Sentencia Civil 1211/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 867/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes y objeto de esta alzada:

1.- Del resultado de la prueba documental obrante en las presentes actuaciones, resulta que:

a).- D. Darío y Dña. Eva contrataron el 23 de junio de 2019 por vía on-line con Tap Air Portugal:

* Vuelos de ida de Bilbao a Marrakech, con escala en Lisboa, el 8 de agosto de 2019:

- Vuelo NUM000 de Bilbao a Lisboa con horario programado de salida a las 11:45 horas y de llegada a las 12:55 horas.

- Vuelo NUM001 de Lisboa a Marrakech con horario programado de salida a las 14:05 horas y de llegada a las 15:40 horas.

*Vuelos de regreso de Marrakech a Bilbao, con escala en Lisboa, para el día 12 de agosto de 2019:

-Vuelo NUM002 de Marrakech a Lisboa, con horario programado de salida 11,45 horas y llegada a las 13,20 horas

-Vuelo NUM000 de Lisboa a Bilbao, con salida programada a las 16,20 horas y llegada a las 19,25 horas.

b).- El vuelo inicial NUM000 salió con retraso, a las 14,40 horas, con llegada a Lisboa a las 16 horas, que imposibilitó coger el vuelo de enlace NUM001 con salida a las 14,05 horas.

Se les ofrecieron vuelos alternativos con salida al día siguiente, 9 de agosto de 2019:

-Vuelo NUM003 con salida prevista de Lisboa a las 15 horas y llegada a Paris a las 18,20 horas.

-Vuelo NUM004 de París a Casablanca, con salida prevista a las 19,55 horas y llegada a las 21,55 horas.

- Vuelo NUM005 de Casablanca a Marrakech, con hora de salida a las 00,50 horas y llegada a las 1,40 horas del 10 de agosto de 2019.

c).- El vuelo NUM005 de Casablanca a Marrakech se canceló, y finalmente fueron trasladados en autobús desde el aeropuerto de Casablanca al aeropuerto de Marrakech, con una duración de 6 horas, y llegada a las 11,57 horas del 10 de agosto de 2019

2.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Eva y D. Darío contra compañía aérea Transportes Aéreos Portugueses SA, en reclamación de la cantidad de 5.338,30 euros, desglosado en 1.200 euros, a razón de 600 euros para cada uno de ellos por derecho de compensación, 678,30 euros por gastos de asistencia y 3.660 euros por daños morales, con imposición a los actores de las costas procesales causadas.

El Magistrado de lo mercantil aprecia la concurrencia y acreditación de las circunstancias extraordinarias invocadas por la demandada, consistentes en la adopción de la regulación 83 ATFM, basada en la gestión de tráfico aéreo, debido a las restricciones existentes en el Aeropuerto de Lisboa, que provocó la congestión en el tráfico aéreo en el día 8 de agosto de 2019, en la franja horaria utilizado por el vuelo NUM000 de Bilbao a Lisboa, que partió a las 14,41 horas y llegó a destino a las 16,01 horas.

3.- Los actores Dña. Eva y D. Darío, interponen recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida a los efectos de que sean resarcidos con cargo a la demandada TAP de: (1) Por compensación económica, en el importe de 1.200 euros ( 600 euros para cada uno de los apelantes), y, subsidiariamente, en el importe de 500 euros (250 euros para cada uno de ellos), (2) Por gastos de asistencia en el importe de 185,66 euros y por otros daños y perjuicios en el importe de 252,36 euros, con el levantamiento de las costas procesales causadas en la instancia en contra de los apelantes.

Alegan como motivos de apelación:

a).- La procedencia del derecho de compensación de 600 euros para cada apelante en virtud del art. 7.1.c) del citado Reglamento, porque el oficio de NAV Portugal únicamente acredita que entre las 13 a las 15 horas hubo una restricción operativa en la regulación del aeropuerto de Lisboa por razones de seguridad, pero fuera de la franja horaria de salida y llegada del vuelo Bilbao-Lisboa (salida a las 11,45 horas y llegada a las 12.55 horas), y sin que exista prueba de cuál fue la causa de este retraso en la salida del vuelo, pero desde luego no fue por las regulaciones aplicadas por las autoridades portuguesas.

En todo caso, tampoco se valora si la demandada TAP por mucho que haya acreditado que existieron circunstancias extraordinarias, hizo lo necesario para evitarlas, es decir, que las circunstancias extraordinarias que invoca fueran imprevistas e inevitables.

La cuantía resarcible por la compensación que regula el art. 7 del Reglamento debe ascenderá 600 euros para cada uno de los apelante, al quedar acreditado que al final recorrieron más de 3.500 km desde que salieron del aeropuerto de Bilbao hasta que llegaron, dos días después, a Marrakech, cuando en principio solo hubieran recorrido 1.374,66 kilómetros

b).- Vulneración del art. 5.1.b) y art. 9 del Reglamento 261/2004, que establecen la obligación del transportista de ofrecer asistencia a los pasajeros, siendo que la demandada TAP no discute el derecho de asistencia, sino la improcedencia de algunos conceptos y la falta de acreditación de lo reclamado en otros.

En el recurso de apelación la reclamación de los actores ha quedado reducida a la cantidad de 185,65 euros por asistencia obligatoria de la demandada TAP del art. 9 del Reglamento, que se desglosa en 162 euros por estancia de hotel en Lisboa y 12,80 euros y 10,85 euros por taxis del aeropuerto-hotel-aeropuerto, y la cantidad de 252,36 euros por otros gastos y perjuicios sufridos por la pérdida de 2 noches de estancia pagada en Marrakech por 172,36 euros y 80 euros por la pérdida de un city tour por Marrakech contratado para el 9/8/19.

c).- Interesa en el caso de que sea estima íntegramente la apelación, la condena de las costas a la demandada TAP y el levantamiento de las causadas en la primera instancia.

3.- La demandada Transportes Aéreos Portugueses SA se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Mantiene el inexistente derecho a compensación del vuelo afectado por regulaciones adoptadas por NAV Portugal, concurriendo fuerza mayor que exime de responsabilidad a la compañía aérea. En todo caso, la compensación pretendida de 600 euros sería incorrecta ya que la distancia ortodrómica entre Bilbao y Marrakech es de 1.374,666 kilómetros, por lo que como mucho podrían reclamar una compensación de 250 euros por pasajero.

Alega que la cantidad de 185,66 euros por hotel y desplazamientos en Lisboa es improcedente al ofrecer la TAP junto con la alternativa de vuelos, la correspondiente asistencia en forma de hotel, manutención y tansfers, impugnado los documentos acreditativos del pago de taxis aportados. También niega la existencia de daños y perjuicios en reclamación de 172,36 euros por noches no disfrutadas en Marrakech y de 80 euros del tour contratado, postulando que son gastos de destino y no de asistencia.

SEGUNDO.- Del derecho de compensación:

a).- Marco jurídico aplicable:

1.- Elartículo 5 del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen las normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en el caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, establece:

" 1. En caso de cancelación de un vuelo:

(...)

los pasajeros afectados tendrán derecho a una compensación por parte del transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo conforme al art. 7 (...)

(...)

3. Un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo no está obligado a pagar una compensación conforme al art. 7 si puede probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables ".

2.- El artículo 7 del mismo Reglamento, titulado "Derecho a compensación", prevé:

"1. Cuando se haga referencia al presente artículo, los pasajeros recibirán una compensación por valor de:

a) 250 euros para vuelos de hasta 1500 kilómetros;

b) 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros;

c) 600 euros para todos los vuelos no comprendidos en a) o b).

La distancia se determinará tomando como base el último destino al que el pasajero llegará con retraso en relación con la hora prevista debido a la denegación de embarque o a la cancelación.

2. En caso de que, con arreglo al artículo 8, se ofrezca a los pasajeros la posibilidad de ser conducidos hasta el destino final en un transporte alternativo con una diferencia en la hora de llegada respecto a la prevista para el vuelo inicialmente reservado:

a) que no sea superior a dos horas, para todos los vuelos de 1500 kilómetros o menos, o

b) que no sea superior a tres horas, para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros, o

c) que no sea superior a cuatro horas, para todos los vuelos no comprendidos en a) o en b),

el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá reducir en un 50 % la compensación prevista en el apartado 1.

3. La compensación a que hace referencia el apartado 1 se abonará en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.

4. Las distancias indicadas en los apartados 1 y 2 se calcularán en función del método de la ruta ortodrómica".

3.- El citadoReglamento 267/2004no define el retraso, pero el mismo ha sido definido por laSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de Noviembre de 2009, Caso Sturgeon, como la efectuación de un vuelo programado con salida diferida respecto de la hora de salida prevista.

ElTribunal de Justicia de la Unión Europea estableció en sus sentencias de 19 de noviembre de 2009 (caso Sturgeon) yde 23 de octubre de 2012 (caso Nelson) que losartículos 5 (cancelación de vuelos), 6 (retraso) y 7 (derecho de compensación) del Reglamento 261/2004deben interpretarse en el sentido de que los pasajeros de los vuelos retrasados pueden equipararse a los pasajeros de los vuelos cancelados a los efectos de la aplicación del derecho de compensación previsto en el artículo 7 (que solamente está previsto para la denegación de embarque y la cancelación de vuelos, pero no para el retraso) cuando sufren un " gran retraso " (esto es, cuando llegan al destino final tres horas o más después de la hora de llegada inicialmente prevista por el transportista aéreo).

Sin embargo, tal retraso no da derecho a una compensación a los pasajeros si el transportista aéreo puede acreditar que el gran retraso se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables; es decir, a circunstancias que escapan al control efectivo del transportista aéreo, tal como prevé el artículo 5.3 en sede de cancelación de vuelos como causas de exoneración de la responsabilidad del transportista.

Asimismo, laSTJUE de 4 de septiembre de 2014 (Caso Germanwings) establece que "el concepto de "hora de llegada", utilizado para determinar la magnitud del retraso sufrido por los pasajeros de un vuelo, designa el momento en el que se abre al menos una de las puertas del avión, al entenderse que en ese momento se permite a los pasajeros abandonar el aparato".

4.- LaSentencia del TJUE de 31 de enero de 2013, caso Denise McDonagh contra Ryanair, analiza el concepto de circunstancia extraordinaria contemplada en el art. 5.4 del Reglamento en los siguientes términos: "Procede señalar, de entrada, que el concepto de "circunstancias extraordinarias" no se encuentra definido en elartículo 2 del Reglamento núm. 261/2004 ni en el resto de disposiciones, si bien de su considerandos decimocuarto y decimoquinto se desprende una lista no exhaustiva de tales circunstancias.

En este contexto, según la jurisprudencia consolidada, la determinación del significado y del alcance de los términos no definidos por el Derecho de la Unión debe efectuarse conforme al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte.

En el lenguaje corriente, la expresión "circunstancias extraordinarias" hace literalmente referencia a circunstancias "fuera de lo ordinario". En el contexto del transporte aéreo designa un acontecimiento que no es inherente al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo afectado y escapa al control efectivo de éste a causa de su naturaleza o de su origen. Dicho de otro modo y tal y como el Abogado General señalo en el punto 34 de sus conclusiones, se refiere a todas aquellas circunstancias que escapan al control del transportista aéreo, con independencia de cual sea la naturaleza de esas circunstancias y la gravedad de las mismas.

Aparte de las "circunstancias extraordinarias" mencionadas en suart. 5, apartado 3, el Reglamento núm. 261/2004no contiene ninguna indicación que per mita concluir que reconoce una categoría distinta de acontecimientos "particularmente extraordinarios" que tengan como consecuencia exonerar al transportista aéreo de todas sus obligaciones, incluidas las emanadas de su art. 9 ".

Asimismo, el considerando decimocuarto delReglamento núm. 261/2004establece, que tales circunstancias extraordinarias pueden producirse, en particular, en casos de inestabilidad política, condiciones meteorológicas incompatibles con la realización del vuelo, riesgos para la seguridad, deficiencias inesperadas en la seguridad del vuelo y huelgas que afecten a las operaciones de un transportista aéreo. Ahora bien, según establece laSentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 99/2013, Sección 28ª, de 5 de abril, los supuestos a los que se refiere el considerando decimocuarto son ejemplos que deben analizarse a la luz del caso concreto, sin que sean admisibles automatismos en su aplicación, más teniendo en cuenta que no se contienen en el texto articulado, sino en el citado preámbulo del Reglamento

b).- De la existencia de circunstancia extraordinaria en el vuelo NUM000:

5.- En el presente caso, solo se discute la concurrencia o no de circunstancia extraordinaria que exime de responsabilidad a la demandada TAP

La demandada manifiesta que el retraso del vuelo NUM000 obedeció a la existencia de una "ATC CAPACITY" o regulación del tráfico aéreo impuesta a la demandada como consecuencia de la congestión del tráfico aéreo en el aeropuerto de Lisboa, lo que derivó en que la demandada perdiera su puesto en el slot contratado y que por tanto está exenta de responsabilidad en virtud delart. 5.3 del Reglamento 261/2004.

6.- Conviene precisar que la carga de la prueba de tal circunstancia corresponde a la demandada según indica el propioart. 5.3 del Reglamento 261/2004y de conformidad con elart. 217.3 de la LEC al tratarse de un hecho que enervaría la eficacia jurídica de la pretensión del actor.

Con carácter general, la alegación por las compañías aéreas demandadas de la existencia de una determinada circunstancia extraordinaria requiere de una cumplida prueba.

En este supuesto examinado, dicha prueba debe ir encaminada a acreditar no solamente que en las franjas horarias del vuelo de referencia existía en el aeropuerto de despegue o aterrizaje una determinada restricción del tráfico que, en general, pudo afectar al tráfico aéreo, sino que, además, es preciso que la prueba vaya encaminada a acreditar que ello afectó de una manera concreta y específica al vuelo en cuestión y que la compañía demandada no podía hacer razonablemente nada para evitar el retraso o la cancelación. Este criterio de afectación concreta del vuelo no se colma con la mera indicación de que el vuelo en cuestión se retrasó o fue cancelado por la regulación.

7.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta que la demandada no ha acreditado la concurrencia de la circunstancia extraordinaria alegada.

8.- Para demostrar la circunstancia extraordinaria, la demandada aportó con su contestación a la demanda, registro del vuelo NUM000 DE Bilbao-Lisboa del dí 8/8/2019, en que aparece como causa del retraso con código IATA de demora 83 < folio 106> , y el glosario de códigos IATA de demora, en donde se verifica que el código 83 equivale a restricción ATC en destino < folio 110> .

Igualmente se ha traído a estos autos la providencia dictada el 8/11/2021 en los autos nº 741/2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, que se siguieron por la misma incidencia del vuelo TP NUM000 Bilbao- Lisboa que ,según oficio remitido por NAV Portugal, comunica que " el día 8 de agosto de 2019 se adoptó, debido a Airspace Management, una regulación en el Aeropuerto de Lisboa desde las 13 horas a las 15 horas que afectó al vuelo NUM000 Bilbao-Lisboa provocando un retraso de 85 minutos " < folio 199 de autos>

La restricción operativa en el aeropuerto de Lisboa por razones de seguridad debido a la congestión de vuelos que exceden la capacidad del aeropuerto, lo fue entre las 13 a las 15 horas, del día 8 de agosto de 2019. Mientras que el vuelo NUM000 Bilbao-Lisboa tenía como hora de salida las 11.45 horas y como hora de llegada a las 12.55 horas, por lo que la regulación área comenzó una hora y cuarta con posterioridad a la hora programada inicialmente de salida y cinco minutos después de la hora inicialmente programada de llegada.

Si el vuelo se hubiera ajustado al horario de salida y llegada, la restricción operativa del aeropuerto de Lisboa no le hubiera afectado.

Máxime cuando el segundo vuelo de conexión Lisboa a Marrakech ( NUM001) no quedó afectado por la citada regulación aérea, sino que despegó del aeropuerto de Lisboa a las 14,41 horas (vigente la regulación en el tráfico aéreo portugués), cuando tenía una hora programa de salida a las 14,05 horas.

Por tanto, no se ha demostrado que el retraso padecido en la salida del vuelo NUM000, con la consiguiente pérdida del vuelo de enlace NUM001 de Lisboa-Marrakech, tenga su origen o causa en la circunstancia de regulación del tráfico aéreo en el aeropuerto de llegada, ya que la mencionada circunstancia no debía de haber afectado al vuelo NUM000 de los actores, por lo que se estima procedente la percepción del derecho de compensación.

c).- Cuantía de la compensación a recibir:

8.- Consideramos que la cuantía que deben ser resarcidos los actores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 del Reglamento es de 250 euros para cada pasajero para vuelos de hasta 1.500 kilómetros, y ello atendiendo a lo dispuesto en el Apartado 1 del citado precepto legal de que " La distancia se determinará tomando como base el último destino al que el pasajero llegara con retraso en relación con la hora prevista debido a la denegación de embarque o a la cancelación " y ello porque el Apartado 4 señala que " Las distancias indicadas en los apartado 1 y 2 se calcularan en función del método de la ruta ortodrómica ", sin que, por tanto, aceptemos la tesis de los actores que pretenden ser indemnizados no en virtud de la distancia entre origen y destino, sino en virtud de los s kilómetros recorridos,

TERCERO.- Del derecho de asistencia y otros gastos:

a).-Marco normativo:

1.- El artículo 6, titulado «Retraso», tiene el siguiente tenor:

«1. Si un transportista aéreo encargado de efectuar unvueloprevé elretrasode unvuelocon respecto a la hora de salida prevista:

a) de dos horas o más en el caso de todos losvuelosde 1.500 kilómetros o menos, o

b) de tres horas o más en el caso de todos losvuelosintracomunitarios de más de 1.500 kilómetros y de todos los demásvuelosde entre 1.500 y 3.500 kilómetros, o

c) de cuatro horas o más en el caso de todos losvuelosno comprendidos en las letras a) o b),

el transportista aéreo encargado de efectuar elvueloofrecerá a los pasajeros laasistenciaespecificada en:

i) la letra a) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 9, y

ii) las letras b) y c) del apartado 1 del artículo 9 cuando la hora de salida prevista sea como mínimo al día siguiente a la hora previamente anunciada, y

iii) la letra a) del apartado 1 del artículo 8 cuando elretrasoes de cinco horas como mínimo.

2. En cualquier caso, se ofrecerá laasistenciadentro de los límites de tiempo establecidos más arriba con respecto a cada tramo de distancias».

2.- De acuerdo con el artículo 9, titulado «Derecho a atención»:

«1. Cuando se haga referencia a este artículo, se ofrecerá gratuitamente a los pasajeros:

a) comida y refrescos suficientes, en función del tiempo que sea necesario esperar;

b) alojamiento en unhotelen los casos:

-en que sea necesario pernoctar una o varias noches, o

-en que sea necesaria una estancia adicional a la prevista por el pasajero;

c) transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento (hotelu otros).

2. Además, se ofrecerán a los pasajeros gratuitamente dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos."

3.- Los apelantes en esta alzada únicamente reclaman los siguientes gastos:

-162 euros: hotel en Lisboa < doc. nº 9 al folio 44> .

- 12,80 euros y 10,85 euros: taxis de traslado desde el aeropuerto a hotel y regreso al aeropuerto < docs. nº 8 y 10, a los folios 43 y 45 de autos> .

- 172,36 euros: 2 noche de hotel no disfrutadas en Marrakech < doc. nº 1 al folio 25 de autos>

- 80 euros: tour por Marrakech el 9/8/19 < doc. nº 13 al folio 48> .

4.- La compañía aérea no niega el derecho de asistencia de los pasajeros ( arts. 8y 9 en relación con elart. 6 Reglamento nº 261/04) y, en este caso, sí ha de proceder a su abono porque las facturas y tickets aportados acreditan la realidad del desembolso y servicio atendido en el lugar y tiempo de la frustración del viaje inicialmente contratado.

La compañía aérea no acredita mínimamente los servicios de asistencia que dice haber prestado.

Es incuestionable el perjuicio causado a los actores por la pérdida de dos noches de estancia de hotel en Marrakech y del tour contratado por la ciudad, en reclamación de 252,36 euros, que se debió única y exclusivamente al periplo de su viaje, siendo traslados con dos días de retraso, con vuelo vía Paris y aterrizaje en Casablanca en lugar de Marrakech, y su traslado durante seis horas por vía terrestre a la ciudad de Marrakech.

Por tanto, la compañía aérea ha de atender a los gastos y perjuicios que han sido reclamados en esta alzada por el importe total de 438,02 euros.

CUARTO.- De los intereses: .

A la vista de losartículos 1.100y1.108 del Código Civil, proceden intereses legales de la cantidad reclamada desde la reclamación extrajudicial, conforme a lo interesado, habiendo acreditado que se efectuaron reclamaciones extrajudiciales a la demandada, según la documentación aportada con los nº 17 y 18 de la demanda, constan la recepción de la primera de ellas por la demandada TAP con fecha 6 de agosto de 2020 < folio 67 de autos>

El total resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos conforme alartículo 576.1 de la LEC.

QUINTO.- De las costas procesales:.

1.- La estimación parcial de la demanda conlleva que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, por mor del art. 394.2 de la LEC

2.- La estimación íntegra del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno de las causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,