Sentencia Civil 671/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 381/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

7.- TZ PRODUCT BUSINESS DEVELOPMENT, S.L. demandó a NUUK EUROPE, S.L., por el impago de diversos conceptos que había facturado en virtud de un contrato suscrito el 24 de noviembre de 2016, que luego se nova en cuanto al plazo de cumplimiento y oferta económica, con la finalidad de desarrollar un prototipo de motocicleta eléctrica, arrendamiento de obra del que sostiene restaba por satisfacer, por dedicación al proyecto más allá del término convenido, por subcontratación de horas de ingeniería, y por gastos de desplazamiento, alojamiento y materiales, la cantidad de 153.424,60 euros, que reclamaba junto a intereses y costas.

8.- Se opuso NUUK EUROPE, S.L. argumentando que los plazos de ejecución fueron fijados de mutuo acuerdo, que se ha cumplido defectuosamente y algunas obligaciones sencillamente se incumplen, que hubo abuso de confianza y se le causaron perjuicios, que hubo novación pero no en la forma que relata el actor, sino que se pasó de dos proyectos a uno, por todo lo cual alega exceptio non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus, y sostiene que en realidad ha abonado más importe del que correspondía, por lo que solicita la desestimación de la demanda y la condena al actor al pago de las costas.

9.- Tras los trámites oportunos se dictó sentencia desestimatoria de la demanda en los términos que se han recogido en §1, por acoger las excepciones de incumplimiento contractual que alegaba la demanda, condenando en costas a la parte actora.

10.- Frente a tal resolución se alza en apelación TZ PRODUCT BUSINESS DEVELOPMENT, S.L. por las razones que se han resumido en §2, oponiéndose la actora en la instancia, NUUK EUROPE, S.L., que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del art. 218.2 LEC

11.- En el primer motivo del recurso la parte adelante alega error en la valoración de la prueba y denuncia como infringido el art. 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Tras recordar los términos de la sentencia apelada, sostiene la parte recurrente que de la documental y testifical no puede inferirse el cumplimiento defectuoso que recoge tal resolución. Además, mantiene que la sentencia carece de motivación suficiente, y por ello es incongruente.

12.- Este primer motivo recoge un reproche general, sin descender a una concreta explicación de las razones por las que la sentencia no está motivada, es incongruente o valora mal la prueba. Respecto al primero, la falta de motivación, el art. 120.3 de la Constitución (CE) dispone que " Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública". Aplicando tal exigencia constitucional, el art. 218.2 LEC exige motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica.

13.- El Tribunal Constitucional ordena una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987\192 o 181/1998, RTC 1998\181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada ( SSTC 174/1987, RTC 1987\174 o 14/1991, RTC 1991\14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990\146 o 175/1992, RTC 1992\175). En el mismo sentido la STS 251/2013, de 24 abril, rec. 2063/2010, que cita la STS 791/2011, de 1 de noviembre, rec. 905/2009, o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011, que recuerda que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011. La razón se expone en la STS 884/2010, de 21 diciembre, rec. 71/2007, ECLI:ES:TS:2010:6947, que señala que tal motivación cumple una doble función: " la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos".

14.- Esas razones están claras en la sentencia recurrida, que explica que es el incumplimiento de lo convenido lo que justifica la desestimación, apreciando la exceptio non rite adimpleti contractus que se alegaba, de modo que la motivación es suficiente. Podrá compartirse o no la valoración de la prueba, sobre lo que luego insiste en los demás motivos de apelación, pero no puede acogerse que la sentencia apelada no sea exhaustiva en su ponderación, pues se extiende y pormenoriza las razones por las que entiende que no se cumplió la encomienda en los términos pactados, sino de forma insuficiente.

15.- Finalmente no se estima que la sentencia peque de incongruencia. Hay que recordar, al respecto, que si existe motivación suficiente, como es el caso, las sentencias desestimatorias nunca son incongruentes (STS 245/2008, de 27 marzo, rec. 2820/2000, ECLI:ES:TS:2008:2021, 349/2011, de 17 mayo, rec. 481/2008, ECLI:ES:TS:2011:2905, y 438/2018, de 11 julio, rec. 2343/2015, ECLI:ES:TS:2018:2678, entre otras). Por ello este primer motivo del recurso será desestimado.

TERCERO.- La ratio decidendi de la sentencia: concurrencia de exceptio non rite adimpleti contractus

16.- Apartados los reproches procesales, antes de abordar los motivos de fondo, que se centran, esencialmente, en que se considera erróneamente valorada la prueba, hay que destacar que la ratio decidendi de la sentencia recurrida es la apreciación de que el contrato de arrendamiento de obra suscrito por las tardes no fue correctamente cumplido por el encargado de realizar el proyecto que suscribieron las partes. La demandante, hoy apelante, reclama sobre el presupuesto de que considera correctamente cumplido los términos del contrato, circunstancia que rechaza la sentencia apelada.

17.- La excepción de contrato incumplido incorrectamente, exceptio non rite adimpleti contractus, se recoge por nuestra jurisprudencia en diversos pronunciamientos (STS 949/2011, de 27 diciembre, rec. 856/2008, ECLI:ES:TS:2011:9232, y 78/2013, de 26 febrero, rec. 1082/2010, ECLI:ES:TS:2013:685). Supone que los términos de la obligación no se han atendido en la forma pactada, ya sea en cantidad, cantidad, manera o tiempo. Como dice la STS 772/2013, de 19 diciembre, rec. 1632/2011, ECLI:ES:TS:2013:6635), " ...en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias".

18.- La relación sinalagmática propia del contrato de obra supedita la contraprestación, el precio convenido, al estricto cumplimiento del encargo realizado. Si no lo hay en absoluto se presenta la exceptio non adimpleti contractus, y si no se atiende de forma correcta, sino defectuosa, la exceptio non rite adimpleti contractus, que hace inexigible el precio. Señala al respecto la STS 548/2015, de 14 diciembre, rec. 2057/2013, ECLI:ES:TS:2015:5620, con cita de otras, que opera " como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada". Apreciada tal excepción en la sentencia que ahora se recurre en apelación, la demanda se desestima. La recurrente cuestiona la convicción fáctica que ha llevado a tal conclusión.

CUARTO.- De la relación contractual entre las partes, alcance de la novación, cuantía a percibir y plazo.

19.- En el segundo motivo del recurso la apelante sostiene la vulneración de lo dispuesto en el artículo 218.1 y 3 LEC y error en la valoración de la prueba en cuanto a la relación contractual entre las partes, alcance de la novación, cuantía a percibir y plazo. Argumenta que se pactó realizar un prototipo, y por ello se presupuestaron horas con dicha finalidad, no otra distinta.

20.- El contrato suscrito por las partes consta como doc. nº 1 de la demanda, folios 32 y ss del tomo I de los autos. En el mismo se conviene en su cláusula primera, rubricada "Ámbito", lo siguiente:

"Englobado en el proyecto industrial de desarrollo e industrialización de dos modelos de vehículo eléctrico de la empresa EMCOO -n ciclomotor [L1eA/B] y una motocicleta [L3e]- se solicita a TZ projects su colaboración en gestión de un reducido grupo de trabajo con los siguientes objetivos:

* Cambiar el aluminio por acero como material de fabricación de los chasis de ambos modelos

* Adaptar los diseños actuales a métodos standard de fabricaciones con costes contenidos

* Modificar los diseños actuales para garantizar su estabilidad estructural en las condiciones previstas de utilización (vehículos de reparto tanto urbano)

* Definir las listas de materiales de sendos prototipos

* Gestionar la fabricación de un prototipo de cada vehículo

* Definir un plan de proyecto detallado para la industrialización y lanzamiento al mercado de ambos modelos.

Para ello se partirá de un proyecto ya existente realizado previamente por la empresa (a nivel de diseño e ingeniería básicos), que deberá ser convenientemente modificado.

El resultado de este trabajo será una lista de materiales completa por modelo, de sus proveedores, y el prototipado de componentes de desarrollo propio, que permita a EMC la fabricación de un prototipo de cada vehículo en el plazo acordado".

21.- Nos encontramos, por tanto, ante un contrato de obra al que alude el art. 1544 Código Civil (CCv), cuya calificación jurídica no se discute en esta alzada. Hay que subrayar que en el contrato original lo pactado, entre otros resultados, fue " gestionar la fabricación de un prototipo de cada vehículo". Polemizan las partes sobre si se atendió esa obligación, propia del contrato de obra, argumentando la apelante, que no se pretendía la fabricación del modelo encargado, lo que resulta indudable, pues de los términos del contrato se deduce que se acordó fabricar un " prototipo" de cada vehículo. Esto significa, según la Real Academia Española, que se buscaba un " ejemplar original o primer molde en que se fabrica una figura u otra cosa", es decir, una máquina en pruebas o un primer ejemplar modelo de lo que el futuro se podría elaborar.

22.- Si esos eran los términos del contrato, el conjunto probatorio que valora la sentencia apelada le lleva a concluir que no se alcanzó. Hubo varias "mulas", es decir, pruebas dirigidas a la consecución posterior de un "prototipo", pero éste nunca llegó a finalizarse. La sentencia apelada pondera de forma exhaustiva y metódica la prueba, y alcanza dicha conclusión, que la parte apelante no desmiente indicando qué medios probatorios permiten alcanzar la conclusión que asegura: que el prototipo se finalizó. La cuestión no es, por tanto, cuando finalizaba el plazo, sino que sencillamente, nunca se terminó. No ha habido prototipo y, por tanto, la obra encargada no fue finalizada, pues no se cumple con la entrega de un "prototipo estético", en palabras de la recurrente.

23.- Respecto a la novación del contrato original se alega que, pese a que se modificaran los objetivos, para centrar la obligación exclusivamente en el prototipo de la motocicleta eléctrica, inicialmente había varios proyectos (ciclomotor ECM01, motocicleta, ECM02 y triciclo, ECM03), todos los cuales requerían dedicación, sin que se hayan valorado correctamente todos los trabajos previos. La alegación de la apelante, con cita de la testifical y los docs. nº 10 a 12, 15 y 79 de la demanda (folios 247 y ss del tomo I de los autos y 318 y ss del tomo II), que entiende corroboran su tesis, sostiene que se amplió el objeto del contrato al triciclo, inicialmente no previsto, lo que evidencia que la reclamación es procedente.

24.- Tal ampliación se niega por la parte demandada. La testifical del Sr. Norberto, en la que la apelante basa su alegación, no permite concluir que efectivamente hubiera un acuerdo para ampliar el objeto del contrato. Respecto a la documental, lo que consta en los docs. nº 21 a 23 de la demanda (folios 327 y ss del tomo II de los autos) es que el número de horas dedicadas a los proyectos ECM01 (folio 356 y ECM03 (folio 330, 340 y 350) fue cero, lo que por otro lado corrobora el perito D. Ricardo (folios 803 y ss del tomo IV de los autos), por lo que nada se puede reclamar por esos proyectos.

25.- También se aduce que la modificación del tren de potencia al de Bosch supuso una novación del contrato que justifica la reclamación planteada. Asegura que cambió el curso del proyecto, que alteró lo inicialmente convenido, que así lo reconoce en su interrogatorio D. Sebastián, que lo ratifica el Sr. Norberto que declara que ese cambio supuso invertir más horas en el proyecto, que lo ratifica la pericial, y que la carta de intenciones entre Nuuk y Bosch se aportó en la audiencia previa, sin que todo ello se tenga en cuenta en la sentencia recurrida.

26.- La resolución apelada menciona esos cambios, pero no les concede el alcance que pretende la apelante. La declaración del Sr. Sebastián pone de manifiesto que la modificación se produce a iniciativa de la propia apelante, como por otro lado corrobora la documental acompañada con la contestación a la demanda (folios 748 y ss del tomo III de los autos, mail de Jose María, de TZ projects a Carlos Francisco, de Bosch). En el propio contrato se disponía que era la hoy apelante quien estaba encargada de " definir las listas de materiales de sendos prototipos" (doc. nº 1 de la demanda, folio 33 de los autos). Además, lo que consta de la documental aportada con la demanda (docs. nº 21 a 25, folios 327 y ss del tomo II de los autos), es que los trabajos de ingeniería se inician en febrero de 2017, cuando ya se había decidido el cambio al tren de potencia de Bosch, lo que corroboran las facturas de noviembre y diciembre de 2016 (docs. nº 2, 3, 9 y 10 de la demanda, folios 35 y ss del tomo I de los autos). Por tanto, tal decisión no pudo suponer un incremento en la dedicación del proyecto.

27.- Otro argumento para justificar el error en la apreciación de la prueba es que no se da valor a los docs. 72 a 75 de la demanda (folios 487 y ss del tomo II de los autos), es decir, el proyecto para el desarrollo de una planta de fabricación de bicicletas eléctricas en Córdoba, con documentación y correos, el desarrollo del proyecto sidecar SDK03, o la preparación de la documentación para obtener una subvención de la Fundación para la Investigación y Desarrollo en Transporte y Energía (CIDAUT).

28.- La documental que se refiere no permite inferir que hubiera trabajos facturables en los términos previstos en el contrato, porque la documentación aportada como doc. nº 72 (folios 487 y 488 del tomo II de los autos) no evidencia algún tipo de intervención de la parte, ya que se trata de un correo electrónico en el que se reconoce que se carece de información y se realiza una valoración global, el doc. nº 73 (folios 489 y ss del tomo II de los autos) es una presentación que ni siquiera menciona a quien hizo el encargo y no evidencia alguna dedicación relevante, y los docs. nº 74 y 75 (folios 496 y ss del tomo II de los autos) son dos correos electrónicos que se refieren a un trabajo de otra empresa, que no consta que fuera contratado por la apelada.

29.- En este mismo motivo de apelación se aduce error en la valoración de la prueba respecto a la cuantía a percibir. Se argumenta que la sentencia no tiene en cuenta que la prueba evidencia que se incrementó de 5.000 a 6.000 euros el importe de los honorarios mensuales por gestión del proyecto, sin tener en cuenta la declaración realizada como diligencia final por D. Cesareo, persona que realiza el encargo de los trabajos denominados HR4. Añade que también intervino la ingeniería AXIS, que EL MOTO no es competencia de NUUK y que la dedicación al proyecto fue total.

30.- Lo pactado en la cláusula 6 del contrato (doc. nº 1 de la demanda, folio 34, tomo I de los autos), fueron 5.000 euros mes. La sentencia no considera acreditado el incremento de mil euros, y explica la razón. Tiene en cuenta la testifical del Sr. Edemiro, y se apoya en los docs. nº 83 y 84 de la demanda (folios 508 y ss del tomo II de los autos). Resulta acreditado, además, que había dedicación, al tiempo que el proyecto de NUUK, a otras empresas como EL MOTO, en el proyecto HR4, como evidencia el doc. nº 11 de la contestación a la demanda (folios 752 y ss del tomo III de los autos). Fuera o no competencia directa de la hoy apelada, esos datos impiden constatar la plena dedicación que se pretende.

31.- En cuanto al error de la prueba respecto al plazo, se cuestiona el argumento judicial que aprecia fue muy breve, que no obstante se aceptó, y que luego se modifica. Según la parte recurrente, el plazo inicial, que finalizaba en marzo de 2017, lo era para un proyecto que luego se modifica en varias ocasiones. Era suficiente, según argumenta, porque estaba previsto para dos proyectos, y no tres, y porque no contemplaba el cambio del tren de potencia a BOSCH. Apoya su tesis en la declaración del ingeniero de AXIS Concluye que la nueva fecha pactada fue la celebración de la feria de Milán, y que allí estuvieron los prototipos, por lo que se cumplió.

32.- En realidad la sentencia se limita a constatar lo evidente: que dada la ambición del proyecto, era escaso el plazo inicialmente convenido en la cláusula 5 del contrato, rubricada "Timing", que disponía que " Los prototipos de ambos vehículos han de estar finalizados antes del 31/01/2017" (doc. nº 1 de la demanda, folio 34 del tomo I de los autos). Ambas partes admiten, aunque en base a explicaciones diferentes, que dicho plazo se modifica, ampliándolo hasta la Feria de Milán. Por dicha razón no resulta extravagante la consideración que se realiza en la sentencia apelada respecto a la aparente insuficiencia del término inicial. Cuanto se argumenta por el apelante no modifica la consideración que hace tal sentencia al respecto, porque todas las explicaciones que se ofrecen no impiden constatar esos datos.

33.- Finalmente los reproches relativos a la falta de abono de los honorarios de octubre, noviembre y diciembre de 2017 y enero de 2018, deben ser descartados. La sentencia entiende que los incumplimientos de la hoy recurrente justificaron la finalización de la relación contractual, por lo que no hay motivo para acoger la reclamación de esas facturas. El motivo, por ello, será desestimado.

QUINTO.- Sobre lavaloración de la prueba en cuanto al cumplimiento de las obligaciones

34.- En el tercer motivo del recurso se alega que la sentencia incurre en incorrecta valoración de la prueba por concluir que se produjeron numerosos defectos del proyecto que impiden su industrialización. Destaca que no cabe alcanzar tal conclusión a la vista de la prueba pericial y testifical, que no puede compararse una moto que ya está en el mercado con un prototipo, que el perito tiene en cuenta unas especificaciones técnicas de BOSCH de 2018 cuando el prototipo es de 2017, y que por eso yerra la sentencia en cuanto al plazo y a la clase de prototipo presentada en Milán, afirmando que lo mostrado en tal feria fue un "prototipo estético".

35.- Para resolver hay que partir de que lo comprometido es realizar un prototipo de una motocicleta eléctrica (ECM02). Eso supone lo que se ha indicado en §20, esto es, un " ejemplar original o primer molde en que se fabrica una figura u otra cosa", según la RAE. Lo convenido es, por tanto, un primer ejemplar o modelo de lo que, más tarde, podría fabricarse. No es, como se aduce, un "prototipo estético". Tenía que ser una motocicleta eléctrica con capacidad de funcionar y susceptible, en el futuro, de ser fabricada en serie, pues eso es un prototipo.

36.- En cuanto a la pericial, debe valorarse con arreglo a la sana crítica que ordena el art. 348 LEC y la STS 465/2015, de 9 de septiembre, rec. 545/2014, ECLI:ES:TS:2015:3707, atendiendo además a los restantes medios de prueba disponibles. La del Sr. Ricardo (folios 803 y ss del tomo IV de los autos) tiene en cuenta, en efecto, otra motocicleta posterior, pero eso no impide apreciar la validez de las consideraciones que realiza. Tampoco que se usaran las especificaciones técnicas de BOSCH en 2018, y no 2017, porque no hay constancia de que fueran distintas. Lo esencial es que ese parangón permite alcanzar la conclusión principal en el dictamen, es decir, que el "prototipo" presentado padecía tal cantidad de deficiencias, que "resulta imposible de industrializar y comercializar". Resultaba, por tanto, inidóneo para ser considerado como un "prototipo", es decir, un primer ejemplar de lo que en el futuro pudiera ser una fabricación o industrialización seriada.

37.- El apelante ofrece una opinión técnica distinta a la que evacuó el Sr. Ricardo, que consta en folios 1011 y ss del tomo IV de los autos. Sin embargo, el conjunto de gráficos y datos que se facilitan no resultan suficientemente explicativos, y no son hábiles para cuestionar la opinión del perito Sr. Ricardo, claramente expuesta y argumentada. La sentencia, por tanto, pondera correctamente el material probatorio, al apoyarse en el dictamen del citado Sr. Ricardo.

38.- También cuestiona el recurrente la pericial del economista Sr. Martin (folios 911 y ss del tomo IV de los autos), en cuanto concluye que con los pagos realizados por NUUK a TZ se cubre sobradamente la prestación efectivamente realizada. Considera que la documental evidencia que parte de los mismos no se realizaron, porque se anularon transferencias y por tanto no se abonaron 21.112,38 euros que se afirmaban atendidos, pero que no lo fueron. Añade que no se tienen en cuenta correctamente, vistos los términos de la documental bancaria, las cantidades realmente satisfechas.

39.- Las opiniones técnicas de un perito deben ser rebatidas con otras de quien también sea experto en la materia. No se ha esgrimido, frente al dictamen de la otra parte, otra opinión igualmente fundada, sin que pueda considerarse tal la de la parte recurrente, que es una opinión subjetiva frente al parecer de un experto.

40.- En cambio puede discreparse de la base fáctica que tuvo en cuenta el perito. Al respecto, la recurrente puede considerar que era procedente el abono de los 21.112,38 euros de unas transferencias anuladas y que no llegaron a su poder. Pero esa circunstancia nada cambia, porque al oponer la demandada, apoyándose en el dictamen pericial económico, folio 920 del tomo IV de los autos, que en realidad resulta acreedora por importe de 129.435,88 euros, aunque fuera cierta la alegación el fallo seguiría siendo el mismo, porque la cifra pretendida no enjugaría la que a su vez adeuda. El motivo, por ello, será desestimado.

SEXTO.- Infracción e incorrecta y errónea interpretación del art. 1124 y 100del Código Civil y de su jurisprudencia

41.- En el siguiente motivo se alega infracción e incorrecta y errónea interpretación del art. 1124 y 100 del Código Civil, y de su jurisprudencia, en relación a la exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus. Según el apelante, las citadas excepciones se plantean por quien encargó la obra antes de la celebración de la Feria de Milán, por lo que no puede oponerse en tanto que la STS 1043/1996, de 27 noviembre, rec. 3222/1994, ECLI:ES:TS:1996:6707, afirma que la excepción no puede ser opuesta con éxito por quien primero incumple y provoca con su actitud el incumplimiento del otro. Añade que según la STS 106/2022, de 17 febrero, rec. 1918/1997, ECLI:ES:TS:2003:1032, es requisito indispensable para apreciar la excepción que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que en su caso signifique el daño originado por el incumplimiento tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago. De tal jurisprudencia deriva que sería necesaria cumplida prueba del incumplimiento parcial relevante, que en este caso entiende no existe.

42.- Efectivamente de los arts. 1124 y 1100 CCv se deduce que, en obligaciones recíprocas, como las que surgen en un contrato de obra como el de autos, ninguno de los contratantes incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. La cuestión es, como apunta el recurrente, si consta el incumplimiento que habilita al obligado al pago a oponer la excepción que se aprecia en la sentencia recurrida.

43.- Volvemos entonces a la valoración de la prueba a la que hemos aludido hasta aquí. La sentencia recurrida concluye que hubo un incumplimiento significativo, que justifica acoger la excepción de contrato no debidamente cumplido, tras analizar de forma exhaustiva y motivada el material probatorio disponible. Revisado el mismo, el acto del juicio, la documental y lo declarado por partes, testigos y peritos, se alcanza semejante conclusión que la instancia. El dictamen pericial evidencia las dificultades para realizar el prototipo de la motocicleta eléctrica, la testifical corrobora ese parecer, los documentos ponen de manifiesto que se produjeron múltiples incidencias, y cabe concluir, con suficiente apoyo probatorio, el incumplimiento que se esgrime como defensa. La propia apelante admite, en su escrito de interposición del recurso de apelación, que finalmente lo que se presentó en la Feria de Milán fue un "prototipo estético", es decir, que en realidad no había prototipo porque éste supone un primer modelo de los que con posterioridad podrán reproducirse a través del correspondiente procedimiento industrial.

44.- Que las reticencias de la dueña de la obra se mostraran con anterioridad a tal feria no impide constatar que, llegado el día, no se alcanzó el resultado que era objeto del contrato. El retraso o falta de pago de alguna factura no consta fuera la causa de tal incumplimiento, sino más bien su consecuencia, de modo que compartiendo la convicción que se alcanza en primera instancia, este motivo también será desestimado.

SÉPTIMO.- De las costas de la instancia

45.- Finalmente se alega en el recurso infracción del artículo 394 LEC, por haber sido condenada al pago de las costas en primera instancia. Asegura que intentó acuerdos extrajudiciales, que se adeudan 21.112,38 euros por las transferencias no finalizadas, y que resulta improcedente la aplicación automática de la regla del vencimiento que contiene el precepto que se ha citado.

46.- La sentencia apelada se limita a cumplir con la previsión legal, que dispone el art. 394 LEC, en cuanto la pretensión de una de las partes ha sido íntegramente desestimada. Tal regla admite excepciones, que el recurso no esgrime. Expresamente no se alegan serias dudas de hecho o derecho. Estas últimas ni siquiera se insinúan, y en cuanto a las primeras, si las hubiere, no revisten la gravedad que exige la norma, por lo que se comparte el criterio adoptado en la resolución apelada, lo que determina la desestimación de este último motivo de apelación, y en consecuencia, del recurso.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

47.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

NOVENO.- Costasde apelación

48.- A la vista del art. 398.1 LEC, por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey