Sentencia Civil 626/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 257/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.-Planteamiento:

1.- La sentencia dictada en la primera instancia adopta medidas paterno filiales con relación a la menor Margarita, nacida el NUM000 de 2018, de 5 años de edad, a instancias de D. Pedro contra Dña. Jacinta, manteniendo la guarda y custodia paterna, que ya había sido acordada en el Auto de Medidas Provisionales de 28 de abril de 2022, atendiendo a la distancia geográfica de los progenitores, al venir residiendo el padre con la menor en DIRECCION000 (Bizkaia), y la madre en DIRECCION001 (Francia), sin que exista motivo alguno que aconseje el cambio del lugar de residencia de la menor a Francia, y acordando el ejercicio de la patria protestad sobre Margarita de forma exclusiva por el padre porque la madre carece de arraigo en España y el contacto físico con su hija es esporádico, y la prohibición de salida del territorio nacional de la menor sin autorización expresa de su padre.

Se establece un régimen de visitas paterno filial de un fin de semana al mes, el primer fin de semana del mes, en que la madre puede estar en compañía de su hija los sábados y domingos desde las 10 horas a las 19 horas, y, durante el periodo vacacional, Margarita podrá estar con su madre 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto.

Y se fija una pensión alimenticia a cargo de la madre de 100 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitades partes.

2.- Dña. Jacinta hainterpuesto recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de que se establezcan las siguientes medidas definitivas que han de regir para el cuidado de la menor Margarita: (1) Otorgar la guarda y custodia a la madre, quien la tendrá consigo en su residencia en Francia. (2) Establecer un régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre en los términos establecidos en la contestación de la demanda; así como la posibilidad de estar en compañía de la menor dos terceras partes de las vacaciones escolares de ésta. (3) Establecer una pensión de alimentos a pagar por el padre del 20 % de sus ingresos con un mínimo de 500 € mensuales, actualizables conforme al IPC y que contribuya al 90 % de los gastos extraordinarios de la menor y (4) El padre deberá soportar todos los gastos derivados del ejercicio de las visitas.

Y subsidiariamente para el caso de que se le otorgue la guarda al padre se establezca el mismo régimen de visitas y estancias para la madre, que el propuesto para el padre; que abone el padre los viajes necesarios para el ejercicio de las visitas; que se autorice el traslado de la menor a Francia; y que, de no permanecer la niña al cuidado personal del padre, la guarda cambie a la madre.

Funda su recurso en que la sentencia recurrida incurre en una errónea valoración de la prueba practicada al sostener que la menor nació en Francia y en este país tuvo su residencia durante los primeros años de vida, ya que el padre no podía estar con la menor por su trabajo al permanecer largos periodos de tiempo en alta mar, siendo la madre la que cuidaba a la menor, trasladándose a DIRECCION000 en los periodos en los que el padre no estaba en la mar y por la crisis la crisis sanitaria Covid-19, operando la ruptura convivencial de los litigantes a finales de 2021.

Alega que la adopción de medidas provisionales de 28 de abril de 2022 lo fue en fraude procesal en la creencia de que la demandada estaba desaparecida.

Hace hincapié en el informe psicosocial que recoge que " Margarita se muestra cercana y afectiva con ambos progenitores y busca la cercanía y presencia de ambos no habiéndose objetivado indicadores que hagan más recomendable una alternativa de guarda y custodia que otra, si bien la exploración ha constatado que la figura paterna ignora la expresión emocional de Margarita de necesidad de cercanía con la madre y no facilita la comunicación o vínculo materno-filial, siendo ello muy perjudicial para la menor", sin que existan indicadores que hagan más recomendable una alternativa de guarda, pero sí se describe un comportamiento del padre que es perjudicial para la menor. Pide que la guarda y custodia de la menor debe hacerse personalmente por los progenitores.

Alega que se establecen unas medidas en las que se priva a la madre de visitas, al fijarlas solo ocasionalmente en el primer fin de semana de cada mes y sin pernocta cuando la menor no tiene ningún problema de relación con la madre, así como de la obligación de que las vacaciones necesariamente tienen que ser en España. No tiene explicación la prohibición de que la menor pueda ir a Francia, máxime cuando el dictamen psicosocial recoge que " Independientemente de la alternativa de custodia que se determine para la menor, se estima necesario garantizar, por medios que no dependan únicamente de la voluntad de sus progenitores, que Jacinta mantiene relación con ambos progenitores, preferentemente teniéndolos cerca y en su cotidianeidad y a través de comunicaciones presenciales y/o telemáticas con el no custodio en ese momento y a través de visitas y estancias frecuentes y de forma indistinta con uno y con otro". Solicita que el progenitor no custodio disfrute de dos tres partes de las vacaciones escolares.

Sostiene que el padre recibe ingresos que rondan los 180.000 € anuales, mientras que la demandada dispone de una vivienda pública y vive de una ayuda pública y de pequeños trabajos cuidando a niños, por lo que las visitas deben ser sufragadas íntegramente por el demandante.

3.- D. Pedro se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Interesa la inadmisión de las peticiones subsidiarias por extemporaneidad al no ser introducida en la contestación a la demanda.

Alega la conformidad a derecho de la sentencia recurrida al no vulnerar lo establecido en la LRFPV y realizar una correcta interpretación de la prueba practicada en las presentes actuaciones siendo la sentencia congruente con el informe pericial.

La parte apelada alega la residencia permanente de la menor en DIRECCION000 desde su nacimiento, visitando Francia solo de forma puntual. Se ha acreditado la relación continuada de la menor con su familia paterna extensa que reside en DIRECCION000, siendo que la familia extensa materna reside en Madagascar. Incide en que la madre reside de forma habitual en Francia y ha tenido una escasa relación con la menor, como lo evidencia las continuas idas y venidas de la madre a Francia, con numerosas ausencias sin justificar, dejando a la menor en compañía del padre y/o familia paterna. Por el contrario, el padre de la menor siempre ha permanecido en su compañía, salvo los periodos en que ha estado trabajando, estando escolarizada la menor en la Ikastola DIRECCION002 de DIRECCION000 desde septiembre de 2021.

SEGUNDO.- De las pretensiones revocatorias subsidiarias pedidas en el recurso de apelación:

1.- Rechazamos los alegatos vertidos por la parte apelada sobre la extemporaneidad de las peticiones subsidiarias solicitadas por la apelante Sra. Jacinta para el caso de que se mantenga la guarda y custodia paterna de la menor Margarita, sobre ampliación del régimen de visitas y estancias para la madre, que el padre abone el padre los viajes necesarios para el ejercicio de las visitas, que se autorice el traslado de la menor a Francia, y que, de no permanecer la niña al cuidado personal del padre, la guarda cambie a la madre.

2.-En este proceso se trata de la adopción de unas medidas con relación a una menor de edad. A través del procedimiento regulado en el art. 770 de la LEC, naturalmente y tratándose de un proceso que afecta a una menor de edad, es predominante el interés público en su protección, lo que implica que el principio dispositivo característico de nuestro proceso civil quede aquí restringido y limitado, tal y como se reconoce en el art. 751 de la LEC, que señala la indisponibilidad del objeto del proceso, y el art. 752 de la LEC , sobre la decisión de estos procesos con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

Al tratarse de materia no sujeta al principio dispositivo, sino de orden público, por afectar a menores, y ser uno de los aspectos que, con independencia de ser objeto de solicitud o no, debe ser objeto de regulación en los casos como el de autos, no puede considerarse que dichas peticiones sean extemporáneas puesto que en fase de alegaciones se pidieron por ambas partes pronunciamientos judicial relativos a la menor Margarita, ni que se incurra en infracción de justicia rogada del art. 216 de la LEC ni en incongruencia con vulneración del art. 218 de la LEC.

3.- Considerando que es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la " mutatio libelli", que consagra el art. 456.1 LEC , de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000).

Sin embargo, tratándose de cuestiones relativas al régimen de guarda y custodia y de estancias de una menor con sus progenitores, estos principios deben ser interpretados con mayor flexibilidad, pues se trata de cuestiones de orden público que pueden ser adoptada de oficio, siempre que se constante que las mismas responden a las necesidades de la hija menor, y se orienten al interés superior de la mismo.

TERCERO.- De la guarda y custodia de la hija menor de edad:

1.- El motivo de apelación formulado por Dña. Jacinta debe ser desestimando, confirmándose lo acordado en la sentencia recaída en primera instancia, en aplicación del principio del favor filii, que mantiene la guarda y custodia exclusiva de la menor Margarita a favor del padre D. Pedro.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 dice: "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor".

3.- Especial mención merece lo regulado en el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, al disponer que se " adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores atendiendo a las circunstancias que enumera: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia"

4.- Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, con especial mención al informe psicosocial emitido el 22 de noviembre de 2022 , ante la imposibilidad de acordar una guarda y custodia compartida por distancia geografía de residencia de los progenitores, actualmente el padre en DIRECCION000 ( España) y la madre en DIRECCION001 (Francia), y tras destacar que " ambos progenitores, por diversas razones, se han ausentado de la vida de su hija de cuatro años en la actualidad, por periodos que han incluido semanas e incluso meses, dejándola al cuidado del otro progenitor desde la tranquilidad de creerla bien atendida y sin tomar conciencia del impacto que podría tener en el desarrollo de Margarita de esta ausencia " y de la "nula coparentalidad y deteriorada relación, manteniéndose ambos en un lucha de poder que sitúa a la menor en conflicto de lealtades " y que " Margarita se muestra cercana y afectiva con ambos progenitores y busca la cercanía y presencia de ambos no habiéndose objetivado indicadores que hagan más recomendable una alternativa de guarda y custodia que otra" < folios 316 y ss de autos>, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés de la menor, confirmando la guarda y custodia paterna de Margarita que se viene ejercitando.

5.- No cabe establecer imposición alguna sobre la forma de ejercer los cuidados y atenciones de la menor Margarita por su padre Sra. Margarita, y menos por razones laborales, pero ello lo es sin perjuicio de que si se aprecian cambios ciertos con relación paterno filial y atendiendo al interés superior de la menor se pueda instan la correspondiente demanda de modificación de medidas sobre la guarda y custodia de la menor Margarita.

CUARTO.- Del régimen de visitas materno filial. Gastos de desplazamientos.

1.- Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el art. 11 de la LRPF y el art. 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.- En base a las circunstancias del caso examinadas y las alegaciones vertidas al respecto por la apelante Sra. Jacinta, se estima procedente modificar el régimen de visitas materno-filial fijado en la sentencia recurrida, que se considera restrictivo, instaurándose que la madre Sra. Jacinta pueda permanecer con la menor Margarita el primer fin de semana al mes, desde el jueves al finalizar el horario escolar hasta el lunes a la entrada al centro escolar, en la localidad de DIRECCION000, previa comunicación al progenitor custodio con una semana de anticipación, precisamente atendiendo al favor filii y a lo informado en el dictamen psicosocial.

3.- Igualmente vamos a ampliar la estancia de la madre con la menor en el periodo vacacional de verano, en los términos contenidos en el recurso de apelación, pudiendo estar la madre con la menor Margarita durante dos terceras partes del periodo de las vacaciones escolares.

Se autoriza que, para el disfrute de este periodo de estancia de la madre con la menor Margarita, durante las vacaciones de verano, se pueda trasladar la menor Margarita al país de residencia de la madre, Jacinta. No existe razón alguna para prohibir a la menor Margarita el desplazamiento a Francia durante el verano para disfrutar de la estancia con su madre en su lugar de residencia.

4.- También vamos a acoger la procedencia al reparto equitativo de las cargas de dichos desplazamientos en periodo estival para la ejecución de las visitas materno filiales, al constituir un derecho-deber.

El reparto equitativo de las cargas tanto económicas como personales entre ambos progenitores en los traslados para el ejercicio del derecho de visitas es doctrina recogida en la STS de 26 de mayo de 2014, posteriormente ratificada por STS de 19 de noviembre de 2015, al disponer que:

" Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables

QUINTO.- De las costas procesales:

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del apartado 2º del art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.