/2006, ECLI:ES:TS:2010:6948, la jurisprudencia es constante ( STS 790/2012, de 17 diciembre, rec. 1997/2010, ECLI:ES:TS:2012:8302, 178/2014, de 26 marzo, rec. 953/2012, 618/2015, de 3 noviembre, rec. 1402/2014, ECLI:ES:TS:2015:4593...), al mantener que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ni constituye una forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges.

15. Nuestro Código Civil en el segundo párrafo del art. 97 CCv indica las circunstancias a tener en cuenta para fijar el importe de la pensión, que son " 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2ª La edad y el estado de salud; 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4ª La dedicación pasada y futura a la familia; 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9ª Cualquier otra circunstancia relevante "

16. Ponderando los ingresos de cada miembro de la pareja así como los criterios indicados en el precepto legal se advierte que el matrimonio ha durado treinta años, la esposa cuenta con 55 años, y que ha trabajado en precario en el sector de empleada del hogar unas horas al día lo que determina que , tomando también en consideración los ingresos del apelante se considere acorde con la situación de los litigantes un importe de 300 euros que se actualizará cada primero de año conforme al Índice de Precios al Consumo.

CUARTO.- Costas de apelación

17. Atendiendo al art. 398.2 LEC no se hará condena al pago de las costas de la apelación de la sentencia.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.