Sentencia Civil 67/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 37/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte demandante al entender que la sentencia de primera instancia realiza una errónea valoración de la prueba y de las reglas distributivas de la carga de la prueba.

En síntesis, alega que su demanda frente al Banco Santander SA se instaba en punto a considerar que se había realizado por el Banco demandado un incumplimiento de las obligaciones que le incumben en relación a la cuenta corriente que se establecía con esta parte apelante; y en general con su deber de actuar legalmente y conforme a los intereses del cliente derivado de esa relación negacional; y ello porque, habiendo esta apelante recibido varios bienes inmuebles de la empresa Nielka SA como dación en pago, las cantidades que los adquirentes últimos de dichos elementos inmuebles y que ingresaron en la cuenta que se mantenía con el Banco por aquella promotora y en la que subordinado un préstamo hipotecario a toda la promoción se subrogó esta parte apelante en la proporción que compartía en dichas viviendas, se aplicó a reducir el préstamo hipotecario en su día suscrito por Nielka SL; y de ello se deriva un beneficio en los intereses del Banco con detrimento de los derechos del recurrente; no se debe dar niguna instrucción al Banco en cuanto que el mismo conoce que se ha subrogado en el préstamo de Nielka SL en las dos viviendas, por lo que las cantidades que se ingresen por los adquirentes, no pueden ser aminoradas en la cuenta de Nielka SL.

Se prescinde en la sentencia de las pruebas documentales de las diferentes escrituras concertadas por Energía Solar de Viana SL y Nielka SL y de las herramientas que el Banco Pastor realizó para gestionar el préstamo subsistente en la parte subrogada por esta parte, como reflejan los extractos bancarios del Banco Pastor en la cuenta operativa que estuvo en vigor entre el 28 de mayo de 2009 al 2 de diciembre de 2011. De esta prueba queda acreditado que el Banco Pastor (antecedente del banco ahora demandado) incumplió con su deber de amortizar con dichas entregas el préstamo que tenía suscrito para la promoción de esas viviendas y trasteros y ello por el deber que dimana de la relación jurídica negocial de cuenta corriente entre el Banco y el cliente; a su entender, de este incumplimiento se le ha provocado un evidente daño-perjuicio en cuanto que a esta representación se le ha detraido de su patrimonio la suma total de 200.432,75 €, cantidad que debía haberse aminorado de su saldo de préstamo que tenía vigente con esta representación.

No puede compartir que el Banco Pastor fuera un tercero ajeno en tanto que ha tenido pleno conocimiento tanto de la dación en pago como de la subrogación en la parte del préstamo correspondiente a las viviendas que adquiere esta parte; por tanto las relaciones entre esta parte apelante y Nielkan SL en nada empecen a que el Banco cumpla con sus propias obligaciones, más cuando a esta representación nunca se le dió información de los movimientos contables en cuanto que las cantidades se ingresaban en una cuenta del Banco Pastor y este las destinaba a aminorar un préstamo subsistente de Nielka SL, siendo que hasta que no se comenzó con las diligencias penales contra el Administrador de esta representación no se tuvo conocimiento de los trasvases de cantidades, por lo tanto resulta intranscendente que hasta el año 2019 no se haya interpuesto la presente demanda.

Por todo ello se solicita la estimación del recurso y se estime su demanda.

SEGUNDO.- Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, Sentencia 525/2014 de 18 Sep. 2014

"Las STS de 24 de marzo y 9 de abril de 2.006 establecen que "sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la "cuenta corriente mercantil") parece que el llamado "servicio de caja" ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( STS de 15 de julio de 1993 , de 19 de diciembre de 1995 , de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración.

De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información y, desde luego, el deber del banco de actuar conforme a las instrucciones recibidas de su cliente.

El Banco de España y la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, aprobada en cumplimiento de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, contemplan la obligación por parte del banco de ejecutar las órdenes de devoluciones que le cursen los clientes, de hecho la mencionada Ley en su art. 25 , bajo la rúbrica "consentimiento y retirada del consentimiento", establece: 1. Las operaciones de pago se considerarán autorizadas cuando el ordenante haya dado el consentimiento para su ejecución. A falta de tal consentimiento la operación de pago se considerará no autorizada. El ordenante y su proveedor de servicios de pago acordarán la forma en que se dará el consentimiento así como el procedimiento de notificación del mismo; 2. El consentimiento podrá otorgarse con anterioridad a la ejecución de la operación o, si así se hubiese convenido, con posterioridad a la misma, conforme al procedimiento y límites acordados entre el ordenante y su proveedor de servicios de pago; 3. El ordenante podrá retirar el consentimiento en cualquier momento anterior a la fecha de irrevocabilidad a que se refiere el artículo 37. Cuando el consentimiento se hubiese dado para una serie de operaciones de pago, su retirada implicará que toda futura operación de pago que estuviese cubierta por dicho consentimiento se considerará no autorizada.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, Sentencia 110/2014 de 13 Mar. 2014, Rec. 444/2013

Con arreglo a la doctrina procedente de las SSTS de 15 de julio de 1993 EDJ1993/7136 , 9 de marzo de 2006 EDJ2006/21320 y 24 de marzo de 2006 EDJ2006/31751, entre otras: "De la relación jurídica del contrato de cuenta corriente derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( arts 263 CCom y 1720 CC , deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y de actuar conforme a las instrucciones recibidas con la "diligentia quam in suis" (diligencia igual a la de los propios asuntos) ( artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuído ( artículo 1726 CC )".

la Sala 1ª del Tribunal Supremo, según sus sentencias de 24 de marzo de 2006 EDJ2006/31751 y 9-10-2007, nº 1015/2007, rec. 3819/2000 , ésta en su fundamento jurídico tercero, fija la doctrina jurisprudencial consolidada, al remitirse a las precedentes resoluciones de la misma Sala; " que tiene declarado que el silencio por parte de los titulares de las cuentas bancarias frente a los extractos remitidos regularmente por el banco puede implicar, si no la expresión de una voluntad negocial dispositiva o de fijación, una prestación tácita de conformidad de naturaleza confesoria en cuanto a la autorización de las operaciones reflejadas sometida a la apreciación probatoria mediante las reglas de la sana crítica". Y, según la jurisprudencia de la Sala 1ª, la existencia o inexistencia de consentimiento expreso o tácito es cuestión de hecho reservada a la apreciación de los órganos de instancia ( SSTS 5 de mayo de 1986 , 31 de diciembre de 1987 EDJ1987/9857 , 20 de febrero de 1988 EDJ1988/1379 , 26 de marzo de 1992 EDJ1992/2938 , 31 de octubre de 1998 EDJ1998/22771 , 6 de abril de 1999 EDJ1999/5409 , 24 de septiembre de 2001 EDJ2001/30999 , 26 de junio de 2003 EDJ2003/35124 , 17 de febrero de 2005 EDJ2005/13268 , 2 de marzo de 2006 EDJ2006/21304 y 11 de diciembre de 2006 EDJ2006/331124, entre otras muchas).

TERCERO.- Igualmente debemos recordar y en punto a la valoración de la prueba que como dice la AP de valencia en sentencia de 7/2/2020 : " la valoración ensu conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más querecordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala,en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano"ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" yque por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidadde otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba serealiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas,es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principiode inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nuevaL.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicadarealizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, existauna inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fácticosea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de laparte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer menciónde una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano"ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo queafecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidascon las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesalesy sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero ),no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tantosu mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirmaque es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativalegal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo detoda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función quecorresponde, única y exclusivamente,al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de laprueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas,irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dadoque la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de lasana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoraciónsobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubrede 2000 )."

Y en cuanto a las reglas distributivas de la carga de la prueba también recordamos que esta Audiencia en numerosas ocasiones precedentes ha venido interpretando el derogado art. 1.214 del Código Civil EDL1889/1, conforme a una doctrina parcialmente recogida en el vigente art. 217 de la L.E.C. EDL2000/77463 de 2.000, entendiendo que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido ( SS. T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155, 19 de noviembre de 1990 EDJ1990/10486, 16 de julio de 1991, 15 de noviembre de 1993 EDJ1993/10296 , 8 de junio de 1994, 28 de noviembre de 1996 EDJ1996/9111, 4 mayo 2000 EDJ2000/8830, 8 febrero 2001 EDJ2001/1287 y 20 enero 2003 EDJ2003/197). Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél ( SS. T.S. 15 de febrero de 1.985 EDJ1985/7166, 12 de noviembre de 1.988 EDJ1988/8934, 25 de abril de 1.990, 3 de diciembre de 1.992 EDJ1992/11943, 24 de octubre de 1.994 EDJ1994/8465 y 8 de marzo de 1.996 EDJ1996/903). De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi", de manera que la simple negativa de una hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( SS. T.S. 28 de noviembre de 1953, 7 de mayo de 1980 EDJ1980/833 y 26 de febrero de 1983 EDJ1983/1303), y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 de junio de 1989 EDJ1989/6155 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991, 9 febrero 1994 EDJ1994/1077 y 16 octubre 1995 EDJ1995/5550). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1.214 del Código Civio, al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C EDL2000/77463, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, ghaciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS. T.S. 30 julio de 1.994 EDJ1994/11906, 27 de enero de 1.996 EDJ1996/236, 17 noviembre de 1.998 EDJ1998/26815, 19 de febrero de 2.000 EDJ2000/1613 y 14 mayo 2001 EDJ2001/6576, entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( S.S.T.S. 30 julio 1991 EDJ1991/8346 y 9 febrero 1994 EDJ1994/1077).

CUARTO.- Desde las consideraciones judiciales expuestas, al considerar de la Sala el recurso de apelacion esde desestimar; y asi incumbe al demandante apelante acreditar el incumplmiento que alega; siendo que la revisión de la prueba y en concreto la documental aportada, los extractos de entregas en el Banco demandado de las cantidades que se ingresaron por los adquirentes de las viviendas descritas en la demanda, lo fue en la cuenta que al efecto se les indicó realizaran el ingreso; ninguna instrucción se aporta por la parte demandante en clara intención de como debía actuar el Banco; en tanto que, partiendo de que sería ella como vendedora quien indicaba la cuenta para que los adquirentes ingresaran las cantidades y la misma se derivaba de la cuenta que se aperturó en dicha promoción, no resulta contrario ni negligente el actuar del Banco; además y como se ha indicado el silencio por parte de los titulares de las cuentas bancarias frente a los extractos remitidos regularmente por el banco puede implicar, si no la expresión de una voluntad negocial dispositiva o de fijación, una prestación tácita de conformidad de naturaleza confesoria en cuanto a la autorización de las operaciones, lo que provoca que tampoco podamos apreciar ninguna clase de falta de diligencia en el Banco; también apreciamos que la cuenta de la parte demandante se canceló con operaciones acreditadas de reliquidación del préstamo interesado precisamente por el ahora apelante y ello en el año 2010; igualmente se canceló la cuenta donde se vinculaba el préstamo por pago siendo que se realizan retiradas encuenta y una vez aplicada la úlatima amortización del mencionado préstamo.

En consecuencia si el demandante efectúa conductas tendentes en su propio interés sin dar objección a los saldos ni tampoco invoca indicación alguna respecto de la información periódica que recibe en punto a dicha cuenta por parte del Banco ningún incumplimiento le puede ser atribuido a la entidad.

Sin que en todo caso se pueda aceptar que concurra ninguna clase de perjuicio en tanto que debe ser justificado por quien lo invoca y lo cierto es que el proceso se haya huérfano de cualquier dato que refleje el daño que invoca pues, como bien indica el Banco, si hay una resolución firme en vía penal que indica que la deuda por la que se dice se da en pago la entrega de las viviendas a esta entidad demandante por Nielka SL en realidad fue ficticia, no se podría aceptar que existe en su caso la cantidad que invoca; a lo sumo sería una cantidad menor y que, en tanto que en su adición fue entregada a la empresa Nielka SL por traspasos del Banco es porque en realidad la misma correspondía. a dicha entidad; siendo justificado, como dice la sentencia, que realmente se aprecian una serie de relaciones un tanto dudosas (de las que ahora no se vienen a incidir en su existencia) entre la empresa inicial de promoción de las viviendas y la ahora demandante y ello porque queda así reflejado en el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Diligencias Previas 1080/2011.

QUINTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen a la pare apelante.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.