Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Rodolfo contra Dña. Violeta, manteniendo la guardia y custodia a favor de la madre de los hijos menores, Carlos José y Ángeles, nacidos el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2012, de 14 años y 11 de edad, así como la cuantía de la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar, acordadas en sentencia de divorcio de 12 de junio de 2013, que aprueba el convenio regulador de fecha 15 de mayo de 2013, si bien modifica únicamente el régimen de visitas paterno filial establecido en el sentido de que el padre Sr. Rodolfo podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, los jueves desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano .
La Magistrada a quo desestima la pretensión del Sr. Rodolfo de que se modifique el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes, acordando una guarda y custodia compartida, porque concluye que no se primaría el interés superior de los menores de producirse el cambio pretendido, por cuanto, según la prueba analizada, existe una afectación emocional y una oposición fundada de ambos menores, que cuentan ya con catorce y once años, que, junto al transcurso de más de diez años desde que se instauró el régimen vigente y la falta de competencias parentales del progenitor, llevan a concluir el perjuicio que para los mismos supondría la instauración de dicha medida. Opinión de los menores que queda avala por el informe psicosocial, que considera que el sistema familiar actual que se viene llevando a cabo es lo más beneficioso para el bienestar de los menores.
Sobre el régimen de visitas paterno filial se recoge que dicha modificación acordada lo ha sido en base al acuerdo de los litigantes, de que el periodo vacacional de verano lo sea por quincenas, de que se amplíen los fines de semana desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo y que la visita inter semanal se realice los jueves.
2.- El actor D. Rodolfo interpone recurso de apelación contra la referida resolución, interesando la revocación de la sentencia recurrida para que se declaren las siguientes medidas relativas al núcleo familiar en cuestión:
1.- A) Establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores con alternancia semanal de lunes a lunes en el centro escolar y el establecimiento de una visita semanal en favor del progenitor que no esté ejerciendo la custodia semanal que se realizará los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas de la tarde.
B) Para el caso en que La Sala no acuerde esta medida, esta parte solicita que subsidiariamente se instaure un régimen de guarda y custodia compartida con carácter progresivo con un periodo de carencia de seis meses; De tal forma que desde que se notifique la sentencia del presente recurso de apelación, pasados seis meses, se instaurará el régimen de guarda y custodia compartida solicitado. En ínterin de ese periodo transitorio, las visitas ejercidas por mi mandante pasarán a realizarse los martes y jueves de cada semana desde la salida del centro escolar y se efectuarán con pernocta, entregando a los menores al día siguiente en el centro escolar. Igualmente, mi representado disfrutaría de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar al que acuden los mismos hasta el lunes a la hora de entrada en el citado centro escolar que serán acompañados por el propio progenitor.
C) Para el caso de que La Sala no estime tampoco oportuno establecer un régimen de guarda y custodia compartida progresivo, esta parte solicita el establecimiento de un régimen de visitas en favor del Señor Rodolfo consistente en dos visitas intersemanales que se realizarán los martes y jueves de cada semana desde la salida del centro escolar y se efectuarán con pernocta, entregando a los menores al día siguiente en el centro escolar. Igualmente, mi representado disfrutaría de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar al que acuden los mismos hasta el lunes a la hora de entrada en el citado centro escolar que serán acompañados por el propio progenitor.
D) Para el caso de que La Sala no estime tampoco oportuno establecer lo solicitado en el apartado anterior, esta parte solicita el establecimiento de un régimen de visitas en favor del Señor Rodolfo consistente en dos visitas intersemanales que se realizarán los martes y jueves de cada semana desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas de la tarde. Igualmente, mi representado disfrutaría de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar al que acuden los mismos hasta el lunes a la hora de entrada en el citado centro escolar que serán acompañados por el propio progenitor.
En todos los casos, las vacaciones escolares de los menores serán disfrutadas por los progenitores en la forma establecida en la sentencia recurrida.
2.- Establecimiento, como efecto inherente a la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida, de una contribución económica por parte de ambos progenitores de 250 Euros cada uno con carácter mensual en una cuenta corriente bancaria de titularidad común de los progenitores destinada a sufragar los gastos comunes generados por los menores.
Basa su recurso en que los motivos por los que se desestima la petición de instauración de una guarda y custodia compartida, consistentes en opinión de los menores, afectación emocional de los menores, tiempo transcurrido desde la firma del convenio regulador de divorcio y falta de competencias parentales del apelante, no son suficientes para enervar la presunción general de aplicación de un régimen de guarda y custodia compartida. Sostiene que la sentencia recurrida contraviene las reales circunstancias del núcleo familiar y contradice los preceptos legales y las disposiciones jurisprudenciales y doctrinales. Insiste en una errónea valoración de la prueba practicada al considerar que hay una variación sustancial de las circunstancias al haber comprado una vivienda en DIRECCION001, cerca del entorno habitacional y escolar de los menores en la localidad de DIRECCION000, y que tiene posibilidades de conciliación familiar. Rebate las argumentaciones sobre lo expresado de carencia de habilidades parentales del apelante, de la afección emocional de los menores, y del conflicto interparental. Reitera que se cumplen todos los requisitos legales, jurisprudenciales y fácticos para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que se solicita.
3.- El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación únicamente en lo referido al punto 1.D relativo al aumento de 2 días de visitas intersemanales, martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas.
4.- La demandada Dña. Violeta interesa la confirmación de la resolución recurrida.
Alega que la sentencia apelada no realiza una valoración errónea de la prueba para la denegación de la custodia compartida. Rechaza el cambio a una custodia compartida al considerar que perjudica a los menores, conclusión que se alcanza correcta tras valorar el resultado de toda la prueba, en especial, el informe psicosocial y la voluntad de los hijos menores de edad en relación con el malestar emocional de los dos hijos. No existe vulneración del ordenamiento, ni del art. 9 de la LRFPV ni de la doctrina jurisprudencial. Un sistema de guarda y custodia compartida es contraria al favor filii y debe ser denegado completamente, atendiendo a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y la vinculación afectiva de los menores con cada uno, a la edad de los hijos y la opinión expresada, al arraigo escolar y social de los menores y a los informes psicosociales.
5.- Por auto de fecha 27 de septiembre de 2023 se acordó, en virtud del art. 775 de la LEC y art. 9 de la LOJM y SSTS de 7 de marzo de 2017, y las posteriores de 19 y 27 de julio de 2021 y 19 de abril de 2022, la audiencia de los menores Carlos José y Ángeles que no había sido practicada en la primera instancia, lo que se llevó a cabo en esta alzada.
Igualmente por auto de fecha 28 de septiembre de 2023 se acordó el acuerdo de mediación suscrito entre los litigantes ante el SJR de Euskadi sobre terapia psicológica a recibir por los menores Carlos José y Ángeles, siempre que el centro educativo o centro de salud lo prescriban , a raíz del expediente de jurisdicción voluntaria promovido por la Sra. Violeta.
SEGUNDO.- De la guarda y custodia de las hijos menores de edad:
1.- Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar este motivo de apelación, ya que la pretensión de instaurar una guarda y custodia compartida del Sr. Rodolfo no puede prosperar, en atención al superior interés de los menores, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto a los mismos.
2.- El art. 13.4 de la LRF PV establece que las medidas que el juez adopte en defectos de acuerdo podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
La doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los últimos tiempos, a razón de la reforma del art. 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril.
Ahora bien, no basta la existencia de un cambio cierto sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor no custodio redunde en beneficio del menor. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor"
3.- Para confirmar el mantenimiento del sistema de guarda y custodia materna de los menores Carlos José y Ángeles es fundamental el dictamen del Equipo Psicosocial, emitido en estas actuaciones, de fecha 11 de enero de 2023, , en el que se recoge que:
Respecto al menor Carlos José " Se denota malestar recordando episodios pasados en compañía del progenitor y la pareja anterior. Dispone de información adulta, relacionada con conflicto parental, no concerniente al menor. Muestra deseo por mantener convivencia actual, manteniendo estancias amplias con el progenitor, como hasta la actualidad. Refiere su paso por profesional de la psicología, mostrando actitud proactiva hacia la recepción de apoyo, requerido en algún momento a la madre."
De la menor Ángeles que "I ndica enfados en el progenitor, representados a través de un tono elevado. Presenta evidencia de trato diferenciado del padre hacia los hermanos. Muestra malestar emocional relacionado con discusiones con el progenitor, así como con aspectos sociales. Expresa preferencia por mantener convivencia actual, solicitando mayor contacto telefónico con el progenitor, ya que considera que ha disminuido en la actualidad.
Efectúan como consideraciones que:
"Se mantiene comunicación interparental relativa a los ámbitos de los menores, no exenta de desacuerdos que podrían afectar a la situación personal y emocional de éstos, dejando sin cubrir ciertas necesidades básicas. Los menores parecen encontrarse inmiscuidos en el conflicto parental, siendo conocedores de algunos asuntos relativos a los adultos, sin ofrecer la debida protección al respecto.
Ambos progenitores muestran motivación y disposición hacia la crianza, ofreciendo escenarios contextuales compatibles con una corresponsabilidad parental. Sin embargo, se aprecian dificultades en las competencias parentales del progenitor para responder a las necesidades psicoevolutivas de los menores, así como en una vinculación afectiva cálida hacia ellos.
Se aprecia un apego y vínculo emocional de seguridad entre la madre y los menores, identificando a ésta como su figura de referencia. Asimismo, expresan abiertamente su deseo por mantener la convivencia actual establecida y afianzada a lo largo del tiempo, con contactos amplios con el progenitor no custodio.
Se identifican indicadores de posible malestar emocional en ambos menores."
Y constan las siguientes conclusiones:
"Mantener el sistema familiar actual que se viene llevando a cabo, se considera como lo más beneficioso para el bienestar de los menores.
Respecto a Carlos José y Ángeles, se aconseja valoración de su situación emocional, así como acerca de los recursos que disponen, junto a una posible intervención si se estimara oportuno en el momento, a fin de aumentar sus recursos personales y mejorar y estabilizar su estado.
Por todo ello, teniendo en cuenta la información recogida, se estima positiva la mediación familiar para mejorar la coordinación interparental cara a la protección de los menores, manteniéndolos al margen de los desacuerdos que puedan surgir entre ellos, así como atender y cubrir íntegramente los aspectos necesarios relativos a los hijos."
4.- Se ha practicado en esta alzada la exploración de los menores Carlos José y Ángeles, de 14 años y 11 años de edad, respectivamente, quedando probado que su voluntad es que se mantenga la situación actual de guarda materna al igual de que se mantengan las actuales visitas paterno filiales, ya que ambos menores transmitieron que se encontraban conformes con el sistema que estaban siguiendo en ese momento, es decir, con la madre y visitas con el padre, reconociendo que la custodia compartida era una decisión unilateral del padre.
La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por los menores debe valorarse " ... de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( STS 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas)", aun considerando que la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, "... quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".
5.- Por todo lo expuesto, no se obtiene ningún dato que permita concluir que el cambio de custodia, para instaurar una guarda y custodia compartida, en vez de una guarda y custodia materna que fue acordada de mutuo acuerdo y aprobada judicialmente en el año 2013, fuera positivo para el desarrollo de los menores, por lo que debemos mantener la guarda y custodia materna como factor favorable la continuidad y estabilidad de los menores, quienes en la actualidad no han expresado su deseo de modificación del régimen establecido.
En consecuencia, en el momento actual, se considera que lo más beneficioso para los menores es continuar bajo la custodia de la madre.
TERCERO.- De la modificación del régimen de vivistas paterno filial establecido en la sentencia de instancia:
1.- Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRPV , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
2.- En consecuencia y revisando el material probatorio obrante en autos, se estima adecuado el régimen de visitas establecido por la Magistrada a quo en la sentencia de instancia, que amplió el régimen de visitas de fines de semana alternos del viernes al domingo, y mantuvo una visita semanal a desarrollar los jueves, sin que se estime que sea de interés para los menores que se amplíe en los términos interesados por el apelante.
La razón estriba en la voluntad de los menores expresada en esta alzada, a preguntas específicas sobre esta materia, siendo que ambos menores expresaron su voluntad de solo mantener la visita con su padre los jueves y de no querer ampliar las visitas de los fines de semana hasta la entrada del colegio los lunes. No vamos a olvidar que los menores Carlos José y Ángeles han informado, en su exploración judicial, que estaban desde había unas tres semanas en terapia psicológica por el malestar emocional que tienen a raíz de su implicación en el conflicto interparental de sus progenitores, por lo que cabe esperar que mejoren sus estados emocionales y que pueda conllevar una mayor frecuencia de contacto con su padre a demanda de los propios menores, pero, en la actualidad, no se considera aconsejable.
CUARTO.- De las costa procesales:
Desestimado el recurso de apelación, las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.
QUINTO.-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
