Sentencia Civil 487/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 107/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

1.1.- Dña. Ariadna presentó demanda de procedimiento ordinario en la cual solicitaba se declarase la nulidad de la partición de la herencia de Dª Lina, la procedencia de la inclusión en el activo del inventario del cuaderno particional de las cantidades retiradas antes del fallecimiento de la causante de las cuentas bancarias de la que era titular en Kutxabank SA (65.000 €), en Deutsche Bank SA (194.000 €) , del Banco Sabadell así como los demás bienes omitidos en el cuaderno particional. Pedía también la condena de D. Claudio por los daños y perjuicios cifrados en 79.793,61 €, más la parte correspondiente a la actora del importe que se determine con respecto al resto de bienes omitidos, más los intereses legales devengados desde la fecha de la adjudicación. Añadía la solicitud de que se procediese a la designación judicial de perito contador-partidor a efectos de la nueva partición. Como petición subsidiaria instaba la declaración de la rescisión por lesión en más de la cuarta parte del lote adjudicado a la actora, y la condena a los demandados a consentir nueva partición ajustada al valor real de los bienes relictos o, alternativamente a indemnizar a la actora en la cantidad de 31.276,16 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la adjudicación.

1.2.- Exponía como sustento fáctico de sus pretensiones que la partición llevada a cabo por el albacea Sr. Claudio no se ajustada a derecho dado que no hubo equidad en la formación de los lotes por cuanto que su hermana y esposa del contador fue la única a la que se adjudicó un inmueble en propiedad exclusiva y muy por debajo de su valor real. Explicaba que además, se incluyó en el inventario una presunta deuda que tendría la demandante con su hermana con origen distinto a la herencia. Y por último refería que en el activo del inventario no se incluían importantes sumas de dinero que el resto de los coherederos habrían sacado de las cuentas de la causante días antes de fallecer ésta, así como joyas, monedas y lingotes de oro.

1.3.- El albacea codemandado Sr. Claudio y su esposa Dª Esther (hermana de la demandante) contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora. Opusieron las excepciones procesales que determinan el sobreseimiento de las actuaciones, y ello, porque la estimación de la demanda afectaría a la transmisión a terceros de buena fe de una finca en Laredo que formaba parte del haber hereditario (defecto en el modo de proponer la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario). Alegaron en defensa de sus pretensiones que la deuda incluida a favor de Dª Esther y en contra de Dª Ariadna fue declarada por resolución judicial, existiendo un previo acuerdo de compensación en el caudal de Dª Lina. Niega que haya existido desigualdad o desproporción en la formación de lotes. Explica que la tasación de todos los inmuebles fue llevada a cabo por la misma empresa y con el mismo criterio de valoración. Niega la omisión de bienes en el inventario hereditario y considera que, de haberse producido, lo procedente hubiera sido una acción de complemento de herencia y no la de nulidad de la partición. En todo caso no se habría omitido ningún bien ya que las cantidades de las que habla la actora fueron dispuestas por la causante en vida sin que existan legitimarios en la herencia. Finalmente, considera que la acción de nulidad de la partición y la de indemnización de daños y perjuicios a cargo del contador son incompatibles.

1.4.- La defensa de la Sra. Frida contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora y suplicó que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora. Invocó también las excepciones procesales de defecto en el modo de proponer la demanda y de falta de litisconsorcio pasivo necesario entendiendo que su apreciación conlleva la inadmisión, o subsidiariamente desestimación de la demanda. En cuanto al fondo del asunto considera que las deudas entre hermanas son ajenas a la partición de la herencia. Niega la existencia de desigualdad de lotes y discute la valoración del local que se contiene en el informe pericial acompañado a la demanda. Entiende que los importes detraídos de las cuentas no pueden computarse en el inventario por ser actos de disposición previos al fallecimiento sin que existan legitimarios. En todo caso, considera que la acción a ejercitar sería la de complemento de herencia y no la de nulidad de la partición.

1.5.- Finalmente, el Sr. Florentino contestó a la demanda allanándose a las pretensiones contenidas en la misma interesando la no imposición de costas. Afirmaba que era cierto que se retiraron por los coherederos diversas cantidades de entidades bancarias de Dª Lina antes de su fallecimiento (65.000 € de Kutxabank SA, 77.000 € del Banco Santander y 194.000 € del Deustche Bank) y que las mismas fueron depositadas en una caja de seguridad de esta última entidad. Tras el fallecimiento de Dª Lina estas cantidades, así como joyas y lingotes de oro fueron repartidos en cuatro partes (para D. Ezequias, Dª Frida, Dª Esther y D. Florentino) estando presente el contador partidor.

1.6.- Tras la celebración de la Audiencia Previa y de la vista se dicta sentencia en la cual se estima parcialmente la demanda.

1.7.- Dicha sentencia es recurrida por D. Claudio, Dª. Esther y Dª Frida quienes en sus respectivos escritos de apelación sostienen como motivos de recurso:

a) La indebida omisión del pronunciamiento acerca del allanamiento de uno de los codemandados.

b) Erróneo tratamiento de las excepciones alegadas.

c) Error en la decisión sobre la deuda existente entre las hermanas y la masa hereditaria.

d) Error en la prueba y su valoración relativa a los bienes del activo del inventario, y en todo caso su irrelevancia.

e) Indebida estimación de la acción de nulidad.

1.8.- La actora y el Sr. Florentino se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la resolución recurrida en sus mismos términos.

SEGUNDO.- Excepción de litis consorcio pasivo necesario

2.1.- Señalan los recurrentes que en la resolución y procedimiento seguido en la instancia se ha producido la vulneración de las normas jurídicas de aplicación y han existido defectos de naturaleza formal. Cierto es que la tramitación seguida y en concreto la actuación en el acto de la Audiencia Previa, no ha sido correcta al no pronunciarse sobre las diversas excepciones e incidencias surgidas pero la sentencia dictada solventa con calidad y motivación, la respuesta a las diversas cuestiones y excepciones que ahora son objeto de apelación al considerarlas perjudiciales para los intereses de los apelantes.

2.2.- Afirman los apelantes que concurre la excepción de litis consorcio pasivo necesario por cuanto que uno de los bienes que integra el activo de la herencia de la finada ha sido trasmitido, por lo que dichos terceros adquirientes han de ser llamados al procedimiento. Añaden que la apreciación de la Instancia de tratarse de terceros de buena fe y estar protegidos por la fe pública registral no empecé la necesaria llamada como litisconsorte de ellos. Además, se extiende en el trámite de recurso el litisconsorcio a los herederos de don Luis Pedro, esposo de Dª Lina, a quienes les afecta el pronunciamiento eventualmente estimatorio herederos del esposo de la finada.

2.3.- Se adelante que este motivo de apelación tiene que ser desestimado por cuanto que no concurre en este supuesto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no venir impuesto por norma positiva alguna ni determinado por la relación jurídica material, conforme a la previsión que el artículo 12 de la lEc realiza.

2.4.- Para que concurra litisconsorcio pasivo necesario es necesario que por razón de lo que es objeto del juicio, la tutela judicial solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Han de concurrir conjuntamente los siguientes requisitos:

a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal;

b) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y

c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor.

2.5.- En el supuesto de autos, las acciones que se ejercitan son las relativas por una parte a la partición de herencia dado que se solicita la declaración de nulidad, al no incluir en el activo ciertos bienes, valorar incorrectamente un inmueble y efectuar una compensación de una deuda entre hermanas ajenas a la finada y por otra parte una acción de reclamación de daños y perjuicios. De forma subsidiaria, lo que se pide es la declaración de rescisión por lesión. Es decir, acciones a las que resultan ajenos los adquirentes posteriores de uno de los inmuebles que conformaban el inventario de la fallecida.

2.6.- Ciertamente uno de los inmuebles adjudicados ha sido objeto posteriormente de venta y figura en el Registro de la Propiedad Inscrito, pero tal extremo no conlleva que alguna de las acciones judiciales en la relación jurídica controvertida tengan o puedan tener esos terceros adquirentes del inmueble la condición de parte legítima. La constitución de la litis desde la perspectiva personal, se conforma con los partícipes en la liquidación de los bienes de la finada y su albacea pero no con terceros, aun cuando los mismos puedan revestir un interés indirecto en el pleito; situación que conformaría el supuesto del artículo 13 y/o 14 de la LEC pero en ningún caso el de litisconsortes necesarios que recordemos, tiene su origen en la necesidad de evitar los fallos contradictorios y en la de impedir la condena a alguna persona sin haberla oído.

2.7.- Así hacemos nuestros los acertados razonamientos del juzgador cuando desestima al excepción de litisconsorcio tras analizar el tipo de acciones ejercitadas y la repercusión que tiene en esos terceros.

2.8.- Por último y en sede de apelación, no en la contestación a la demanda se indica que los herederos de don Luis Pedro, esposo de la finada Dña. Lina, tendrían que haber sido llamados a la litis por cuanto que la petición de inclusión de ciertas sumas en metálico les afectaría si el pronunciamiento es estimatorio ya que las operaciones de liquidación y adjudicación de la herencia de la Sra. Lina han de verificarse a partir de aquella liquidación previa, que es donde se ha definido la participación de cada uno de los causantes, correspondiente a cada uno de los grupos de herederos. Respecto de esta cuestión y si bien no fue alegada con los respectivos escritos de contestación, puede ser apreciada de oficio por los juzgadores, pero en el concreto procedimiento que estamos analizando, no puede acogerse al no concurrir los requisitos legales del artículo 12 de la Lec en relación con el artículo 10 de la Lec ya que la acción de nulidad de una partición hereditaria no puede dirigirse contra terceros adquirentes que nada tienen que ver con la herencia en cuestión.

2.9.- Por ello, procede desestimar la apelación en relación con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO.- Excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

3.1.- De los recurso interpuestos se infiere que los apelantes consideran infringido por la instancia los arts. 399 y 416.1.5ª LEC por no haberse apreciado la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda.

3.2.- Esta excepción relativa al defecto en el modo de proponer la demanda, se hace residir en la falta de precisión en lo que se pide, tanto en relación con lo que se ha de reintegrar, como sobre los bienes y la nulidad instada en que dicen los apelantes que se limita a solicitar que el cuaderno se anule y se efectúe una nueva partición, pero nada se hace constar acerca de "la no existencia de los mismos bienes, por haberse transmitido a terceros, y de cómo tal hecho habría de afectar o traerse a la nueva partición que eventualmente tuviese ahora lugar."

3.3.- Los apelantes consideran que existe defecto legal en el modo de proponer la demanda por cuanto que en relación al efectivo que se dice omitido y que la Sentencia determina finalmente que ha de formar parte del inventario, resulta que en la demanda no existía la más mínima precisión en cuanto a su destino concreto a los efectos de su reintegración a la masa hereditaria, a fin de que los diferentes demandados pudieran tener conocimiento concreto de en qué medida les pudiese afectar un pronunciamiento eventualmente estimatorio, por un lado, puesto que la actora señala la omisión de un metálico que presume apropiado por los diferentes codemandados, pero sin concretar importe ni proporción que eventualmente habría de reintegrar cada uno de ellos, y resulta que la Sentencia va más allá de lo solicitado por la actora y, suple tal deficiente alegación y falta de concreción de la demanda, la subsana indebidamente y atribuye la apropiación de una concreta forma.

3.4.- El criterio en relación con la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda es restrictivo conforme a reiterada jurisprudencia. La sentencia del Tribunal Supremo 488/2016, de 14 de julio en relación con esta excepción nos dice:

" El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm. 589/2008, de 25 de junio , y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC , no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC , que dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor."

3.5.- Examinada la demanda no puede afirmarse que no se cumplan los requisitos del referido artículo art. 399 LEC puesto que a lo largo de su exposición fáctica indica los hechos respecto de los cuales articula sus pretensiones que las pide con claridad de tal manera que se conoce y se garantiza a quienes son demandados que sepan qué es lo que se cuestiona, cuáles son las acciones ejercitadas y por las que se pide el pronunciamiento judicial, qué es lo que se pide y los motivos de la petición.

3.6.- Pues bien, no hay defecto legal en el modo de proponer la demanda y la excepción ha sido correctamente desestimada en la resolución de Instancia ya que la demanda no adolece de falta de precisión ni en cuanto a los hechos ni en cuanto a la identificación de los demandados ni en las acciones ejercitadas.

CUARTO.- Del allanamiento

4.1.- En relación con el motivo de apelación articulado sobre la institución del allanamiento, consideran las apelantes, que el allanamiento que realizó el Sr. Florentino no debía haber sido admitido por una parte porque había trasmitido el inmueble que le había sido adjudicado en la división y por otra por hacerse en perjuicio de tercero y de forma fraudulenta al realizarse además alegaciones en consonancia con la demanda que exceden de un allanamiento puro y simple y que vulneran la igualdad de armas . Se alega por ello la infracción del artículo 6.4 del CC y la falta de resolución y motivación del juzgador de Instancia.

4.2.- La jurisprudencia de nuestros tribunales acerca de esta institución del allanamiento ha dicho que el allanamiento es básicamente una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar o en otro momento, siendo el efecto principal de tal manifestación el de poner término al proceso mediante una resolución judicial que tenga como base tal allanamiento.

4.3.- Asimismo sólo afecta al allanado, lo que significa que en caso de litisconsorcio pasivo el allanamiento de un único demandado no puede perjudicar a los demás codemandados, y tratándose concretamente de litisconsorcio necesario sólo es válido el allanamiento hecho por todos los litisconsortes (el efectuado por uno solo, ni siquiera perjudica a quien lo realizó).

4.4.- Y esta última situación es la que ha acontecido, el codemandado se allanó, al ser solo uno el allanado en una relación controvertida en la cual existen otros codemandados, no se puso fin al procedimiento por medio del allanamiento ni se aprobó el mismo, en la medida en que no puede perjudicar al resto de los litigantes. El allanado, puede y así lo hizo, allanarse las pretensiones de la actora en su contestación y puede , obviamente como demandado que ha sido, realizar las explicaciones y consideraciones que entienda pertinentes. Por tanto, no se precisaba de resolución expresa del juzgador ni mutó el allanado su consideración y lo por él indicado como razón por la que se allanó, no generó perjuicio en el resto de las partes ya que ha sido objeto de actuaciones procesales y pruebas como con el resto de litigantes en sus distintas posturas procesales.

4.5.- Tampoco es inferible razonablemente que se esté incurriendo en un fraude de ley y actuando en contra de la buena fe dado que el allanado expone sus motivos para ello sin que se acredite por los ahora apelantes actuación fraudulenta. Además, en la sentencia se analiza la prueba en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, destacando la verosimilitud de lo indicado por dicho litisconsorte en su allanamiento conforme al resto de los elementos probatorios que se documentan y se contrastan en la vista celebrada.

4.6.- Por todo ello, no cabe acoger como motivo de la apelación que " no podría haberse dictado sin aquella previa decisión sobre el allanamiento, no solo de absoluta necesidad imperativa, sino de una relevancia fáctica y jurídica indiscutible en el presente caso. "

QUINTO.- Del crédito de Dª. Esther frente a la herencia de su madre Dª. Matilde.

5.1.- Otro de los motivos de apelación se circunscribe a la inclusión de la deuda de 32.284,90 euros, que Dª. Esther afrontó para el cuidado de su madre de la que era tutora, Dª. Matilde, heredera de Dª. Lina y que correspondía su pago a su hermana Ariadna.

5.2.- Expone la apelante que la Sra. Matilde falleció con posterioridad a Dña. Lina por lo que llegó a adquirir su herencia y por tanto al momento de realizar su cometido, el Albacea, procede tomar en cuenta el importe adeudado por cuidados de la madre realizados por Ariadna en relación con la demandante hermana. Se reitera la apelante en lo indicado en su contestación:

" no solo resultaba procedente la inclusión de la deuda, sino que lo era asimismo su necesaria distribución entre ambas herederas, pues la última Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, así como del criterio muy a tener en cuenta de la Dirección General de los Registros y el Notariado, así nos lo confirman.

Efectivamente: la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 539/2011, de 11 de septiembre de 2013 , examinando la naturaleza y alcance del art. 1006 del Código Civil , y superando el criterio anterior reflejado en algunas Sentencias, establece la doctrina aplicable y ordena que, en situaciones como la que nos ocupa, habiendo fallecido uno de los herederos (en nuestro caso Dª. Matilde), no se puede dejar en indiviso a sus descendientes, sino que lo procedente es establecer la cuota hereditaria de cada uno de ellas y su concreción en los bienes a adjudicar (en nuestro caso, por lo tanto entre Dª. Esther y Dª. Ariadna). ..."

5.3.- Por ello se pide que se mantenga el apartado II titulado "COMPENSACIÓN EN LOS HABERES DE LOS HEREDEROS" (folio 76) subapartado segundo "COMPENSACIONES DERIVADAS DE LA DEUDA DE LA TUTELA DE Matilde CON SU HIJA Esther.

Como consecuencia de la existencia de una deuda derivada de la tutela de la heredera fallecida doña Matilde de la que son sucesoras Ariadna Esther, y que fue en su día abonada por Esther , y para su cuidado.

La deuda está reconocida en AUTO del Juzgado de lo social N° 3 de Lugo relativo a la rendición final de cuentas de la Tutela del procedimiento 0000051/2009 de 20 de abril de 2016, de la Incapaz DOÑA Matilde, hacia su Tutora e Hija, Doña Esther, y asciende al Importe de 32.284,90 euros.

La deuda se SALDA en este acto, de modo que corresponde deducir la cantidad de 32.284,90 € del total de la herencia que corresponde a DOÑA Matilde y en consecuencia acrecer el haber de su sucesora DONA Esther en el mismo Importe de 32.284,90 €.

5.4.- Difiere de tal motivo de oposición la parte actora y recurrida cuando señala que excede de las atribuciones del albacea efectuar tal acto de compensación-disposición y cita como apoyo de su argumento la Resolución de 12 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

5.5.- En relación con este concreto motivo de apelación, hay que confirmar la resolución de instancia en la medida en que la inclusión de la compensación de deudas entre estas dos herederas por razón de la herencia de la madre y hermana de la finada, excede de la labor que se encomienda al albacea y contador-partidor por nuestra normativa civil. En el supuesto de autos, el testamento atribuye al Sr. Claudio la cualidad de albacea y contador partidor, de tal manera que confluyen en el los cargos de albacea como persona a quien el testador encomienda, en términos generales, la ejecución de su última voluntad y la cualidad de contador partidor quien tiene encomendada la labor de partición. En nuestro derecho se indican sus facultades y obligaciones en los artículos 892 CC y siguientes en relación al albacea y en el art. 1.057 CC sobre el contador. Así el contador partidor tendrá todas las facultades que expresamente le atribuya el testador y si se le nombra sin especificación de facultades, éstas serán estrictamente las dirigidas a contar y partir. Por ello, para los actos que excedan de la esfera estrictamente particional precisará del consentimiento de los herederos y ni podrá por sí solo realizar actos traslativos ni actos que alteren los derechos de los herederos. Y esto es lo que acontece en el supuesto de autos .

5.6.- Así no es controvertido la realidad del crédito que se incluye en el cuaderno elaborado por el albacea y contador partidor , pero no cabe que realizado el inventario se proceda, en el mismo a saldar una deuda entre las hijas de Matilde por el importe reconocido por razón de los gastos de quien era tutora y ahora apelante-demandada. Y ello en la medida en que el artículo 1057 de CC establece la posibilidad de que el testador encomiende la facultad de realizar la partición y por ello sus facultades vienen fijadas en relación con el caudal de la finada y conlleva, en este caso, la formación del inventario con su activo y pasivo y la adjudicación formando los lotes a los distintos herederos, pero no cabe, conforme a las facultades que le son conferidas como albacea, decidir, imputar o saldar créditos ajenos a la causante y que se relaciones con , en este caso, las hermanas Ariadna Esther ( arts. 1057 y 1063 CC).

5.7.- Por todo ello, el Sr. Claudio con el anexo referido se ha excedido de sus labores como albacea y contador partidor designado y procede desestimar este motivo de apelación.

SEXTO.- La omisión de bienes

6.1.- La sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto trataba la problemática suscitada en relación con la omisión de bienes de la causante que no se habían incluido en el inventario ni recogido en el cuaderno particional. En la resolución se descarta por falta de acreditación la existencia de lingotes de oro y joyas pero sí se da por acreditada la omisión, en relación con importantes cantidades que un mes antes del fallecimiento fueron detraídas de las cuentas de la finada por un total de un total de 336.000 €.

6.2.- Se dice en la sentencia :

" Y por este motivo debieron ser incluidas en el cuaderno particional. No se pone en duda que la Sra. Lina tuviera capacidad para hacer actos de disposición hasta el momento de su fallecimiento lo que no se ha acreditado es que su intención al extraer el dinero de las cuentas bancaria y transferirlos a una caja de seguridad fuera transmitirlos a sus familiares. Por ello, este importe de 336.000 € tiene que incluirse en el cuaderno particional."

6.3.- Seguidamente en el fundamento quinto se motiva por el juzgador de Instancia la razón por la cual se acuerda la nulidad de la partición y los argumentos jurídicos que avalan en el caso de autos tal declaración:

" ...el importe omitido asciende a un 29,09 % del total del caudal hereditario. Y ello se hace en perjuicio de una coheredera la Sra. Ariadna. Perjuicio que se agrava al recogerse una "compensación" de una deuda que es totalmente ajena a la partición.

Y, en ambos casos, la decisión del contador partidor beneficia a su esposa Dª Esther frente a su hermana Dª Ariadna que es la única perjudicada. El conjunto de circunstancias que han rodeados estas dos irregularidades en el cuaderno particional incrementa la gravedad determinando la nulidad de la partición. El hecho económicamente más grave es la omisión en el inventario del contenido de la caja de seguridad abierta en la entidad Deustche Bank (336.000 € en efectivo que están plenamente acreditados), y de esta omisión han sido conocedores, partícipes y beneficiarios todos los coherederos salvo la perjudicada (hoy actora).

En consecuencia, se acuerda la nulidad de la partición practicada, debiendo practicarse de nuevo con adición del importe omitido (de 336.000 €) y sin computar el crédito que Dª Esther pueda tener frente a la herencia yacente de su madre."

6.4.- Ambos pronunciamientos son objeto de apelación por los codemandados, por una parte al considera que se ha valorado erróneamente los elementos probatorios de los que se ha dispuesto, dando además preeminencia al interrogatorio del codemandado allanado y por otra en cuanto a la posibilidad de acordar la nulidad de la partición efectuada.

6.5.- Por lo que respecta a la incorrecta valoración de la prueba que denuncian los apelantes, no puede compartirse los motivos en los cuales sustentan tal alegación y ello por cuanto que la sentencia resulta muy fundada en el análisis de los diversos elementos probatorios existentes, que los ha valorado en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, con inmediación e infiriendo las conclusiones que de ello ser extraen para alcanzar las conclusiones que le permiten constatar la veracidad de lo sostenido en demanda en relación con las significativas cantidades de dinero que no se incluyeron en el inventario de la finada y se repartieron dejando al margen a la demandante.

6.6.- A lo largo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia que titula de "bienes omitidos en la herencia", el juzgador de instancia va desgranando la prueba que se ha practicado en vista y la obrante en las actuaciones. Excluye de esa omisión de bienes, por no acreditarse su preexistencia, pese a lo indicado por el codemandado allanado, las joyas y monedas de oro, para seguidamente relacionar los distintos testimonios emitidos de personas conocedoras por razón de su intervención. Así toma en consideración lo que el Sr. Florentino dice sobre las extracciones y repartos y lo refrenda con la prueba documental y los hechos previos y coetáneos, haciéndose eco de la coincidencia de fechas , del contrato de apertura de caja de seguridad en la entidad Deutsche Bank, sus titulares (el allanado y su hermana Matilde), y su fecha de 25 de marzo de 2011 a las 11:38. Añade el importe que se dice se guarda, la documental del banco Santander sobre la disposición efectuada e importe ( folio 798 y siguientes) y lo acontecido (reflejado a folios 821 y ss) sobre "q ue a las 11:18 horas del mismo día, y como consecuencia de dicha solicitud de disposición, se consulta por parte de esta entidad los apoderados de dicha cuenta; que a las 11:24 horas el sistema nos confirma la ejecución del reintegro de 194.000 €; que a las 11:25 el sistema nos confirma que la operación ha finalizado correctamente." Prueba documental que avala lo indicado por el Sr. Florentino y que no se desvirtúa del interrogatorio del contador y albacea que también es tenido en cuenta en la valoración por el juzgador de Instancia sin que otros medios de prueba- testifical de los familiares del cónyuge de la finada Sr. Luis Pedro , Juana y Gonzalo- permitan alcanzar un convencimiento distinto que el del juzgador de instancia y que corrobore lo indicado en estas apelaciones.

6.7.- Además, en la resolución apelada, el juzgador de instancia refiere que tampoco hay prueba de la que inferir que la voluntad de la finada fuese transferir estos fondos en vida a sus familiares. Ni puede extraerse dicha conclusión de lo indicado por el apelante Sr. Claudio sobre que la Sra. Lina vivió un mes más y su marido un año más desde las operaciones ni que del apoderamiento a favor del Sr. Florentino y Sra. Matilde se infiera una voluntad de disposición por la fallecida.

6.8.- En conclusión, se desestima la apelación, ya que no cabe sustituir la valoración y conclusiones que de la prueba realiza el juzgador de instancia y por las cuales se considera acreditado que diversas cantidades de tres cuentas bancarias fueron extraídas y su importe introducido en una caja de seguridad, sin constatar que la voluntad de la Sra. Lina fuese repartir en vida entre algunos de sus herederos o disponer para otros fines y por ello, el albacea debía haber incluido en el cuaderno particional su importe de 336.000 euros.

SÉPTIMO-. Nulidad de la partición

7.1.- Cuestionan los apelantes que procede la estimación de la declaración de nulidad. Tal pronunciamiento de la instancia también es confirmado y ello por cuanto que conforme se infier de la acreditación probatoria de hechos, en la elaboración del cuaderno no se incluyeron las cantidades de dinero guardadas en una caja de seguridad abierta a la sazón para su depósito y se efectuó la inclusión de un crédito entre hermanas.

7.2.- En tal sentido el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada refleja que la jurisprudencia ha proclamado el principio de conservación de la partición (favor partitionis) y que la nulidad nos encuentra regulada expresamente en nuestro Código Civil, que sí contempla cuatros supuestos de impugnación de la partición como son la rescisión por lesión(1.073 a 1.078CC), La omisión de bienes ( artículo 1.079 CC), la preterición de un heredero ( Artículo 1.080 CC) y la partición hecha con un falso coheredero ( artículo 1.081 CC).

7.3.- Sin embargo, recuerda que la jurisprudencia ha elaborado la doctrina por la cual procede decretar la nulidad de las particiones cuando falte un elemento esencial del acto, contravenga una norma imperativa o prohibitiva, exista vicio por la incapacidad de las personas que a ella concurran o por la existencia de error, violencia, intimidación y dolo (anulabilidad) . En tal sentido el TS en su sentencia de 11 de marzo de 2020 tras recoger el principio de favor partitionis dice " el mismo, sólo es aplicable "en cuanto ello sea posible" ( SSTS de 30 abril 1958 , 13 octubre 1960 , 25 febrero 1969 ); situación que no concurre cuando "por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales con grave lesión económica para un heredero" . Decisión que ya fue adoptada en la STS de 994/2002, de 22 de octubre ROJ: STS 6941/2002 , cuando " los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se pueden enmendar".

7.4.- Este es el supuesto que acontece en autos, donde al elaborar el cuaderno y realizar las adjudicaciones no se tuvo en cuenta un importe significativo como es 336.000 euros sobre un total inventariado de 819.191,23 euros y además se realizó un acto de disposición que implicó para la actora-apelada que se realizase una suerte de compensación. Extremos de significación cuantitativa y que conllevan confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos incluido que la nulidad determine que la nueva partición sea realizada por un contador partidor distinto conforme al artículo 1057 del CC .

OCTAVO.- Costas.

8.1.- Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

NOVENO.- Depósito

9.1.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida para los apelantes del depósito que consignaron para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,