Sentencia Civil 235/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 184/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho se estime íntegramente su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de con sus intereses y costas.

Y ello por entender que la Juzgadora yerra en su resolución al fijar las cantidades objeto de condena, en concreto, procede:

I.- La cantidad de 3.902.78 euros

La parte demandada no cuestiona haber cobrado de la entidad BBVA la cantidad de 7.805,56 euros, correspondiente a la devolución de la indebida aplicación de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario. Cantidad ingresada por la entidad en la cuenta común y que al día siguiente la Sra. Reyes transfirió a su cuenta, sin que en momento alguno haya alegado que tal era equivalente al 50% de las cuotas abonadas que era lo a ella correspondiente, cuando ambas partes son los prestatarios, de ahí que deba ser condenada al pago de la cantidad pretendida al amparo del art.1143 nº 2 Cº Civil.

II.- La cantidad de 4.681,39 euros

Es un hecho no controvertido, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que en el activo de la sociedad de gananciales consta el vehículo Subaru Forester NUM000 y por tanto se habrá de adjudicar a uno de los dos litigantes, olvidándose, al formular el inventario, que en el pasivo de la sociedad consta el préstamo concertado para su adquisición de este vehículo, al que ha de contribuir la demandada en el 50%, sin que sirva de justificación que él se quedara el vehículo y lo haya entregado para comprar otro, amortizando el préstamo, de modo que al amparo el art, 1143 Cº Civil, debiendo realizarse la liquidación a la fecha de la sentencia de divorcio, el día 6 de julio de 2012 teniendo en cuenta la fecha de amortización de 11 de marzo de 2013.

De ahí que se haya de compensar a esta parte con la mitad de los importes abonados desde el día 30 de noviembre de 2011 hasta la venta del coche, esto es 4.681,39 euros ( 9.362,79 euros: 2).

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente y analizada la resolución recurrida con la que se aquieta la parte demandada por lo que aquello en lo que la misma no le resulte favorable al asumir el abono al actor de la cantidad de 1.122,08 euros con sus intereses, no puede ser modificado en esta alzada como tampoco valorarse su alegación de que la acción para reclamarle la cantidad de 4.681,39 euros se encuentra prescrita, ya que si bien es cierto que ello se adujo al contestar ( f. 350 y ss) y como tal no fue estimada por la sentencia, si bien de manera tácita, al entrar a analizar la procedencia o no de esta pretensión, resulta que la excepción de prescripción no es apreciable de oficio a diferencia de la de caducidad de la acción y para que la Sala hubiera podido considerarla debió la parte, al menos, formular impugnación y no lo hizo al interesar simplemente, en su escrito de oposición al recurso de apelación, la confirmación de la sentencia (f. 403).

Si ello es así, tras valorar la prueba practicada y realizar una correcta aplicación del Derecho esta Sala considera, por diversas razones jurídicas de las alegadas que la pretensión del actor en esta alzada se ha de desestimar al carecer de legitimación el actor para ejercitarla y la demandada para soportarla, dado que no se cuestiona por ambos que:

.- El día 6 de julio de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado Sobre violencia sobre la mujer nº 2 de Bilbao en los autos de divorcio nº 41/12, que devino firme declarándose el divorcio de las partes en el actual proceso, al ser confirmada por la sentencia de la Sec. 4ª de la A.P. de Bizkaia de 27 de diciembre de 2012 ( doc. nº 1 y 2 demanda no impugnados).

.- El día 1 de octubre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao en el Juicio Verbal de Inventario nº 1/17 para la Liquidación de la Sociedad de Gananciales que era el régimen económico matrimonial vigente al momento de su disolución, la cual fue confirmada por la sentencia de la Sec. 4ª de la A.P. de Bizkaia de 18 de junio de 2019 ( doc. nº 3 a 5 demanda no impugnados).

En el activo del inventario, entre otros bienes, se incluyó la vivienda de la DIRECCION000) de Bilbao y el vehículo Subari Forester NUM000 y en el pasivo el capital pendiente de amortización del préstamo hipotecario con la entidad BBK sobre la vivienda antes indicada.

De igual modo, es cierto que no se incluyó por considerarse en la citada sentencia pretensiones ejercitadas de modo extemporáneo:

a.- El préstamo que el día 23 de abril de 2009 para abonar parte del precio del vehículo ganancial se solicitó por el Sr. Marcos por importe de 11.300 euros con una cuota mensuales de 165,49 euros y vencimiento el día 23 de abril de 2017

Vehículo sobre el que es cierto que al iniciarse la situación que avoca a la presentación de la demanda de divorcio en enero de 2012 ( doc. nº 1 y ss demanda e interrogatorio actor, minuto 5,07 a 7,25 y ss y 11,15 a 11,33 y ss Cd nº 1) pasa ser de su uso exclusivo, procediendo a su venta en noviembre de 2012 por importe de 11.000 euros comprando con ello otro, en un concesionario, abonado desde entonces sus cuotas hasta su amortización final en marzo de 2013 por un importe total todo ello de 9.362,79 euros ( doc. nº 8 a 15 demanda e interrogatorio del actor, minuto 5,07 a 7,25 y ss y 11,15 a 11,33 y ss Cd nº 1), lo que como tal no se cuestiona.

b.- La devolución a la Sra. Reyes de la cantidad de 902,78 euros por el BBVA correspondiente a la devolución de la indebida aplicación de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario para la compra de la vivienda.

Ambas pretensiones se reiteran en el actual proceso, incrementadas, de modo especial respecto del abono por la entidad BBVA de la cantidad de 7.805,56 euros, correspondiente a la indebida aplicación de la cláusula suelo en el préstamo hipotecario ( doc. nº 7 y 8 demanda e interrogatorio actor, minuto 8,05 y ss Cd nº 1).

En esta situación resulta que cuando se presenta la demanda el día 26 de julio de 2019 como se deduce de la misma, en su hecho quinto, resulta que el actor reconoce que pese a haberse dado la formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales como tal la misma y la adjudicación del activo y pasivo que la integraba no se ha dado lo cual como tal no se cuestiona como cierto por la demandada.

La consecuencia de esta situación fáctica implica que estamos ante una situación de comunidad postganancial al haberse disuelto la misma con la firmeza de la sentencia de divorcio la cual existe en tanto en cuanto no se proceda a la liquidación y adjudicación del activo y pasivo que en ella se integra respecto la cual se ha de considerar lo declarado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera:

.- Sentencia de 21 de febrero de 2023.

La misma se dicta en un supuesto de disolución del matrimonio y del régimen de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, pero en ella se razona lo siguiente

" La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial.

Como hemos señalado, hasta la saciedad, en el supuesto de matrimonios sometidos al régimen de la sociedad legal de gananciales, la muerte de cualquiera de los cónyuges produce ipso iure (por ministerio de la ley) la disolución de dicho régimen económico matrimonial ( arts. 85 y 1392.1 del CC ), surgiendo en tales casos una comunidad postganancial entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto ( sentencias 21/2018, de 17 de enero ; 672/2018, de 29 de noviembre ; 474/2019, de 17 de septiembre ; 196/2020, de 26 de mayo y 691/2020, de 21 de diciembre entre otras), en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio común.

A la precitada comunidad se refiere la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre , en la que se señala:

"La llamada "comunidad postganancial", existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

"Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre ; 547/1990, de 8 de octubre ; 127/1992, de 17 de febrero , sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre , 875/1993, de 28 de septiembre , 1258/1993, de 23 de diciembre , 965/1997, de 7 de noviembre , 50/2005, de 14 de febrero , 436/2005, de 10 de junio )". (ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial. En efecto, la partición hereditaria requiere, como presupuesto o elemento esencial, la determinación de los bienes y derechos que integran el patrimonio hereditario del causante, susceptibles de ser transmitidos y repartidos entre sus herederos; pero, para ello, es necesario previamente proceder a la liquidación de su régimen económico matrimonial, y, en este sentido, se ha expresado, sin fisuras, la jurisprudencia, véase, por ejemplo, la STS 968/2002, de 17 de octubre , bajo sanción de nulidad.

Más recientemente, la sentencia 196/2020, de 26 de mayo , lo explica en los términos siguientes:

"Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible".

.- Sentencia de 6 de junio de 2022

".., de acuerdo con la doctrina de la sala, debe entenderse que la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia de divorcio como un efecto legal.

La sentencia 287/2022, de 5 de abril , recuerda, con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo, "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC)". Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; 136/2020, de 2 de marzo, y 287/2022, de 5 de abril).".

Por tanto, en la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien. Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que al disolver la misma como consecuencia de la sentencia firme de divorcio ( art. 1392 y ss Cº Civil), surgirá una comunidad postganancial sobre todo el conjunto del activo y pasivo que tenga tal carácter de bien ganancial en atención a la situación existente al momento de la firmeza de la sentencia de divorcio, tanto en cuanto al activo ( art.1397 Cº Civil) como al pasivo en el que se incluyen las deudas pendientes, aun cuando las mismas no hubieran vencido en todo o en parte en ese momento ( art. 1398 nº 1 Cº Civil), no pudiendo considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien o deudor o acreedor al 50% de las deudas gananciales, por cuanto que para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad, con la incidencia que ello tenga sobre las deudas que al respecto existieren en la relación entre los cónyuges ( art. 1398 nº 3 y art. 1405 Cº Civil) y sin perjuicio de los derechos de los terceros acreedores.

Es más, estamos ante una comunidad de tipo germánico a la que son de aplicación las normas de la liquidación de la herencia en lo que no esté expresamente previsto en su regulación propia ( art. 1410 Cº Civil), no cabiendo hablar ya propiamente de cargas de la sociedad de gananciales, concepto que es propio del tiempo de su vigencia ( art. 1362 y ss Cº Civil); y siendo cierto que disuelta la misma no cabe en abstracto generar nuevas deudas de ese carácter, esto tiene su excepción en la nacidas del propio patrimonio ganancial en liquidación; en el periodo entre la disolución y la liquidación es indudable que ese patrimonio, no es una masa inerte es un patrimonio activo, por cuanto, dependiendo de los bienes concretos que los formen, producirán intereses, rentas o frutos; y a su vez generarán gastos de mantenimiento y conservación, o soportarán obligaciones y cargas tributarias, y por ello, puede seguir produciendo frutos y puede generar gastos, y todos ellos deben seguir la suerte del mismo por serle imputables al mantenimiento de dicho patrimonio al igual que acontece con en la partición de la herencia con los gastos hechos en interés de todos los coherederos ( art. 1064 Cº Civil) y los frutos, rentas e impensas útiles y necesarias ( art. 1063 Cº Civil).

Ante esta situación resulta que el Cº Civil, en sus arts. 1399 y ss Cº Civil el modo y manera en que se ha de liquidar el patrimonio, hasta llegar a la situación del remanente o haber de la sociedad de gananciales en el que, conforme al art. 1404 Cº Civil, cada uno de los cónyuges tiene derecho a la mitad, es entonces cuando su pago, materializado en la adjudicación, ha de hacerse por acuerdo de los mismos, en la forma y manera que determine o en su defecto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1405 y ss Cº Civil y la remisión del art. 1410 del Cº Civil a la normas reguladoras de la partición y liquidación de la herencia.

En consecuencia, si no se ha dado la liquidación de la Sociedad de gananciales y con ello la extinción de esa comunidad postganancial en la que cada miembro de la pareja ostenta una cuota abstracta sobre el "totum, ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, la cual subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación y división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros, está claro que, en este proceso, el actor carece de legitimación para reclamarle a la demandada que a su vez carece de legitimación para soportar la pretensión como si fueran titulares de una cuota concreta de cada bien del activo y del pasivo de la sociedad, cuando lo son de una cuota abstracta del 50% sobre esa masa, y ello no solo respecto de la mitad de las cuotas del préstamo para la compra del vehículo que ambos han considerado como un bien ganancial en el inventario convalidado en sentencia, sino también en relación con la mitad de las cantidades devueltas por la entidad BBVA por indebidamente cobradas al aplicar la cláusula suelo pactada en el contrato de préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar la cual al igual que el préstamo hipotecario se reconoció como ganancial, el cual al igual que el prestamo para la compra del vehículo estaban vigente como deuda cuando se disuelve la sociedad de gananciales al no haber vencido, debiendo computarse todo ello, incluidas las pretensiones ahora ejercitadas, en el marco de la liquidación de la comunidad postganancial y procederse a la adjudicación de los bienes concretos y demás derechos y cargas en la manera y porcentaje pertinentes, determinándose, en ese momento, los derechos y obligaciones de cada una de las partes, incluidas las ahora pretendidas.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida con las matizaciones en la presente realizadas siendo diversa la fundamentación jurídica de la Sala para desestimar la pretensión del actor-apelante.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.