Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 249/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación

Oposición a la restitución de aquellas cantidades que se hubieran cobrado con anterioridad al 4 de marzo de 2016 al estar la acción para reclamarlas prescrita al tiempo de presentar la demanda.

Oposición al abono de intereses los legales desde cada cuota pues, además de no haber sido solicitados expresamente en la demanda, el art. 3 de la Ley de Usura no prevé la restitución de intereses legales o moratorios.

Oposición al pronunciamiento de condena en costas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Resolución de los motivos de apelación

La restitución de aquellas cantidades que se hubieran cobrado con anterioridad al 4 de marzo de 2016 al estar la acción para reclamarlas prescrita al tiempo de presentar la demanda.

Ley de Usura y prescripción

SAP, Madrid Civil sección 20 del 24 de marzo de 2023

La única cuestión objeto de recurso se centraba en determinar si, como sostiene la demandada, había prescrito la acción para exigir los intereses considerados usurarios cobrados en exceso con respecto al capital dispuesto, que hubiesen sido abonados por la parte actora con anterioridad a los 5 años a contar desde la fecha de su reclamación, ya fuese judicial o extrajudicial. En definitiva, se trataba de fijar el dies a quo a partir del cual se debería comenzar a computar el plazo de prescripción de la acción restitutoria que iba ligada a la de nulidad acogida de conformidad con lo establecido en el art. 1.303 del CC, y lo que estaba relacionado con los intereses remuneratorios que la demandada debía restituir por razón de dicha declaración.

por razón de lo establecido en el art. 3 de la LRU.

Dicho precepto es claro al respecto al disponer que, declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato por usura, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, de manera que, si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. No establece distingos, opciones o distintas posibilidades. De entenderse algo diferente, y en los términos propuestos por la recurrente, quedaría vulnerado el espíritu que anima a la referida norma, que obviamente está prevista para sancionar con dureza las prácticas usurarias, privándoles de cualquier efecto y validez, y lo que necesariamente debe pasar por la proscripción, para quien las promoviese, de obtener con ellas cualquier tipo de beneficio, y lo que ocurriría si se admitiera la posibilidad de prescribir los efectos anudados a la nulidad con anterioridad a que se declarase. Si la nulidad establecida en el artículo 3 de la LRU implica que haya de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, mal casaría con que por algún motivo el prestamista pudiese retener o hacer definitivamente suyas cantidades que indebidamente percibió y cuya devolución se le impone. Tampoco se puede perder de vista que de conformidad con lo previsto en el art. 6.3 del CC, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención; y en este caso, el art. 3 de la LRU es absolutamente nítido a la hora de establecer cuál ha de ser.

La interpretación que pretende la recurrente también casaría mal con el principio actio nondum nata non praescribitur -la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir-, al que aluden las SSTS de 12 de diciembre de 2.011 y de 9 de enero de 2.013, según el cual el plazo de prescripción no puede comenzar a correr en contra de la parte que se propone ejercitar una acción mientras no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Y es evidente que mientras no se declare la nulidad del contrato por usurario ¬ acción que para lograrlo es imprescriptible-, difícilmente podría reclamar las cantidades abonadas de más por razón del mismo y con base en lo establecido en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Como declaró la Audiencia Provincial de Palencia en Sentencia de 6 de septiembre de 2.022, "se considera que lo dispuesto en el citado art. 3 de la Ley de Usura es un mandato categórico que contiene una disposición doble de carácter imperativo: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario".

En cualquier caso, resulta evidente que el TS en el Auto de 22 de julio de 2.021 ha rechazado la solución propuesta por la recurrente. Como en él se expuso, "[e]l TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago], ... [y] ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad". En consecuencia, descartaba que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción fuese el aquél en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula -en este caso, contrato-, declarada abusiva.

Es esclarecedora la Sentencia de 8 de junio de 2.022 de la Sección 5ª de la AP de Asturias, con la que esta Sala muestra su total conformidad. Se expresó en los siguientes términos, resumiendo de manera certera la problemática suscitada en torno a este asunto:

"SEGUNDO.- El debate sobre la concepción dualista o monista de las acciones de nulidad y de restitución es, en la actualidad, recurrente; respecto de la nulidad por usura hicimos exposición del mismo en nuestra sentencia de 13-10-2021, Rollo 352/2021 , pero no nos pronunciamos decididamente en favor de una u otra postura ni sobre el día inicial (en su caso) para el cómputo del plazo.

Dijimos en dicha resolución: "Una respuesta adecuada al debate planteado exige las siguientes consideraciones previas de carácter general.

Primero, por la doctrina se señaló de antiguo como un aspecto especialmente oscuro el de las consecuencias de la condición de usurario de un contrato (art. 3 LRU), comenzando por la calificación que merecía la declaración de nulidad, si de nulidad relativa o anulabilidad o bien de nulidad de pleno derecho por oponerse a norma imperativa, habiendo defensores de lo uno y de lo otro, y hasta de un tercer género (una nulidad especial y específica) pues, en principio, armonizaba mal con su consideración como nulidad radical aspectos tales como los relativos a la legitimación para el ejercicio de la acción, el distinto alcance del efecto restitutorio establecido en el art. 3 LRU puesto en relación con los artículos 1.303 y 1.306.2 del CC , así como también que la LRU tiene como presupuesto un préstamo pendiente de cumplimiento ( art. 3 y 4), no obstante lo cual nuestro TS se ha decantado decididamente por su consideración como una nulidad radical y, por tanto, ope legis, insanable e imprescriptible por exceder de los límites de la autonomía de la voluntad ( art. 1.255 CC y STS 25-11-2015 y las que por ella se citan).

Segundo, partiendo del presupuesto de que se trata de una nulidad radical, el siguiente motivo de controversia es si la acción de declaración de la nulidad con los efectos restitutorios (art. 3) es una o son dos acciones distintas, una, la declaración de nulidad, otra, la de restitución, la primera mera declarativa, la segunda de condena.

De acuerdo con la doctrina más caracterizada, la ineficacia del negocio radicalmente nulo se produce ipso iure, por si misma, sin intervención judicial, que será inevitable cuando uno de los contratantes se resista a ello o sea necesario para borrar su apariencia de validez, razón por la cual la acción de nulidad es meramente declarativa y de eficacia limitada a sólo en esa declaración, sin dar lugar a una sentencia de condena, a cuyo fin habrá de ejercerse la oportuna acción, y lo que ha hecho que aquélla se haya caracterizada como antecedente de la acción de condena, y en este sentido el auto del TS de 22-7-2021 , por el que plantea ante el TJUE una cuestión prejudicial relativa al cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, recoge la referida tesis dualista y se apoya en ella para la formulación de la cuestión.La asunción de la tesis dualista conlleva la concurrencia de plazos distintos según cual sea la acción ejercitada, y así mientras la de nulidad se proclama imprescriptible, la de restitución ha de venir sujeta a plazo de prescripción ( art. 1.930 CC ), lo que, a su vez, hace que aflore un nuevo interrogante, cual es el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, extremo sobre el que nuestros tribunales se manifiestan de forma dispar, pues para unos el plazo empezaría desde la declaración de nulidad como antecedente necesario del deber de restitución (así SAP Lleida, Sección 2ª, 9-2 - 20121, Cantabria, Sección 4ª, 8-7-2021 , Cuenca, Sección 1ª, 6-7¬ 2021 y Sección 1ª de esta Audiencia, 3- 6 y 8-7-2021 ), mientras para otras no puede vincularse el día inicial del cómputo del plazo a la declaración de nulidad so pena de convertir también en imprescriptible la acción de restitución y debe estarse al momento en que se produjo el desplazamiento patrimonial que ha de revertirse por efecto de la nulidad del negocio ( SAP Barcelona, 25-7-2018 y en el presente año las de 27 y 29-7 2021 o Las Palmas, Sección 5ª, 7-7-2021 ), debate al que la especial regulación de los efectos sustitutorios aporta complejidad si se pondera que el art. 3 (y también el número 4) toma en consideración un negocio pendiente de cumplimiento y, de acuerdo con su tenor, vincula los efectos restitutorios a la declaración de nulidad en términos similares a como lo hace el art. 1.303 CC .

Tercero, y para acabar, una última consideración, la nulidad por usura es distinta de la de nulidad por abusividad establecida en el art. 83 del TRLGDCU, tanto por sus características como por sus consecuencias ( STS 2-12-2014 ) y la LRU y su interpretación por el TS no está en contradicción con el derecho de la Unión ( Auto del TJUE de 25-3-2021, caso QYC), de modo que no viene al caso ni es correcto someter su aplicación a la legislación sectorial del derecho de consumo, ni siquiera respecto del régimen relativo a la imposición de las costas ( STS 2-2- 2021 )".

Las posiciones de nuestros tribunales pueden resumirse en dos: una, según la cual no cabe disociar los efectos de la declaración de nulidad por usura (art. 3), de suerte de lo cual deben de contemplarse conjuntamente, sin que, por tanto, sea asumible establecer plazos distintos para el ejercicio de una y otra tutelas ( SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 3-01¬ 2022, Madrid Secc 28 ª, de 23-12-2021 y Secc 25ª, de 19-11¬ 2020 ; Málaga, Secc 7ª, de 14-07-2021 y Pamplona, Secc. 5ª, de 23 y 24 de marzo de 2.022 y éste es también del criterio de la Secc 4ª de esta Audiencia, SAP de 28-02-2020 y 16-12-2021 y de la Secc. 7ª SAP 17-06¬ 2021).

Para otros son diferenciables y disociables una y otra acción, apreciando imprescriptible la primera y, por el contrario, prescriptible la segunda, sometida al plazo del art. 1964 del CC (así SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 28-02-2022 ), pasando el debate, entonces, a establecer el día inicial para el cómputo del plazo ( art. 1969 CC ), que unos, tomando en consideración los fundamentos de la STS de 22-07-2021 , rechazan que pueda hacerse coincidir con la celebración del contrato o del pago o del agotamiento del plazo (así SAP, Secc. 6ª, de esta Audiencia, de 11-10-2021) y otros sitúan en el momento del dictado de la STS de 25-11-2015 ( SAP Cáceres, Secc. 1ª, de 9-02-2022 ) o del último pago ( SAP Badajoz, Secc. 3ª de 13-12¬ 2021 ).

Este Tribunal en la tesitura de decidir se decanta por el criterio de que no cabe disociar la acción de nulidad por usura de las consecuencias patrimoniales y negociales que la ley apareja a esa declaración ( art. 3 LRU), de forma que el día inicial para el cómputo del plazo de restitución comienza a partir de la firmeza de la sentencia declarativa de la nulidad ( art. 1971 CC ).

Entendemos que así debe de ser porque, ante todo, dado el diferente carácter y régimen de la usura y de la nulidad por abusividad ( art. 83 LGDCU ), según ha expuesto pormenorizadamente la STS de 5-12-2014 , no es aceptable trasladar a la usura el criterio de la dualidad de acciones asumido para la primera; segundo, porque de igual modo, el debate sobre el día inicial del cómputo en la nulidad por abusividad no viene condicionado por el principio de efectividad (auto citado del T.S.); y tercero, por la propia especificidad del régimen establecido por la LRU en su art. 3, en cuanto que sanciona el proceder del prestamista con el solo derecho a ser reintegrado en el capital, imputando al mismo cuantos pagos hubiese hecho el prestatario durante la vigencia del contrato, de modo que la aplicación a esos pagos de un plazo de prescripción ajeno a la declaración de nulidad daría al traste con el fin de la norma, lo que en el supuesto específico de los créditos rotativos es tanto más evidente por cuanto que, como es sabido, en la práctica es lo habitual que el acreditado, con el beneplácito de la entidad de crédito, opte por la amortización de la deuda mediante el pago de una cuota fija que ni siquiera llega a cubrir la cantidad devengada por intereses que, vencidos, se capitalizan engrosando la suma de la deuda, de modo que si, cual como que pretende la recurrente, se declara no reintegrable por razón de la prescripción los intereses devengados y capitalizados no se cumpliría el dictado de la norma de que el prestamista sólo tiene derecho al reintegro del capital y que deben de imputarse a la amortización del mismo todas las cantidades satisfechas por el prestatario durante la vigencia del contrato".

En igual sentido SAP,Madrid Civil sección 18 del 24 de marzo de 2023

SAP, Valladolid Civil sección 3 del 24 de marzo de 2023 como señala la STS de 14 de julio de 2009, " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud delartículo 3 de la Ley Azcárate, y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011 , de 23 noviembrey485/2012, de 18 de julio )".

De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable , aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022, pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023, entre otras muchas.

Por otra parte podemos significar que incluso en el caso de que se entendiese que la acción restitutoria podría prescribir a partir del momento en el que el prestatario tuvo conocimiento del carácter usurario de los intereses, el dies a quo no debería establecerse en el momento del pago de los intereses, ni siquiera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que alude al posible carácter usurario, como pretende la entidad demandada, sino que sería más adecuado fijarlo en las Sentencias de 4 de marzo, 4 de mayo o 4 de octubre de 2022, y más concretamente en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que se indica por el Tribunal Supremo los parámetros que deben emplearse en la determinación del carácter usurario el interés pactado, por lo que tampoco con este criterio habría prescrito el efecto restitutorio de la acción ejercitada.

La sentencia de instancia rechaza la prescripción pretendida en base a mantener conforme a la Sentencia del el Tribunal Supremo en su sentencia 539/2009, de 14 de julio que dispone: "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908, comporta una ineficiencia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata".

Así, respecto a la usura, nuestro Alto Tribunal aplica el principio de especialidad normativa sobreponiendo el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura impidiendo al plazo general de prescripción de 5 años del artículo 1964 del Código Civil . Y además, lo recuerda en la ya citada sentencia de 25 de noviembre de 2015 , tratando en su fundamento cuarto las "consecuencias del carácter usurario del crédito". En este sentido se expresa también la doctrina mayoritaria de las Audiencias. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª 155/2019, de 6 de junio, Asturias, sección 4 ª, 106/2020, de 28 de febrero y Gerona, Sección 1ª 157/2020, de 11 de febrero . Por ende, la acción no prescribe cuando estamos en materia de nulidad de los contratos por interés usurario, al tratarse de una cuestión de orden público comunitario y, por tanto, de derecho supranacional, de acuerdo con la doctrina comunitaria fijada por el TJUE desde la sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 , donde rige el principio de primacía del derecho comunitario y de efectividad.".

Como hemos recogido en numerosas sentencia se mantiene imprescriptible la acción de nulidad incluso tras abonarse la totalidad del préstamo con garantía hipotecaria así en las S.APBizkaia S.4ª de 22/03/2018, 26/03/2018, 30/05/2018 y 9/10/2018. Por su parte el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2016 estable que: "la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615,apartado 41 )No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal - como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión. A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que el mismo haya hecho de una norma de derecho de la Unión (véase en este sentido, sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C1988: 42, apartado 13) Efectivamente, mientras la acción por la que se solicita la declaración de nulidad de la cláusula por abusividad es imprescriptible y por lo tanto no está sometida a plazo alguno, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la misma está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales, que será de 5 años, de acuerdo con el art. 1964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre. De acuerdo con el art. 1939 Código Civil al que se remite la Disposición Transitoria 5ª de dicha Ley, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, y para las acciones nacidas con anterioridad tendrán un plazo de prescripción de 15 años. Por otro lado, hay que determinar cuál es el momento en el que dicha acción puede ejercitarse. Para ello, debemos tener en cuenta el art. 1969 CC que establece que el "plazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". A este respecto, conviene señalar que el dies ad quo para la reclamación de cantidad de una cláusula declarada nula con anterioridad por una sentencia comenzará cuando la misma adquiera firmeza. (Artículo 1971: El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme).

En el caso de autos la parte formula una acción dirigida al reconocimiento de la nulidad de una tarjeta, sin que se plantee reclamación económica sobre cantidad alguna, sino que tal circunstancia habrá de ser, en todo caso, una consecuencia inherente a tal declaración, todo ello conforme al tenor literal del artículo 3 de la Ley 23 de julio de 1908: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.", siendo obvio que no puede ejercitarse sin la previa declaración de nulidad la pretensión de la consecuencia de dicha declaración, por tanto el motivo se desestima.

TERCERO.- Oposición al abono de intereses los legales desde cada cuota pues, además de no haber sido solicitados expresamente en la demanda, el art. 3 de la Ley de Usura no prevé la restitución de intereses legales o moratorios.

Como ya ha señalado esta Sala en resolución de 25 de mayo de 2023 resolviendo sobre esta misma cuestión: " Sentado que el préstamo era usurario, se aplica la sanción civil prevista en el artículo 3.º de la Ley Azcárate , esto es, la pérdida de todo tipo de interés, de manera que el prestatario no tiene más obligación que restituir la suma realmente entregada. Los argumentos del recurso no pueden prosperar por cuanto que la necesidad de mantener el devengo de algunos intereses para salvar un cierto equilibrio entre las prestaciones o para evitar un enriquecimiento injusto carecen de aplicación cuando de lo que se trata es de una pérdida que es consecuencia directa de la aplicación de una norma dirigida a reprimir una conducta mediante la aplicación de una sanción civil que, por su propia naturaleza, causa un perjuicio económico al prestamista que pierde su derecho a recaudar intereses remuneratorios por una conducta que el ordenamiento jurídico considera reprobable y que, por ende, no es susceptible de remuneración alguna." El artículo 3.º de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que "declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.º 3 del Código Civil en cuanto establece que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan sólo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos. También que por lo que se refiere a los efectos que ha de producir la declaración de nulidad del contrato afectado por usura, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001 indicó que "esa obligada calificación del contrato litigioso, como usurario, conlleva su nulidad legalmente impuesta por el precitado art. 1.º de la Ley de Usura " nulidad radical que no admite convalidación sanatoria, en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes, según la Sentencia de 31 de diciembre de 1987 , nulidad absoluta -que ya habían establecido las Sentencias de 9 de enero de 1933 , 6 de abril de 1963 y 14 de abril de 1966 - con la consecuencia de producir los únicos efectos establecidos en el artículo 3.º de aquella ley de que el prestatario no está obligado a devolver más que la suma recibida". Por ello haciendo nuestra esa jurisprudencia debemos fijar la condena de la demandada en el principal prestado sin inclusión de cantidad alguna en concepto de intereses remuneratorios, esto es, 1.094,65 euros.

En tal sentido SSAP de Málaga, Secc. 5.ª, de 3 de julio de 2003 , de Madrid, Secc. 14.ª, de 20 de enero de 2006 y 10 de octubre de 2007 , de Lleida, Secc. 2.ª, de 15 de octubre de 2008 , de Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de diciembre de 2008 , de Pontevedra, Secc. 6.ª, de 23 de febrero de 2009 y de Alicante, Secc. 8.ª, de 19 de junio de 2009 , así como S de esta Sección Tercera de 5 de noviembre de 2021 y sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de 4 de noviembre de 2022 que mantiene la procedencia de declarar la nulidad del contrato, y como dispone el art. 3 de la Ley de Usura , el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, de modo que si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, más los intereses legales desde cada pago. Todo el total que así resulte devengará, a su vez, interés legal elevado en dos puntos conforme al art. 576.1 LEC .".

Por tanto el motivo se desestima.

CUARTO.- Oposición al pronunciamiento de condena en costas.

Se pretende la no imposición de las costas bien por estimación de alguno de los motivos de apelación o por el hecho de existir controversia sobre el instituto de la prescripción sin embargo tales argumentos no son compartidos conforme a lo dispuesto en los fundamentos precedentes y por tanto debe mantenerse el pronunciamiento dela instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.