Sentencia Civil 1238/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 842/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio

8.- D. Adrian demandó a Dª Gracia reclamando la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio 541/2019, de 23 de diciembre, dictadas en procedimiento de divorcio nº 675/2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, revocada en parte por SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1688/2020, de 9 de julio, rec. 573/2020, ECLI:ES:APBI:2020:1267, que disponía un régimen de custodia compartida respecto de los dos hijos comunes, Erasmo y Rosalia, nacidos el NUM000 de 2012 y NUM002 de 2014. Reclamaba que el ejercicio de la patria potestad fuera exclusivo del demandante, prohibición de salida del territorio nacional de los hijos y pensión de alimentos a repartir por 100 euros el padre y 350 la madre.

9.- Dª Gracia compareció, se opuso y reclamó que la custodia fuera exclusivamente materna con derecho de visitas del padre, y obligación de prestar alimentos de 450 euros mensuales a favor de los hijos, más las demás que indicaba en su petición.

10.- La sentencia resuelve en el modo que se ha indicado en §1, disponiendo un régimen de custodia materna con visitas del padre y abono de pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales, en atención a las circunstancias que expone, y no hace condena al pago de las costas.

11.- Frente a tal resolución se alzan ambas partes apelantes por los motivos que se han resumido en §2 y §3. Cada parte se opone al recurso de la contraria y a ambos el ministerio fiscal, que no obstante se adhiere al de la Sra. Gracia en lo relativo a que se suspenda durante dos años el ejercicio de la patria potestad al Sr. Adrian.

SEGUNDO .- De la cosa juzgada

12. - En el primer motivo del recurso de D. Adrian se alega infracción del art. 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). En esencia sostiene el apelante que este efecto se produce como consecuencia de la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1688/2020, de 9 de julio, rec. 573/2020, ECLI:ES:APBI:2020:1267, de los autos de ejecución y de los autos que confirman las ejecuciones despachadas contra la demandada por lo que califica de reiterados incumplimientos en el ámbito de la patria potestad y la guarda y custodia. Asegura que tales resoluciones producen efectos de cosa juzgada material.

13.- La amplia reproducción de la sentencia que este mismo tribunal dictó, la resolución de varios actos de ejecución y las prolijas consideraciones que hace el apelante en defensa de su tesis, son insuficientes para evitar la aplicación de los arts. art. 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LRFPV), 91 del Código Civil (CCv) y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), todos los cuales facilitan la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio definitiva, cuando se produzca "alteración sustancial de circunstancias". A ello se añade que el art. 90.3 CCv, reformado por Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que dichas medidas se podrán modificar " ... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges ".

14.- No puede haber cosa juzgada si lo que se pretende es modificar las medidas definitivas por concurrir los presupuestos legales expuestos. Lo que podrá discutirse es la concurrencia del presupuesto legal para que las medidas puedan modificarse, es decir, la alteración sustancial de circunstancias. Pero el apelante no las niega, en tanto al pretender con su demanda la modificación de las medidas de las sentencias anteriores, está reconociendo que el presupuesto legal concurre. En definitiva, si no había cosa juzgada para sostener su pretensión de modificación de las medidas previas, no puede haberla porque la otra parte también lo pretenda, en otro sentido diferente. Esta característica del derecho procesal de familia impide, en un procedimiento de modificación de medidas como el que enfrenta a las partes, alegar la existencia de cosa juzgada si existe, como ambas partes han admitido, alteración sustancial de las circunstancias. Por ello se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO .- De la alteración sustancial de las circunstancias

15.- A continuación, mantiene D. Adrian que no se ha producido alteración sustancial de circunstancias que justifique el cambio del régimen de custodia compartida a la custodia materna que adopta la sentencia. A su entender, se produce infracción del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), del art. 9 LRFPV y 92.2 y 8 CCv.

16.- Resulta incoherente plantear una demanda de modificación de medidas para luego sostener no hay alteración sustancial de circunstancias que las justifiquen. En realidad, todo el proceso evidencia justo lo contrario, porque ambas partes admiten que se ha producido la modificación. El Sr. Adrian reconoce que ahora ya no vive en Bilbao, sino en DIRECCION000, y pretende que los hijos se escolaricen en DIRECCION002 en vez de Bilbao. Añade que ha padecido una merma de sus ingresos. Tales hechos, todos reconocidos por dicho apelante, evidencian que ha habido una modificación sustancial de las circunstancias, que por otro lado se constatan porque se instó la modificación de medidas. El motivo, por ello, se desestima.

CUARTO .- De la patria potestad

17.- Se abordará ahora, por razones de coherencia procesal, la cuestión de la patria potestad, que ambas partes recurren. Por un lado, el Sr. Adrian que lo hace en el apartado noveno del recurso y en las alegaciones sobre el informe del equipo psicosocial, cuyas conclusiones no comparte. Sostiene que no se da contestación en la sentencia a los argumentos de la demanda, que en esencia alega ejercicio abusivo de la patria potestad por la madre. Por otro lado, la Sra. Gracia reclama la suspensión de la patria potestad del padre, como autoriza el art. 156 CCv, por entender que existe una continua discrepancia en el ejercicio de la patria potestad y por ser perjudicial para los menores por las razones que recoge el informe del equipo psicosocial. Destaca la conflictividad, que imputa al padre, la pretensión de incapacitarla, las denuncias penales, e incide especialmente en las aseveraciones del equipo psicosocial. También resalta que no se ha producido una disminución de la conflictividad, sino que se mantiene, y que las decisiones judiciales no se cumplen.

18.- La institución de la patria potestad constituye, según el art. 154 CCv, una responsabilidad parental que comprende velar por los hijos menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes. Se ejerce siempre en interés de los menores, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral. Del Código Civil se deduce que la patria potestad constituye una función, que integra un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, derechos que persiguen garantizar el cumplimiento de los deberes que incumben a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapaces. Es decir, en interés de los mismos, como insiste la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

19.- Esta configuración como función, en la que prepondera el interés de los menores ( STS 291/2019, de 23 mayo, rec. 3383/2018, ECLI:ES:TS:2019:1661), supone que sus limitaciones deben objeto de una interpretación restrictiva ( STS 24 mayo 2000, rec. 1260/1995, 6 junio 2014, rec. 718/2012). Añade también la STS 415/2000, de 24 abril, rec. 995/1995, ECLI:ES:TS:2000:3419, que " La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como pro-clama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2)". Por tanto, la suspensión temporal pretendida por ambas partes, debe basarse en hechos suficientemente acreditados, graves y que supongan un abandono de los deberes para con los descendientes menores de edad, sometidos a dicha potestad.

20.- Respecto a los reproches del Sr. Adrian a la madre, no se constata que haya incumplimiento de los deberes en que consiste la patria potestad, que tenga gravedad y relevancia y justifiquen la pretensión del Sr. Adrian. Las ejecuciones que se esgrimen no la constituyen, porque resuelven incidencias puntuales referidas fundamentalmente a información sobre estado de salud de los hijos, que se producen en cualquier situación de ruptura de convivencia y que podrían haberse superado con mejor comunicación. No son incumplimientos graves, ni reiterados, como se aduce en el recurso. Lo pone de manifiesto la alegación sobre las diferencias sobre si hay que perforar los pabellones de las orejas de la hija, que son un conflicto de escasa entidad que no puede justificar, como insiste el apelante, la privación de la patria potestad, pues sólo evidencian la diferencia de pareceres de ambos progenitores. En su caso, por ello, el motivo se desestima.

21.- La Sra. Gracia, con oposición del padre, asegura que hay base suficiente para la suspensión por dos años de la patria potestad al Sr. Adrian, por la conflictividad que ha provocado. Expone las consideraciones el informe del equipo psicosocial y en base a las mismas entiende procedente la suspensión en beneficio de los menores. Discrepa de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que ha conminado a las partes a cambiar de actitud ante la evidente beligerancia de su relación. La apelación entiende que la situación que se padece está afectando emocionalmente a los hijos y repercute negativamente en ambos.

22.- Dispone el segundo párrafo del art. 156 CCv que " En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años ". Es posible, por tanto, una privación temporal de la patria potestad como consecuencia de mantenerse continuas discrepancias sobre su ejercicio, evitando de ese modo el mantenimiento de la conflictividad.

23.- No hay duda, en este caso, de que han producido reiterados desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad. La sentencia de instancia recoge pronunciamientos que resuelven tales discrepancias en varios asuntos, como el empadronamiento, obtención del documento nacional de identidad, elección del centro escolar, lugar de realización de la catequesis, viajes al extranjero o sometimiento a tratamiento terapéutico de los hijos. Hay, en consecuencia, desacuerdos reiterados y en casi todos los casos propiciados por el padre, que pese a existir un régimen de custodia compartida basada en su residencia en Bilbao, la cambió a DIRECCION000 (Cantabria), y sin acuerdo de la madre ni resolución judicial, comenzó a hacer efectiva la convivencia lejos del centro escolar, modificando también sin autorización el empadronamiento de los hijos comunes, oponiéndose a que la catequesis se realizara en Bilbao y discrepando de que los hijos continúen en el Colegio DIRECCION001, en el que han cursado estudios desde antes de la crisis matrimonial con la aquiescencia de ambos progenitores.

24.- El art. 156 CCv establece otra causa para la atribución de la patria potestad a uno sólo de los progenitores, de forma total o parcial, o para la distribución de sus funciones: que concurra cualquier otra causa que la entorpezca gravemente. La madre se basa en el informe del equipo psicosocial, que a su entender evidencia serios perjuicios para los hijos menores como consecuencia de la actitud del padre.

25.- El informe del equipo psicosocial obra en folios 599 y ss del tomo III de los autos. Sostiene tal informe que la actitud del Sr. Adrian resulta " exigente y reivindicativa, alternando el rol de padre con el de letrado, haciendo indicaciones sobre la metodología a desarrollar, con una conducta intrusiva y controladora " (página 6, reverso folio 601 del tomo III de los autos). En el caso de la Sra. Gracia lo que aprecia el informe es un discurso empático hacia las necesidades emocionales de sus hijos, y un rechazo hacia las actuaciones que entiende unilaterales del padre (folios 8 y 9). Los hijos, según el informe, han empeorado su situación y mantienen una actitud hermética (folio 9). En la extensa exposición del informe se recoge cómo el padre traslada en el Punto de Encuentro Familiar una imagen negativa de la madre, que requiere la intervención de los profesionales (folio 14).

26.- Las conclusiones del informe del equipo psicosocial sostienen que mantener la actual situación familiar es perjudicial para los menores (página 14, reverso folio 605 del tomo III de los autos). Asegura tal opinión técnica que " el padre presenta unas actitudes y comportamientos que no parecen responder a las necesidades de los menores, sino a una estrategia personal para mantener el conflicto con la madre " y añade que " ha hecho a los menores partícipes del enfrentamiento que mantiene con la progenitora, aún en presencia de profesionales donde media cierto control social ", por lo que se manifiesta la preocupación del técnico acerca de " cuánto más podrá hacerlo en la intimidad de la convivencia familiar " (página 15, folio 606 del tomo III de los autos). Dice el mismo informe que " de todo ello se deriva un daño emocional en los menores que se observan en diversos indicadores: falta de espontaneidad en el relato de su vida cotidiana, hermetismo en diferentes entornos, conflicto de lealtades que les lleva a aceptar y normalizar una realidad personal totalmente inadecuada... En definitiva, imposibilidad de adaptación positiva a una situación familiar después de cuatro años desde que se produjera la separación de los progenitores (página 15, folio 606 de los autos). En esas mismas conclusiones se considera que es el Sr. Adrian " con unas actitudes, comportamientos y dinámicas familiares muy perjudiciales, quien impide que los hijos puedan superar de forma adecuada la ruptura familiar " (página 15, folio 606 de los autos

27.- Esas consideraciones son cuestionadas por el Sr. Adrian, que critica su contenido. No obstante, hay que admitir que no parece distinguirse bien su papel como progenitor, de su autodefensa como letrado, ya que este último se reclama en la entrevista sin justificación razonable. También se oponen otros informes como los del área de acción social del Ayuntamiento de Bilbao y los servicios sociales del DIRECCION003, que se centran en que los menores se desenvuelven con normalidad, lo que no impide preferir el del equipo psicosocial, por su carácter integral, con entrevistas a todos los integrantes de la familia y valoración centrada en la situación familiar y sus consecuencias. Las declaraciones testificales no desmienten las conclusiones del informe del equipo, sino que muestran la subjetiva visión de quienes las realizan.

28.- Si el art. 156 CCv exige constatar un entorpecimiento grave del ejercicio de la patria potestad el dictamen del equipo psicosocial (página 15, folio 606 del tomo III de los autos), muestra que: i) D. Adrian desacredita a la madre delante de los hijos en el Punto de Encuentro Familiar, ii) adopta actitudes y comportamientos que no responde a las necesidades de los menores, sino a su estrategia de mantener el conflicto con la madre; iii) hace a los menores partícipes del enfrentamiento que él mantiene con la madre; iv) lo verifica a presencia de profesionales, por lo que podría hacerlo con mayor intensidad en la intimidad de la convivencia familiar; y v) provoca un daño emocional en los menores que se observa en los indicadores que refiere. Todo ello supone, según el informe la " imposibilidad de adaptación positiva a una situación familiar después de cuatro años desde que se produjera la separación de los progenitores ". Si a ello se suma que las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad son constantes, y que ha sido la decisión del Sr. Adrian, sin acuerdo con la madre ni autorización judicial, la que supuso cambio de residencia y empadronamiento, puede concluirse que por las dos causas previstas en el art. 156 CCv, desacuerdos reiterados y grave perjuicio que se causa a los menores, es procedente la suspensión de la patria potestad del padre durante dos años, lo que también ha solicitado el ministerio fiscal " en orden a evitar próximos conflictos que perjudican a los menores al retrasar importantes decisiones que afecta a su vida escolar, actividades extraescolares y a su salud " (folio 1.795 del tomo VI de los autos), lo que supone acoger este motivo de apelación.

QUINTO.- Sobre la guarda de los menores

29.- Discrepan ambas partes de la sentencia recurrida en cuanto a la atribución materna de la guarda de los menores. El Sr. Adrian, entreverando en sus alegaciones argumentos que cuestionan tal decisión, defiende que haya de mantenerse el régimen de custodia compartida, de preferencia legal, frente a lo resuelto por la sentencia recurrida. Ésta, a la vista de los informes disponibles, del cambio de domicilio del padre, y de la difícil relación de los progenitores, decide atribuir a la madre la guarda, con amplio régimen de visitas al otro progenitor, que se opone a la modificación reclamando se mantenga el régimen de custodia compartida.

30.- Siendo innegable la preferencia legal y jurisprudencial por la custodia compartida, que fue la decisión que adoptó la sentencia de este mismo tribunal hace dos años, el cambio que dispone la sentencia recurrida se ha fundamentado en los cambios que el propio Sr. Adrian ha propiciado. Las numerosas objeciones que, contra esa decisión, plantea el padre en este motivo del recurso se enfrentan a la nueva situación que él mismo provocó. Unilateralmente decidió trasladar su domicilio de Bilbao a DIRECCION000 (Cantabria). Pese a la vecindad de ambas comunidades autónomas, esto supone que los hijos han de realizar todos los días una hora de viaje de ida y otra de vuelta en coche para ir al colegio la semana de custodia paterna. Ese esfuerzo cotidiano es un exceso que no tiene justificación, cuando la custodia compartida se dispuso en tanto la residencia paterna se encontraba en Bilbao. Sólo por dicha causa estaría justificada la modificación del régimen de custodia compartida, que indudablemente es el preferido legalmente, pero que se dificulta tras la decisión paterna de cambiar de residencia.

31.- Ese cambio dio lugar, además, a que se modificara el empadronamiento de los hijos comunes, de nuevo sin acuerdo previo con la madre, ni autorización judicial. También es la causa de que se hayan duplicado las actividades extraescolares, que son distintas según la semana que los hijos convivan con el padre o la madre, de modo que para los hijos existen dos ámbitos desconectados de vivencia, lo que resulta incomprensible. El cambio de residencia dificulta el ejercicio de la custodia compartida y la vida cotidiana de los menores, situación que justifica el paso a un régimen de custodia monoparental, que la sentencia ha atribuido a la madre.

32.- Sobre este particular son muchos los reproches que el recurso del Sr. Adrian vierte contra la actitud de la madre, el trato a los hijos y las consideraciones de la sentencia recurrida. Acudiendo a datos objetivos, el informe del equipo psicosocial antes citado es suficientemente revelador y apoyo bastante para la decisión del juzgado de atribuir la custodia a la madre. Con independencia de los problemas que puedan surgir cotidianamente, los hijos están sufriendo y padeciendo con la situación de custodia compartida en el modo que ha impuesto el padre. No se da la pretendida contradicción entre el informe y la declaración en juicio de la perito, que matiza y precisa sus conclusiones, pero no las desmiente. Frente a tal informe se han presentado opiniones de otros profesionales que según el apelante no comparten tales conclusiones. Pero tanto los del área de acción social del Ayuntamiento de Bilbao como los de servicios sociales del DIRECCION003, no tienen el carácter integral del elaborado por el equipo psicosocial del juzgado.

33.- Tampoco las testificales desmienten las claras conclusiones del dictamen, porque nadie discute que los hijos comunes no actúen con normalidad. Lo que se constata es que padecen las consecuencias de la separación de los progenitores, y la inadecuada gestión para superarlas. En definitiva, de dicho informe, y de la incontestable realidad de que el padre ha decidido residir en una localidad que está situado a una hora de conducción de Bilbao, se deduce la conveniencia de establecer un régimen de custodia monoparental. Teniendo en cuenta que los hijos son de Bilbao, se han educado y vivido en Bilbao, y van al colegio en Bilbao, unido a que las objeciones que recoge el informe del equipo psicosocial, expuestas en el anterior fundamento jurídico, no se mantienen respecto a la madre, lo que más se acomoda al superior interés de los hijos es que lo sigan haciendo y, por lo tanto, que la guarda corresponda a la madre, por lo que las alegaciones del recurso del Sr. Adrian sobre esta cuestión serán desestimadas.

34.- También recurre este apartado la madre, que discrepa de la valoración de la prueba, alegando igualmente infracción legal, por no haber incluido la sentencia que la modificación de medidas se basa también en el comportamiento del padre y los perjuicios que ha ocasionado a los hijos comunes. Sostiene que además de la modificación de la residencia debe incluirse como razón para tal cambio el daño emocional que se está causando a los hijos, que basa en los informes disponibles. El padre se opone a tales aseveraciones, negando que haya fundamento en lo que sostiene la recurrente. De hecho, lo que hace es imputarle la responsabilidad de los perjuicios que padecen los menores, del que no se siente corresponsable. Reclama, en consecuencia, la desestimación del motivo.

35.- Lo que el informe del equipo psicosocial revela ya se ha valorado con anterioridad. En el mismo se recogen consideraciones que señalan al padre como causante de la situación que sufren los hijos, y que justifican el cambio de custodia que finalmente adoptó la sentencia recurrida, y que hemos ratificado. Por lo tanto, ya se ha tenido en cuenta en ambas instancias para coadyuvar a la decisión de modificar el régimen de guarda. En el anterior fundamento jurídico se ha justificado la suspensión de la patria potestad del padre durante dos años, y lo que allí se indicó sirve también para apoyar la modificación de la guarda, por lo que el motivo se acoge, aunque no supone modificación del fallo porque en el mismo ya está acordado el cambio.

SEXTO .- De las visitas

36.- Ambas partes discrepan de lo acordado por la sentencia en cuanto al régimen de visitas entre padre y menores. Mantiene el Sr. Adrian que el régimen de visitas no se motiva suficientemente, vulnerando el art. 218 LEC. Añade que no se ha dado respuesta a sus pretensiones sobre vacaciones de verano y en otros periodos, y defiende que la que realiza se acomoda más a la nueva realidad y a las necesidades de los hijos menores, reclamando en consecuencia la modificación de las adoptadas por la sentencia recurrida.

37.- En cuanto a la motivación, el art. 120.3 de la Constitución (CE) dispone que " Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública". Aplicando tal exigencia constitucional, el art. 218.2 LEC ordena motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica de la razón. El Tribunal Constitucional reclama una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987\\ 192 o 181/1998, RTC 1998\\ 181), siempre que se apoye en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada ( SSTC 174/1987, RTC 1987\\ 174 o 14/1991, RTC 1991\\ 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990\\ 146 o 175/1992, RTC 1992\\ 175).

38.- Idéntica exigencia recoge la jurisprudencia en STS 251/2013, de 24 abril, rec. 2063/2010, que cita la STS 791/2011, de 1 de noviembre, rec. 905/2009, o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011, que recuerda que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011. La razón se expone en la STS 884/2010, de 21 diciembre, rec. 71/2007, que señala que tal motivación cumplir una doble función: " la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ". Esa finalidad se ha satisfecho en este caso, pues la simple lectura de la sentencia evidencia que se ha dispuesto un régimen amplio para garantizar comunicación paterno-filial sin restricciones.

39.- La propuesta en la que insiste el padre no se acoge porque la sentencia prefiere un sistema ágil y sencillo, que garantice el contacto durante la semana y en fines de semana alternos, garantizando su fijeza y consiguiente seguridad jurídica, que sólo puede beneficiar a los menores en tanto asegura el contacto con el padre y el conocimiento preciso de los momentos en que tendrá lugar. Según el padre el régimen es complejo, confuso y contrario al derecho a relacionarse con los menores, y entiende que le penaliza. Esas opiniones no se comparten porque el régimen dispuesto no sólo es habitual, sino claro y de sencilla aplicación, aunque exigirá dedicación paterna, colaboración que hay que presumir se va a realizar sin objeciones.

40.- Respecto a las precisiones que se reclaman sobre las vacaciones de verano y otros periodos en que no hay escolarización, son innecesarias. La resolución judicial no puede regular exhaustivamente cualquier vicisitud que pueda acontecer. La realización de las visitas tiene que verificarse con flexibilidad y atendiendo siempre al superior interés de los menores. Están fuera de lugar las regulaciones minuciosas que no se adaptan a las cambiantes circunstancias y necesidades de los menores, que cada vez irán adquiriendo más autonomía y, como consecuencia, modificarán la forma en que deben tener lugar. Entre las propuestas que hace el padre y la claridad de la sentencia, se ha de optar por esta última, que garantiza seguridad y asegura las rutinas y necesidades de los menores. En consecuencia, en su caso se desestima el recurso.

41.- La madre apela reclamando que se adopte el régimen de visitas que solicitó en la vista, y que reitera en el recurso. Considera que es más acomodado a las sugerencias del Equipo Psicosocial, que las ha suavizado en interés de la relación entre el padre y los hijos, pero que no pueden reducirse en la forma que hace el fallo apelado, que se aparta considerablemente de las mismas. Entiende que el superior interés de los menores y el intento de evitar conflictos justificaría que tuvieran lugar en el modo que propone.

42.- Las consideraciones que se hacen el recurso no impiden entender que el régimen fijado en la sentencia recurrida atiende razonablemente la necesaria comunicación entre padre e hijos. Podrían reducirse, como se pide, pero habrá que aguardar al desarrollo de las que tengan lugar a partir de la aplicación de la resolución apelada, con el fin de constatar si se mantiene la conflictividad o se comienza a mantener la relación con los menores sin que motiven nuestras controversias en los progenitores. No puede admitirse que la madre no vaya a tener una distribución de equitativa de tiempos, puesto que es la progenitora custodia. Tampoco que el sistema dispuesto en la sentencia recurrida perjudique el sosiego, rutinas y tranquilidad de los menores.

43.- Las quejas sobre el lugar de intercambio en vacaciones tampoco se acogerán, puesto que el Sr. Adrian es libre de residir donde le plazca, aunque no suceda lo mismo con los hijos comunes. Que los hijos tienen que ser recogidos en vacaciones en DIRECCION000 no supone un sacrificio excesivo ni extraordinario, respondiendo a una razonable distribución de cargas, inevitable en situaciones de ruptura familiar. En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO .- De los alimentos

44.- También es motivo de apelación la determinación de la prestación alimenticia. La sentencia los dispuso en 300 euros para ambos hijos, es decir, 150 euros mensuales para cada uno. Asegura el Sr. Adrian que la pensión señalada es confiscatoria, sostiene que no hay prueba de que sus ingresos permitan atenderla y mantiene que no es proporcionada y desatiende lo dispuesto en el art. 146 CCv, visto los elevados ingresos maternos. Finalmente considera que los gastos extraordinarios debieran distribuirse al 70 % la madre y 30 % el padre.

45.- Puesto que los niños van al colegio DIRECCION001, con un coste relevante, la madre dispone de ingresos en torno a 8.000 euros mensuales, por razón de su trabajo en una oficina de la Unión Europea en Bilbao, el criterio que falta para concretar el importe de los alimentos son los ingresos del padre. Dice la sentencia apelada que el Sr. Adrian es letrado, ha refinanciado créditos y asesora en la creación de empresas, además de disponer de algún inmueble. En cualquier caso la falta de datos sobre sus recursos sólo es imputable a quien tiene la cercanía probatoria a que alude el art. 217.7 LEC y la obligación de facilitarlos conforme al art. 770.1º LEC, que recuerda que si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, " el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales ". Fue el Sr. Adrian quien inició el procedimiento de modificación de medidas y, por lo tanto, le corresponde aportar la documentación precisa para evaluar la situación económica, lo que no verificó. La posterior aportación en la vista de diversa documental, no cumple satisfactoriamente tal exigencia, puesto que no permite constatar con facilidad la realidad de sus ingresos.

46.- Si tales documentos no obran en autos es responsabilidad de quien pretende no disponer de ingresos suficientes para abonar 300 euros mensuales para sus hijos. Hasta la presentación de la demanda de modificación de medidas el padre ha llevado y traído a los hijos al colegio en su vehículo, y organizado actividades extraescolares en DIRECCION000 y su entorno, costes que con el cambio de régimen de custodia disminuirán considerablemente. Antes trabajaba como asesor y no consta que haya dejado de hacerlo. A todo ello se suma que los alimentos deben garantizar un "mínimo vital" imprescindible para el desarrollo de la existencia en condiciones de suficiencia y dignidad. Así se deduce del art. 39.3 CE, arts. 110 y 154.1 CCv, como dispone la jurisprudencia en STS 55/2015, de 12 febrero, rec. 2899/2013, ECLI:ES:TS:2015:439, 111/2015, 2 marzo, rec. 735/2014, ECLI:ES:TS:2015:568, y 481/2015, de 22 julio, rec. 737/2014, ECLI:ES:TS:2015:3835, entre otras. A la vista de todo ello, siendo el apelante letrado, formando parte de cierta sociedad, disponiendo de algún inmueble y no habiendo aportado la documental precisa sobre su situación patrimonial, la conclusión que se alcanza es que se ha ponderado correctamente, por la sentencia recurrida, su capacidad económica, que le permite atender el importe de los alimentos y el 30 % de los gastos extraordinarios, por lo que el motivo se desestima en el caso del Sr. Adrian.

47.- También la madre cuestiona el importe de la prestación alimenticia, reclamando se eleve a 450 euros mensuales para ambos hijos, en lugar de los 300 que ha dispuesto la sentencia recurrida. Alega que el Sr. Adrian se ha empobrecido de forma deliberada, subraya los cambios habidos durante las vicisitudes procesales, se extraña de que no reciba remuneración por alguna de las actividades confesadas, y no se explica que su condición de letrado le haya conducido a una pérdida de ingresos.

48.- Los argumentos que se esgrimen no permiten constatar ingresos que permitan soportar la cantidad pretendida. Ciertamente existe dificultad en conocer la verdadera situación financiera del Sr. Adrian, lo que su responsabilidad y determinó a la sentencia recurrida, con criterio que se comparte, a disponer la cantidad de 150 euros mensuales por hijo. Pero ante la falta de datos objetivos, no hay motivos por el momento para superar dicha cifra, que contribuye a las necesidades de los menores de manera suficiente, visto que la madre dispone de recursos bastantes para que sus necesidades sean cubiertas, lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso de la Sra. Gracia.

OCTAVO .- De la disposición de la vivienda de DIRECCION000

49.- El apelante también cuestiona la decisión de la sentencia recurrida de no acordar una prohibición de disponer a terceros la vivienda situada en DIRECCION000. A su entender con ello se desprotege la familia y el domicilio de los hijos menores, a los que empadronó en tal lugar. Cita en su apoyo el superior interés de los menores que contempla el art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor.

50.- En materia matrimonial el art. 12 LRFPV y 96 CCv disponen que el juez adoptará, en defecto de acuerdo, las medidas precisas respecto del uso de la vivienda familiar. Ese carácter no lo tiene la vivienda de DIRECCION000, puesto que los hijos residen en Bilbao. Ni siquiera bajo custodia compartida lo fue. Fue decisión unilateral del Sr. Adrian su cambio de vecindad, pero la misma, o el empadronamiento no consentido de los hijos, no mutan la naturaleza de esa residencia. Si no es familiar, ningún pronunciamiento debe adoptarse sobre la misma, por lo que la decisión de la sentencia al respecto ha de ratificarse, desestimando el motivo de apelación.

NOVENO .- De la prohibición de salida del territorio nacional

51.- También solicita el Sr. Adrian que de oficio se disponga la prohibición de salida del territorio nacional de los hijos sin autorización judicial, y lo relativo a la expedición de los pasaportes. Dice el apelante comprender el criterio que al respecto se toma por el tribunal, pero anima a que se limiten en el modo que sugiere.

52.- No hay petición expresa contra la decisión de la sentencia recurrida de no establecer una prohibición general. Por otro lado, se ha dispuesto la suspensión del ejercicio de la patria potestad durante dos años, de modo que resulta innecesaria autorización, sin perjuicio de lo que se indica en el Fundamento Jurídico decimoquinto, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO .- De la catequesis

53.- También sostiene el apelante, con cita del Código Canónico, que es preciso resolver sobre la discrepancia sobre la catequesis, ya que considera que la sentencia incurre en el defecto de falta de motivación sobre este particular. Reclama el recurrente que se deje actuar a la jurisdicción eclesiástica en cuanto a la posibilidad de bautismo de los menores.

54.- Un procedimiento de medidas no debiera pronunciarse sobre cuestiones como la referida, puesto que se trata de una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad. Son procedimientos diversos, pues la naturaleza de la jurisdicción voluntaria determina efectos procesales distintos. Pero puesto que el juzgado ha acumulado numerosos incidentes de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, posibilitando su tratamiento conjunto, y en tanto el recurso posible en esos casos es de apelación, se abordará la cuestión planteada.

55.- La sentencia apelada no incurre en omisión, pues el apartado 7 del fallo atribuye a la madre, de modo exclusivo, el ejercicio de la patria potestad en la materia sobre la que se discrepaba: catequesis y lugar del bautismo y primera comunión. Tampoco hay falta de motivación ni se vulnera el art. 218 LEC, puesto que el fundamento jurídico undécimo afronta esta cuestión, y toma una decisión que se basa en que Bilbao es el lugar de residencia y escolarización de los menores, por lo que teniendo la madre residencia en la villa, será ésta la que decida.

56.- No es aplicable el derecho canónico a esta materia, que se versa sobre una divergencia en el ejercicio de la patria potestad. No hay omisión en la sentencia recurrida, la motivación es suficiente y además se comparte, porque carece de justificación que sea el padre, que reside en una localidad en la que los hijos no viven y en el que no están escolarizados, quien resuelva sobre la discrepancia, por lo que el motivo se desestima.

UNDÉCIMO .- De la expedición y custodia de los DNI de los menores

57.- También resuelve la sentencia sobre la discrepancia en el ejercicio de la patria potestad relativa a cuál de los progenitores debe solicitar los documentos nacional de identidad de los menores y quien deba custodiarlos. Dice el apelante que la sentencia incurre en omisión, falta de motivación y error en la valoración de la prueba, que debiera conducir, a su juicio, a atribuirle esta facultad sobre la que hay discrepancia.

58.- No puede haber omisión porque el apartado 8 del fallo resuelve otorgar a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad en esta discrepancia. Tampoco se infringe el art. 218 LEC en tanto el fundamento jurídico decimosegundo explica las razones por las que atribuye a la madre la decisión en exclusiva. No se aprecia errónea valoración de la prueba porque la decisión se atribuye a la madre en tanto que progenitora custodia, criterio razonable puesto que es ella quien convive habitualmente con los menores será la madre. Por todo ello se desestima el motivo.

DECIMOSEGUNDO .- Del colegio

59.- Igualmente discrepa el apelante por la atribución a la madre la decisión sobre la elección de centro escolar de los menores. Entiende que Bilbao no es el único entorno en que los hijos desarrollan su existencia, habiendo propuesto un centro en DIRECCION002 en tanto que se encuentra equidistante de las localidades en que residen madre y padre. Argumenta al respecto de la vinculación de la familia y los menores en DIRECCION000. Además, asegura que no se ha resuelto cuanto se reclamaba, que falta motivación y que se pondera incorrectamente la prueba.

60.- Los reproches que se hacen en este caso deben ser descartados por semejantes motivos que los anteriores. No hay omisión, porque la decisión de atribuir a la madre la elección del centro escolar consta en el apartado 10 del fallo. Tampoco hay falta de motivación en tanto el Fundamento Jurídico 14º se extiende ampliamente sobre las razones, explicando que los hijos están arraigados en Bilbao, siempre han ido al colegio DIRECCION001, y que el cambio pretendido es consecuencia de la unilateral decisión del padre de irse a vivir fuera de la villa, del territorio histórico y de la comunidad autónoma, por lo que una decisión personal no puede mediatizar el centro escolar de los hijos.

61.- No hay omisión, no hay falta de motivación, y la que recoge la sentencia recurrida es razonable y se comparte por la sala. No hay prueba alguna de que las dificultades escolares de los hijos se deban al centro escolar, y no lo es la opinión de un testigo. Por el contrario, el informe del equipo psicosocial es bastante revelador sobre las dificultades que padecen, directamente imputables a la conflictiva relación de sus progenitores, por lo que este motivo del recurso se desestima.

DECIMOTERCERO.- Del tratamiento terapéutico

62.- En el siguiente motivo el Sr. Adrian parece discrepar, aunque no lo formule de forma tajante, de la decisión en lo que concierne al tratamiento psicológico de los menores. Argumenta sobre la exposición excesiva de los hijos a esos tratamientos y pide estar a las recomendaciones de los expertos.

63.- Para cuestionar la decisión de la instancia en un recurso, es preciso, conforme al art. 448.1 LEC, que afecte desfavorablemente a quien lo interponga. En este caso la sentencia recurrida no causa gravamen al apelante, en este apartado, porque dispone lo que el recurrente reclamaba.

DECIMOCUARTO .- Sobre el empadronamiento

64.- No hay acuerdo, tampoco, sobre el lugar de empadronamiento de los menores, que el padre reclama sea en DIRECCION000. Dice el apelante que existe total y completa falta de fundamentación para atribuir a la madre tal decisión en exclusiva. Asegura que al respecto no existe motivación.

65.- El fallo, en el apartado 11, recoge la decisión de atribuir a la madre esta facultad del ejercicio de la patria potestad. Consta en el extenso fundamento jurídico quinto, la atribución a la madre de la guarda y custodia. Puede constatarse, en consecuencia, que la residencia de los hijos se mantendrá en Bilbao, lugar donde nacieron y siempre han residido, y donde van al colegio. La decisión unilateral del padre de modificar su empadronamiento, sin conocimiento de la otra progenitora, carece de fundamento. Aunque residieran en DIRECCION000, lo que no acontece, no podía modificar tal inscripción sin consentimiento de la madre o autorización judicial, y ni uno ni otro tuvieron lugar.

66.- El corolario de esas decisiones previas es el que justifica la atribución a la madre, en cuyo domicilio residen los hijos habitualmente, la decisión de empadronar a los hijos, por lo que el motivo, y consecuentemente el recurso del Sr. Adrian, se desestiman.

DECIMOQUINTO .- De la autorización genérica para viajar a Austria

67.- En el último motivo del recurso de la Sra. Gracia se pide la revocación del apartado 9 del fallo, que rechaza la concesión de autorización genérica para viajar a Austria y la restringe a las fechas que indica, del año 2022. Explica el recurso las razones por las que entiende procedente tal autorización, y la conveniencia para evitar nuevos incidentes por discrepancia en el ejercicio de la patria potestad.

68.- En tanto se ha estimado el recurso en cuanto a la suspensión de la patria potestad del Sr. Adrian por dos años, conforme a la previsión del art. 156 CCv, resulta innecesaria la autorización genérica reclamada durante el período de suspensión, puesto que sólo la madre ejercerá la patria potestad y podrá resolver lo que estime más conveniente para los menores durante ese período.

69.- Superada la suspensión volveríamos a la situación previa, y como para entonces los hijos tendrán 11 y 13 años, no se aprecia razón alguna para que la madre, en los períodos vacacionales que le correspondan, pueda viajar con los hijos a un país que forma parte de la Unión Europea. Que se pongan impedimentos a la recíproca no impide la adopción de esta medida, puesto que Venezuela no pertenece a la Unión Europea ni al espacio judicial común que ésta representa. Por ello se acoge este motivo del recurso de apelación de la Sra. Gracia.

DECIMOSEXTO .- Depósito para recurrir

70.- Como establece la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para D. Adrian del depósito consignado para recurrir.

71.- A la vista de la DA 15ª. 8 LOPJ, corresponde reintegrar a la Sra. Gracia el depósito consignado para recurrir en apelación.

DECIMOSÉPTIMO. - Costas de apelación

72.- En aplicación del art. 398.1 LEC, se condena a D. Adrian al pago de las costas del recurso de apelación.

73.- Del art. 398.2 LEC se desprende que no hay condena al pago de las costas del recurso de la Sra. Gracia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación