Sentencia Civil 230/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 208/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación

1.- Error en la aplicación del derecho al encontrarnos ante la existencia de una deuda cierta.

2.- Error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba. Sobre la validez del requerimiento previo según la STS de 2 de febrero de 2022 .

Se alega por la recurrente que teniendo en cuenta que es un hecho probado que el alta de los datos del Demandante en los ficheros ASNEF y BADEXCUG se produjeron en el año 2020 el segundo error en el que incurre la Sentencia, es la aplicación de la derogada Ley 15/1999.

Teniendo en cuanta la fecha de inscripción de los datos en julio y mayo del 2020 en cada uno de los ficheros, es incuestionable que debe aplicarse la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en lo sucesivo, " Ley 3/2018"), que entró en vigor el 7 de diciembre de 2018.En concreto, es de aplicación su artículo 20, que prevé la presunción de la licitud del tratamiento de los datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, salvo prueba en contrario.

Así, la LOPD 3/2018, salvo prueba en contrario, considera lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan determinados requisitos, a saber: (i) que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; (ii) que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes; (iii) que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, entre otros. Pues bien, la sentencia limita no obstante su sucinta argumentación a la de negar la validez del requerimiento previo de pago, con advertencia de inclusión en los ficheros, que INTRUM envió al actor él 21 de enero de 2020 valoración que es contraria a la más reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo .

La STS n 609/2022 de 19 de septiembre mantiene que la existencia de otras anotaciones por impago en los ficheros de solvencia patrimonial, distintas a la inscripción enjuiciada, excluye la necesidad de efectuar el requerimiento previo de pago.

El Tribunal Supremo parte de su pacífica interpretación funcional del requisito del requerimiento, según la cual su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia" [ SSTS 563/2019, de 23 de octubre (RJ 2019, 4209) ; 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016, 29)]. Para concluir, que la situación de insolvencia que se acredita con la existencia de anotaciones recurrentes en los ficheros de solvencia supone que el deudor no pudo verse sorprendido por una nueva inclusión, por lo que el requerimiento pierde su finalidad y no puede exigirse su cumplimiento : "D. Eliseo se encontraba en una situación de insolvencia, por la existencia de numerosas deudas impagadas, por lo que en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, debemos considerar que el demandante no se vio sorprendido por la inclusión y la finalidad del requerimiento había decaído ya que todos los actos del recurrente evidencian una conducta totalmente pasiva.

En conclusión, no se produce infracción de los arts. 7 de la LO 1/1982 ni de los arts. 38 a 43 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre.". Dicha sentencia ha sido ya confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 660/2022, de 13 de octubre [ STS 3609/2022], que, en los mismos términos, sostiene que la existencia de anotaciones previas en el fichero hace decaer la finalidad del requerimiento previo de pago:

" En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, por esta sala se declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".

Esta sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio , estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.

En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.

La sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial [...]".

Mantiene la parte apelante que en el caso de autos la propia sentencia apelada reconoce la existencia de anotaciones previas en el fichero Asnef y Badexcug en su fundamento de derecho SEGUNDO . Además, si se atiende al oficio remitido por EQUIFAX IBERICA y el de EXPERIAN BADEXCUG al Juzgado, se puede comprobar como los datos de la actora han sido anotados en el fichero ASNEF y BADEXCUG, en los último cinco años, por nada menos que nueve (9) entidades distintas a INTRUM por lo que es evidente que, como confirmó el Tribunal Supremo, "no se vio sorprendido por la inclusión y la finalidad del requerimiento había decaído ya que todos los actos del recurrente evidencian una conducta totalmente pasiva":

3.- Cambio de criterio aplicación de las SSTS de 2 DE FEBRERO DE 2022 , Y LAS SENTENCIA DE 30 DE MAYO Y 14 DE SEPTIEMBRE DE 2022 .

La parte apelante sostiene que no obstante lo anterior consta acreditado en los presentes autos, que INTRUM para dar cumplimiento a los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 2 de febrero de 2022 , así como a las exigencias de la Agencia Española de Protección de Datos, encargó la elaboración, distribución y entrega de dicha notificación a SERVINFORM, S.A., empresa completamente independiente de la recurrente , que certificó que llevó a cabo la generación, impresión, y puesta disposición del servicio de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. ("Correos"), de la comunicación con el número de referencia NUM000, dirigida a María Virtudes, con dirección en DIRECCION000 NUM001, en la localidad de LUTXANA ERANDIO con Código Postal 48950 - VIZCAYA.

Dicha información consta, también, en el albarán de entrega de dicha comunicación emitido por Correos, que da fe de la recepción de la comunicación en sus oficinas, y la materialización de la entrega de la misma al Demandante a través de sus servicios postales. Asimismo, se aportó al procedimiento un certificado de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., que hace constar que la comunicación enviada por la Correos se cursó sin incidencia y no ha resultado devuelta, y pese a ello la sentencia de instancia considera que en base a dichos documentos no puede entenderse cumplido el requisito de información en el momento del requerimiento previo de pago, y con ello se denuncia que la resolución se aparta del recentísimo pronunciamiento de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de febrero de 2022 que matizó el razonamiento de la anterior sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2020, en el sentido de estimar el cumplimiento del requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos, a partir de la existencia de los siguientes documentos:

(i) La carta requerimiento de pago con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX",

(ii) La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que [...1 la carta de requerimiento de pago [...1 fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío,

(iii) la manifestación de EQUIFAX de que "no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto",

(iv) el "Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX [...1 que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente".

Añade la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2022 (ROJ 345/2022), que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente, siendo el mismo que el deudor señaló en la diligencia de apoderamiento apud acta que verificó ante el Juzgado a quo, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda.

Como hemos señalado, INTRUM si aportó como Documento nO 3 del escrito de contestación a la demanda, los documentos que la Sentencia omite flagrantemente, en concreto:

(i) la carta requerimiento de pago en la que se indica que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia. En concreto, a Equifax Ibérica, S.A., como entidad gestora del sistema de información crediticia ASNEF-EQUIFAX, asi como Experian España, S.L.U y Experian Bureau De Crédito, S.A., como entidades gestoras del sistema de información crediticia EXPERIAN.

(ii) la certificación de Serviform, S.A., que certifica que la comunicación dirigida a la actora fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de correos para su envío al domicilio sito en DIRECCION000 NUM001, en la localidad de LUTXANA, ERANDIO, con Código Postal 48950 - VIZCAYA.

(iii) la certificación de Equifax Ibérica, S.A. que acredita que, en fecha 25 de marzo de 2022 no consta que la carta enviada a la actora haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

(iv) el albarán de entrega al servicio de correos por parte de Equifax Ibérica, S.L., que da fe de la recepción de la carta destinada a la actora, en sus oficinas para su posterior envío.

(v) El Documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda no fue impugnado por el demandante, si no en cuanto a su valor probatorio.

Además, según se puede comprobar en el Documento nº 3, la carta fue remitida al domicilio de la actora, sito en DIRECCION000 NUM001, en la localidad de LUTXANA, ERANDIO con Código Postal 48950 - VIZCAYA.

A ello añade que es una obligación contractual del deudor comunicar a la entidad prestataria, tan pronto como se produzcan, sus cambios de domicilio, nacionalidad o vecindad foral.

Y que el TS entiende que el correcto envío de la comunicación está garantizado porque "se instrumenta a través del citado servicio de Correos, o sea a través de un organismo público o semipúblico, que el sí que da verificación de que esa carta se ha dirigido y enviado al domicilio del demandante", y ello al margen de que empresa se encargue de gestionar la carta de requerimiento y apercibimiento. Es decir, entiende indudablemente acreditado el envío a través del albarán de correos que, de manera idéntica al aportado al presente procedimiento, "da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas" y de su envío a través de su sistema.

Asimismo, concluye que el Reglamento que regula la prestación de servicios postales ( RD 1829/1999 de 3 de diciembre), se encarga de garantizar, en sus artículos 9.2 y 24.2 que "cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible [...]" y "cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas" la comunicación será siempre devuelta al remitente.

4.-Sobre la incorrecta referencia de la sentencia a la sentencia del TS de 11/12/2020

Al tratarse de una resolución superada como ya se ha señalado, y resolvía un supuesto en el que era de aplicación la antigua Ley 15/1999, pero no puede aplicarse a las inscripciones posteriores a diciembre de 2018, a las que será de aplicación la nueva Ley 3/2018. Y por cuanto no mantenía que el requerimiento deba ser fehaciente, sino que resolvía un caso concreto en el que entendió que el envío masivo de comunicaciones por vía postal no era suficiente para entender acreditado el cumplimiento de los derogados artículos 38 y 39 del Reglamento. Pero confirmó que no era requisito necesario acreditar la fehaciencia en la recepción, siempre que pudiera entenderse indiciariamente justificado el recibo de la notificación, poniendo como ejemplo que en el domicilio al que se han enviado las notificaciones coincida con el del envío de otras comunicaciones que si se han recibido.

5.- Error en la aplicación del derecho y la valoración de la prueba respecto a la condena y cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios.

Inexistencia de lesión en el derecho al honor. Existencia de daño moral susceptible de ser resarcido de manera específica .

Subsidiariamente se impugna el quantum de la actora y se alude a la necesaria moderación art. 1.103 del Cº.c..

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y se dicte nueva resolución desestimando la demanda.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Resolución delos motivos de apelación

Esta Sala en sentencia de fecha 10 de mayo de 2023 da respuesta a las cuestiones planteadas en el presente recurso manteniendo : " SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en este recuso se ha resuelto por la Sala y a los efectos de ponderar si el demandante de vulneración de su derecho al honor por haber sido incluido en ficheros de morosos sin cumplir la normativa reguladora de dicha materia, en sentencia de fecha 3 de mayo del 2023 decimos:

SEGUNDO.- En la sentencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre del 2022, AOR 360/2022 , y analizando un supuesto análogo al presente, en el que se negaba la recepción de la comunicación tanto de la cesión de sus datos al fichero de morosos como, en su caso, el requerimiento de pago y que se dice se verificó a través de la misma forma por la empresa Servifrom, ya decíamos que "En el presente caso y visto que la parte no cuestiona sino que la forma de envío del requerimiento de pago previo a la inclusión y con aviso de ésta en los ficheros de insolvencia no es correcta, por cuanto considera que no existen otros indicios salvo el envío masivo efectuado a través de la entidad Servinform , entidad que presta a terceros servicios auxiliares de impresión ensobrado y entrega en operador postal, sin que se haya acreditado la recepción de dichos requerimientos, debe esta Sala a la luz de los elementos probatorios existentes en el procedimiento discrepar de la parte apelante. Así no solo existen los requerimientos de pago incluyendo la advertencia de la posibilidad de registro de la deuda en sistemas de información crediticia, dirigidos a la dirección expresamente indicada por el actor recurrente en el contrato del servicio, donde esta instalada la lína fija, y la indicada precisamente por el actor al Juzgado a quo para recibir las notificaciones, y la que recoge el poder apud acta otorgado (todo ello consta debidamente acreditado en las

actuaciones) / ....Consta acreditado que los requerimientos enviados no

fueron objeto de ninguna incidencia en su entrega , por ello y como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la STS que se recoge : "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Igualmente, y en la misma resolución antes citada, en el fundamento tercero se recordaba la sentencia del Tribunal Supremo 81/22, de fecha dos de febrero , en la que declaró que "La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Ruperto y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento N° 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION001. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado n° 173. En ese contrato constan los datos de Ruperto, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION001".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Ruperto. En el acontecimiento n° 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputar correcta.".

Se reitera la jurisprudencia anterior en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre 2022 , en la que, en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre , hemos dicho que:

"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los

requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ;

y 740/2015, de 22 diciembre) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).

Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio ). De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre y 672/2020, de 11 de diciembre , que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación.

TERCERO.- Así las cosas y atendiendo igualmente a que como dice la sentencia de la AP de Bizkaia sección 5 en fecha 11 de Enero 2023 "la fecha determinante de la legislación aplicable a caso cual el de autos en cuanto a la protección de los datos personales lo es, conforme estableció el Tribunal Supremo Sala Primera en su sentencia de 25 de abril de 2019 ("La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos l a de la inclusión en el referido fichero.

La mención genérica contenida en la CONDICION 13 del contrato que se invoca por la apelan e en modo alguno exoneraba del cumplimiento de lo establecido en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre de desarrollo de la LO 15/1 999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal; Reglamento que en relación con el art. 29 de la citada ley que regulaba la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, establece lo siguiente

.- El art. 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

"1 Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos

a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

2. (Anulado)

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable delfichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

- El art. 39. Información previa a la inclusión

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado I del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados aficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."

Pues bien, como razona la juzgadora a quo, no se ha acreditado la práctica de este requerimiento con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos el 4 de mayo de 2018.

Y ello no queda subsanado por la actuación posterior de QUARTZ CAPITAL FUND una vez le fue cedido el crédito por mucho que esta actividad tuviera lugar bajo la vigencia de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales, la que entro en vigor el 7 de diciembre de dicho año, a lo que hemos de observar no solo que aquella previsión en la CONDICION 13 del contrato a que nos hemos referido no responde al apartado c ) de su artículo 20 como se pretende en el escrito de recurso ( obviamente porque quedó establecida bajo la vigencia de normativa distinta ) ya que éste requiere " Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo " lo que resulta muy alejado del contenido de la condición.

Sino también que como dice la muy reciente STS de 21 de diciembre de 2022 , con remisión a sentencia de 20 de diciembre de 2022 , " El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del

diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos alfichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al

celebrar el contrato Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018

resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. l, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de bligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado

La precitada STS de 21 de diciembre de 2022 en su carácter recepticio como en ser el mismo requisito esencial subrayando" La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación

De otro lado esta resolución en relación a la prueba de la práctica del requerimiento señala que " Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020 , de ll de diciembre, 854/2021 , de IO de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020 , de ll de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar deforma inevitablemente casuística. "

La STS de 20 de diciembre de 2022 insiste también en que debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020 , de ll de diciembre, 854/2021 , de IO de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)".

CUARTO.- Los fundamentos anteriores tienen aplicación directa al caso y ello porque en cualquier circunstancia si la cesión de los datos al fichero de morosos se verifica bajo la legislación del año 1999 como si se realiza bajo la vigencia del la ley del año 2018, resulta necesario analizar si la comunicación de la cesión y el requerimiento de pago se verificó a la demandante; y si bien es cierto que en aquellos supuestos en los que únicamente se aportaba que la carta enviada se realizaba a través de terceras empresas que no podían verificar si la oficina de correos postales venían al menos dejado la carta en el domicilio verificado en el sobre; se ha procedido a una interpretación de la norma con un enfoque mas de acuerdo a la actual realidad social y en tal punto el Tribunal Supremo sostiene como presunción válida que dicha comunicación se ha verificado cuando no consta incidencia de devolución del envío en dirección postal igual a la constatada en el contrato; en el que se acompaña firma electrónica en el contrato suscrito y envío de correos electrónicos a la dirección facilitada por la efectada adjutando en los autos (folio 61 y 64) con aportación de presentación de juicio monitorio; no consta baja de dicha dirección electrónica por parte de la demandante, no consta que informara de cambio de domicilio, y no consta incidencia de devolución del envío postal; el conjunto de documentación aportado permite presumir no bastando una mera negación del hecho, de que la demandante recibió la comunicación de cesión de sus datos en el fichero designado el contrato así como el requerimiento previo de pago sin que la misma lo atendiera, lo que permite desestimar la invocada vulneración de su derecho al honor.".

TERCERO.- En el caso de autos además de acreditarse de que estamos ante una deuda cierta vencida exigible, y ser cierta la existencia de múltiples deudas inscritas en el fichero según consta de la más documental aportada, tal y como reconoce la sentencia hoy apelada, se ha acreditado documentalmente que se encargó la elaboración, distribución y entrega de dicha notificación a SERVINFORM, S.A., empresa completamente independiente de la recurrente , que certificó que llevó a cabo la generación, impresión, y puesta disposición del servicio de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. ("Correos"), de la comunicación con el número de referencia NUM000, dirigida a María Virtudes, con dirección en DIRECCION000 NUM001, en la localidad de LUTXANA ERANDIO con Código Postal 48950 - VIZCAYA.

Dicha información consta, también, en el albarán de entrega de dicha comunicación emitido por Correos, que da fe de la recepción de la comunicación en sus oficinas, y la materialización de la entrega de la misma al Demandante a través de sus servicios postales. Asimismo, se aportó al procedimiento un certificado de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., que hace constar que la comunicación enviada por la Correos se cursó sin incidencia y no ha resultado devuelta.

Se ha aportado la carta requerimiento de pago en la que se indica que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia. En concreto, a Equifax Ibérica, S.A., como entidad gestora del sistema de información crediticia ASNEF-EQUIFAX, así como Experian España, S.L.U y Experian Bureau De Crédito, S.A., como entidades gestoras del sistema de información crediticia EXPERIAN.

La certificación de Serviform, S.A., que certifica que la comunicación dirigida a la actora fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de correos para su envío al domicilio sito en DIRECCION000 NUM001, en la localidad de LUTXANA, ERANDIO, con Código Postal 48950 - VIZCAYA.

La certificación de Equifax Ibérica, S.A. que acredita que, en fecha 25 de marzo de 2022 no consta que la carta enviada a la actora haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

El albarán de entrega al servicio de correos por parte de Equifax Ibérica, S.L., que da fe de la recepción de la carta destinada a la actora, en sus oficinas para su posterior envío.

Y se puede comprobar en el Documento nº 3, la carta fue remitida al domicilio de la actora, sito en DIRECCION000 NUM001, en la localidad de LUTXANA, ERANDIO con Código Postal 48950 - VIZCAYA. A ello añade que es una obligación contractual del deudor comunicar a la entidad prestataria, tan pronto como se produzcan, sus cambios de domicilio, nacionalidad o vecindad foral.

Por todo ello y en contra de lo que recoge la sentencia hoy recurrida se estima que se ha cumplido debidamente el requisito analizado y debe estimarse el recurso revocando la sentencia lo que determina la no necesidad de pronunciamiento sobre el resto delos motivos del recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas de instancia se imponen a la parte actora y sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación