Sentencia Civil 72/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 45/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación : Error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración del establecimiento de un régimen de cotitularidad sobre elementos comunes en base al contenido de la Escritura de 02.03.1978 de protocolización de la reparcelación del Polígono NUM003 POLIGONO000 de Getxo.

Entiende la recurrente que consistente la reparcelación de un ámbito urbanístico en el proceso por el que se someten a transformación física y jurídica los suelos comprendidos en dicho ámbito a fin de C) materializar las previsiones de ordenación aplicables mediante la "agrupación de fincas comprendidas en una unidad de ejecución para su nueva división ajustada a plan, con adiudicación de las parcelas resultantes a los interesados. en proporción a sus respectivos derechos" ( Art. 42.1 Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco), esta mera participación en el proceso reparcelatorio (con la aportaciones de los suelos - parcelas iniciales- por cada propietario interviniente) e incluso la contribución (en base a sus coeficientes de participación) en los costes de la urbanización del ámbito no dan lugar per se a una régimen de copropiedad entre los titulares sobre esos suelos.

Que si bien acierta la sentencia de instancia al desestimar como título constitutivo del régimen de propiedad horizontal de la C.P. demandante el que la actora sostiene como tal en este procedimiento -la Escritura de marzo de 1968-; yerra gravemente en considerar que de dicho título resulta la cotitularidad de las partes sobre los elementos comunes toda vez que el mismo establece de manera taxativa precisamente lo contrario: que "los pasos calles, saneamiento, conducciones de agua alumbrado y demás obras comunes de urbanización del polígono, se entienden exclusivamente en beneficio reseectivamente de cada una de las parcelas y fincas que integran el polígono".

Error en la consideración de la integración de facto de la recurrente en la C.P. actora y de su uso o beneficio de los elementos y servicios comunes de la Supra comunidad demandante.

La Comunidad recurrente jamás ha participado en absoluto de la vida de la C.P. actora ni sus decisiones, ni jamás ha asistido a ninguna de sus asambleas, ni ha contribuido económicamente jamás a la misma.

Jamás se ha beneficiado de pertenecer a ella, asumiendo en exclusiva los gastos derivados de los servicios de mantenimiento de sus jardines y de la red de saneamiento que da servicio (exclusivo) al edificio de CALLE000 nº NUM000. (Doc. n e 8 del escrito de oposición).

No existe acuerdo comunitario ni mucho menos previsión estatutaria alguna de aprobación y/o establecimiento del coeficiente con el que ahora pretende la actora hacerle participar en sus gastos.

Nunca ha contribuido al pago por ningún concepto en la C.P. actora. Los propios actos de la C.P. demandante ponen de manifiesto de manera indiscutible que aquélla nunca ha considerado a la parte recurrente miembro suyo.

No existe uso por parte de la Comunidad recurrente de elementos y servicios comunes de la C.P. de POLIGONO000 NUM001 á NUM002 determinante de una cotitularidad o régimen especial de propiedad sobre ellos. No existe uso por parte de la Comunidad recurrente de elementos y servicios comunes de la C.P. de POLIGONO000 1 á 25 ni de los servicios de jardinería y administración, así como la vialidad, las luminarias v el saneamiento del polígono.

Por todo ello solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida, desestimando frente a dicha parte íntegramente la demanda interpuesta de adverso y absolviéndole de las responsabilidades que se les reclaman, con expresa condena a la demandante en las costas causadas a dicha parte.

La contraparte se opone al recurso. En su oposición se limita a mantener como correcta la valoración que de la prueba efectúa el órgano a quo manteniendo que la misma, en sus fundamentos de derecho segundo y tercero hace un exhaustivo análisis de la documentación aportada a autos, haciendo hincapié en aquellos documentos que justifican con claridad que la comunidad demandada pertenece, sin duda, al POLIGONO000.

La finca de la demandada junto con la correspondiente al edificio usado hoy como Tantorio, forman el número 6 de las 25 fincas que la conforman.

La propia nota simple de la finca demandada incluye la misma en el Polígono NUM003 de POLIGONO000. (finca NUM004) que reza:

" finca numero TRES, terreno en Getxo, lugar denominado " POLIGONO000" que forma parte del Polígono Urbanístico NUM003 de Getxo, con una superficie de mil seiscientas dieciocho metros cuadrados y noventa y ocho decímetros y sobre el mismo se encuentra casa triple de vecindad, inicialmente sin número, hoy número NUM000 de la carretera de CALLE000...". Igualmente, la sentencia detalla con claridad la existencia de elementos comunes a todo el polígono, como son viales no cedidos al ayuntamiento así como, fundamentalmente, los saneamientos, que son compartidos por diferentes edificaciones, tal y como consta tanto en la documentación aportada, como en la testifical del representante legal de la mercantil Limpiezas Valverde, s.l., (véanse los planos elaborados sobre la instalación de saneamiento) de la testifical de los diferentes administradores del polígono, así como, de la propia documentación de la demandada, según costa en el acta de la junta de propietarios de fecha 19 de octubre de 2002.

De la simple observación de los planos obrantes en autos de la zona, aportados por ambas partes, se puede comprobar que la demandada está emplazada en el centro del polígono, sin acceso independiente a ninguna vía pública, debiendo utilizar, tanto para el paso rodado como peatonal, por los diferentes viales del polígono, los cuales requieren de mantenimiento, limpieza e iluminación.

De adverso se pretende evitar contribuir a los gastos de tales elementos basándose fundamentalmente en la falta de cumplimiento de formalidades tales como su inclusión en el título constitutivo de la comunidad sin tener en cuenta como la Ley de Propiedad Horizontal es aplicable a las Comunidades de Propietarios, aunque no hayan otorgado el título constitutivo, siempre que reúnan los requisitos

establecidos en el ART. 396 del Código Civil para que les sea aplicable el régimen de propiedad horizontal.

Siendo que la citada comunidad tiene elementos de aprovechamiento independiente pero con acceso a elementos comunes, están obligados, en evitación de un enriquecimiento injusto, a participar de lo establecido en el artículo 9.1.e de la Lph

SEGUNDO.- Resolución de los motivos de apelación

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración del establecimiento de un régimen de cotitularidad sobre elementos comunes en base al contenido de la Escritura de 02.03.1978 de protocolización de la reparcelación del Polígono NUM003 POLIGONO000 de Getxo.

Sobre el error en la valoración de la prueba :

Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Ahora bien también se debe traer a colación la STS de 15/06/10 conforme a la cual : " En el primero señala la infracción del artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con las facultades del Tribunal de apelación respecto de la valoración de la prueba.

Alega que dicha valoración es facultad soberana del Juez " a quo ", por la inmediatividad en la práctica de los distintos medios, de modo que la facultad revisora del Tribunal " ad quem " debía limitarse a comprobar si la efectuada en la primera instancia es ilógica, irracional o contraria a la sana crítica. Por lo que, concluye, en el caso el Tribunal de apelación se había excedido en el ejercicio de sus potestades revisoras, al llegar a conclusión distinta que el Juzgado de Primera Instancia sin que conste producida ninguna de aquellas desviaciones.

... La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española .

Así lo han puesto de manifiesto las siguientes sentencias, entre otras:

La de 26 de noviembre de 1.982, conforme a la que " siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial ".

La de 16 de febrero de 1.983, en la que se afirma que "nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito", de modo que, "cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio".

La de 15 de octubre de 1.991, según la que la doctrina sentada por el Tribunal de apelación - que había declarado en orden a la valoración de la prueba que, " a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso " -, debía ser " expresamente rechazada, porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la Sentencia, se añade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica ".

La de 16 de junio de 2.003, en la que se recuerda que " esta Sala ha declarado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ".

La de 23 de octubre de 2.003, según la que " el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho " .

Y la de 21 de diciembre de 2.009, que insistió en que " el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia ".

En conclusión, el Tribunal de apelación, al valorar la prueba no incurrió en los excesos que interesadamente le atribuye la recurrente. Al sustituir el criterio del Juez por el suyo, por considerarlo más correcto, no hizo otra cosa que cumplir con su deber. ".

La sentencia de instancia tras declarar que ni del título que esgrime la actora en este pleito como constitutivo de la C.P. demandante -Escritura de marzo de 1968- ni el que esgrimiera en otros procedimientos -la asamblea constitutiva celebrada en 1972 resulta la condición de miembro de la C.P. de POLIGONO000 NUM001 á NUM002 de la C.P. CALLE000 nº NUM000, lo que le lleva a concluir que la C.P. demandada "no forma parte "formal" de la comunidad demandante" pasa a analizar si, pese a ello, la C.P. CALLE000 nº NUM000, ha de contribuir a las cuotas comunitarias que se le reclaman; y para ello hace referencia a la Sentencia del TS de 363/2020, de 29 de junio, en orden a establecer la pertenencia de un particular a la C.P. reclamante: " aunque formalmente no participaran los demandados en la constitución de la supra comunidad, formaron parte "de facto" de la misma, en cuanto son cotitulares de elementos comunes qestionados por la supracomunidad* elementos servicios de los que se benefician" . Mantiene por tanto la sentencia de instancia que la C.P. de CALLE000 nº NUM000, forma parte " de facto" de la Supra comunidad demandante, y que se sirve de los elementos urbanización v servicios que se dicen comunes, lo que se denuncia por la parte apelante como nuevamente en error la sentencia de instancia, incluso obviando que en aquélla sentencia del TS lo que concurría era una cotítularidad sobre los elementos comunes "que continuaban en régimen de titularidad compartida" ante la negativa municipal a aceptar su cesión".

En orden a resolver este motivo de apelación debe compartirse con la recurrente que en el caso de autos nos encontramos con que la Comunidad demandada hoy parte apelante no se constituye como una constituida "de facto" sino. a través de título -el de la asamblea constitutiva de 1972, como estableció la AP de Bizkaia en SAP 307/2019, de 14.06.1999, aportada al procedimiento, así se reconoce en la sentencia recurrida, y que se encuentra regida por los oportunos estatutos; por tanto la pertenencia a la misma no puede ser una cuestión "de facto", sino que ha de resultar del propio título.

Ciertamente como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas Sección 5ª de 11 de diciembre de 2009: " Cierto es que la Comunidad de Propietarios, conforme a la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 2, a) y b), establece que esta Ley será de aplicación: "a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 . b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros." Por ello, sobre la base de este precepto, se ha venido considerando la admisibilidad de las Comunidades de Propietarios "de facto" que, sin título constitutivo, vienen funcionando como tales al amparo del artículo 396 del Código Civil , a las cuales le es de aplicación igualmente la Ley de Propiedad Horizontal.

Sin embargo, en el presente caso, no se trata de una Comunidad de Propietarios constituida "de facto" sin las formalidades previstas en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , y sujeta no obstante a la referida Ley por aplicación del precepto transcrito, a la que deba darse carta de naturaleza como titular de derechos y acciones, y capacidad para ser parte procesal a través de su Presidente, sino que en este caso sí existe un título constitutivo formal inscrito en el Registro de la Propiedad y que procede al reparto de coeficientes entre las fincas, sin que la Comunidad actora se corresponda con aquella a la que pertenece la vivienda según el título, por lo que este Tribunal, a diferencia de lo que acoge el Juez de Instancia, estima que la actuante carece de la legitimación ad causam necesaria para el ejercicio de la acción, por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo por las consideraciones expuesta a la demandada recurrente de las peticiones de la demanda.".

Teniendo en cuenta lo anterior está acreditado que la Comunidad CALLE000 nº NUM000 construida en 1958 y constituida formalmente en régimen de propiedad horizontal en 1988, por tanto preexistente antes de la creación del polígono y con funcionalidad propia, asumiendo en exclusiva los gastos derivados de los servicios de mantenimiento de sus jardines ( testimonio del administrador Sr. Federico, y del administrador Sr. Germán, y de la red de saneamiento que da servicio exclusivo al edificio de CALLE000 nº NUM000. (Doc. nº 8 del escrito de oposición),si bien sobre estos extremos se resolverá en las líneas siguientes. Consta acreditado que dicha Comunidad la demandada y hoy parte apelante, no asiste ni, a la junta constituyente de 1972 ni a ninguna de las habidas hasta la fecha ( Docs. n e 8 y 11 de las del ramo de la actora), ni prestaron su consentimiento a tal constitución ni su pertenencia a la misma, lo que obviamente precisaba del acuerdo unánime de los asistentes, tal y como mantiene la parte apelante. No constando si quiera que fuera debidamente citada para ello .

Este hecho efectivamente no se ve desvirtuado por la que nota que figura en la primera página del libro de actas de la C.P. actora :

Ya que la referencia a los locales comerciales no solo no determina que se hiciese referencia a la panadería , existían otros locales comerciales, aquél se dedicaba a la producción, sino que además la expresión " y Locales Comerciales " es un añadido posterior, tal y como se puede observar de la distinta grafía existente con el resto del texto, como por el hecho de la no acreditación de la asistencia de aquella en las Juntas comunitarias.

Por otro lado tal y como se mantiene la por la parte recurrente y la propia sentencia de instancia reconoce " " No se acredita de donde se extrae el citado coeficiente (el que en las cuentas aprobadas en el año 2016 aparece atribuido a 'I POLIGONO000 NUM006. APANA Y PARC. TANAT", folio 14 Libro actas de la demandante, Doc. n e 11 de la impugnación, y se distribuye entre CALLE000 n e NUM000 y PROINVIGO en las cuentas posteriores, Doc. n e 22, 23 y 24 de los de la actora) y por qué no consta en ningún acta la citada Comunidad, no constando tampoco que históricamente haya sido convocada a las juntas celebradas " .

Por tanto el coeficiente en base al cual se liquida la deuda que ahora se reclama, no se apoya en acuerdo comunitario ni mucho menos en previsión estatutaria alguna de aprobación y/o establecimiento del referido coeficiente, siendo de destacar que POLIGONO000 NUM006 es creada ex novo en 2016 en las actas comunitarias, toda vez que no parece en ninguna anterior.

Tampoco consta acreditado que la Comunidad demandada haya contribuido al pago por ningún concepto en la Comunidad de Propietarios parte actora, así se desprende del testimonio del anterior Administrador Sr. Federico y del actual administrador Sr. Germán, ya que aún cuando se mantenga que el anterior propietario si contribuía ello, no consta acreditado que el año 1990 existía dicho propietario porque ya se encontraba constituida la actual Comunidad demandada.

Por último tal y como recoge el recurso es de destacar las sentencias recaídas en los procesos instados por la Comunidad de Propietarios nº s 1 a 25 del Pol. POLIGONO000 contra la Comunidad de Propietarios de POLIGONO000 NUM002, en 1995, y la Comunidad de Propietarios de POLIGONO000 NUM007, en 2015, (Doc.n 16 aportado por la demandada y Doc. nº 10 de los de la actora), ya que de las citadas resoluciones se advera que en aquellos procedimientos la actora esgrimió como título constitutivo, y fue así reconocido en dichas sentencias, la primera asamblea celebrada por ella en 1972 (a la que sí acudieron POLIGONO000 NUM002 y POLIGONO000 NUM007, pero no CALLE000 nº NUM000, ni su propietario originario, y que mientras que en los mismos la demandante reclama 371.456 Pts. y 782 €, respectivamente, a esos bloques; sin embargo no reclama a CALLE000 nº NUM000, los más de 30.000,00€ que en el Acta de 09.02.2016 se le atribuye como deuda por más de 40 años sin pagar una sola cuota comunitaria.

QUINTO.-No existe uso por parte de la Comunidad recurrente de elementos y servicios comunes de la C.P. de CALLE000 NUM001 á NUM002 determinante de una cotitularidad o régimen especial de propiedad sobre ellos.

En este punto la sentencia recurrida, solo hace referencia al servicio de saneamiento y viales . En cuanto a la red de saneamiento la sentencia de instancia recoge que " Con los documentos 6 y 7 de la impugnación se acredita que efectivamente el colector de CALLE000 n° NUM000 desagua en el de POLIGONO000 NUM001 a NUM003 y posteriormente tiene salida al colector municipal. Si bien consta que en 2010 se modificó el trazado de la red de saneamiento no consta acreditado si con anterioridad desaguaba directamente en la red municipal, siendo que en la actualidad lo hace a la red de la supracomunidad. Por ello, y sin perjuicio de que abone los servicios que competen exclusivamente a su edificio (jardinería y fontanería) queda acreditado que sí se beneficia de los elementos comunitarios. Así lo atestiguan sus propios actos, pues en Junta celebrada el 19 de octubre de 2002 la comunidad de propietarios CALLE000 n° NUM000 acuerda contribuir al pago de una tubería de fecales en virtud de reclamación del presidente del Polígono de POLIGONO000 (que según lo declarado por don Federico nunca llegó a abonar).

Las resoluciones que se aportan, si bien aclaran que pese a que el edificio era preexistente CALLE000 n° NUM000 se constituye en 1988 cuando ya existía la supracomunidad, no permiten extraer ninguna conclusión en cuanto a las facultades de la supracomunidad que ha accionado en defensa de sus derechos (juicio de cognición 391/1995) accionado las comunidades cuando de delimitación de dominio se trataba, toda vez que cada una de ellas queda configurada por las fincas resultantes de la reparcelación de la finca NUM008.".

Por tanto es un hecho que queda firme al no haber sido la sentencia objeto de apelación ni impugnación por la parte actora, que la parte demandada solo ha de abonar los servicios que competen exclusivamente a su edificio en cuanto a jardinería y fontanería. Por lo que hace a las luminarias no existe prueba que acredite así mismo que la parte apelante se sirva de dicho uso .

En cuanto al saneamiento debe nuevamente señalarse que es un hecho acreditado la preexistencia de la Comunidad demandada a la existencia de la Comunidad del Polígono. Por otro lado debe compartirse con la recurrente que los Docs. nº 6 y 7 del ramo de la parte actora consisten en sendos croquis del trazado del saneamiento de los Bloques nº s NUM001, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 de POLIGONO000 y del Bloque de CALLE000 º NUM000 hasta el colector municipal realizados por la empresa "Limpiezas VALVERDE, S.L." sobre una ortofoto de la zona. De dicha prueba se desprende que es el ramal que proviene de los 5 bloques de POLIGONO000 el que se pincha en un tramo recto o continuo proveniente de CALLE000, y ello se ve corroborado por lo que la propia sentencia recoge y es que se ha aportado escrito de la comunidad fechado a 14 de mayo de 2010 de propietarios presentando al Ayuntamiento acta de la comunidad de propietarios por la que se acuerda modificar el trazado de la red de saneamiento que conecta el edificio de CALLE000 n° NUM000 con la red general para posibilitar el acceso a la planta sótano del tanatorio. La antigua red discurría por el terreno vacante de edificación y permiten la modificación de su trazado a cambio de que el acceso de CALLE000 n° NUM000 no se realice por calle particular de la comunidad de propietarios. Y es que dicho documento es el escrito en virtud del cual la Comunidad demandada hoy apelante, aporta al Ayuntamiento de Getxo el Acta, aneja a ese escrito y también obrante a ese documento, por la que acuerda atender a la solicitud realizada por dicha Administración local autorizando la modificación del trazado de su red de saneamiento para posibilitar la ejecución del nuevo acceso al garaje del tanatorio (antigua panadería Azaldegui) según el croquis facilitado por el Ayuntamiento que se adjunta la acta, por tanto debe concluirse que si el Ayuntamiento de Getxo recabó exclusivamente el permiso de la Comunidad CALLE000 n° NUM000 para intervenir en el espacio en el que a día de la fecha confluyen el ramal proveniente de los bloques NUM001 á NUM012 de POLIGONO000 y la red de saneamiento de la Comunidad CALLE000 n° NUM000 fue por un único motivo, cual es que el propietario de esa red en todo ese trazado era la Comunidad CALLE000 n° NUM000, hecho éste no desvirtuado de contrario, ni por el hecho de que en Junta celebrada el 19 de octubre de 2002 la comunidad de propietarios CALLE000 n° NUM000 acuerda contribuir al pago de una tubería de fecales en virtud de reclamación del presidente del Polígono de POLIGONO000 , ya que según lo declarado por don Federico nunca se llegó a abonar y nunca ha sido reclamado por la parte actora, ni se ve desvirtuado por el testimonio del trabajador de "Limpiezas VALVERDE" que en el acto del juico respecto de la titularidad de la Comunidad de Propietarios del Polígono sobre la citada red y, en concreto, sobre el tramo que une la confluencia del ramal de POLIGONO000 NUM001 a NUM012 con la red de CALLE000, mantuvo que su opinión se basada en que era el polígono quién le pagaba el mantenimiento correspondiente a ese tramo y de todo el resto del polígono, excluido CALLE000 nº NUM000-, admitiendo además que ello podía ser debido al uso (intensivo de 5 bloques) que hacía de la red de CALLE000 nº NUM000.

Finalmente ello se corrobora tal y como se mantiene en el recurso por el hecho de que son los bloques nº s NUM001, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 de la calle POLIGONO000 no todo el POLIGONO000, los que hacen uso del saneamiento que va desde sus edificios hasta la red general en confluencia con el de CALLE000 nº NUM000 cuando se incorporan a su ramal, por tanto difícilmente poder ser reconocida a esa red el carácter de comunitaria de todo el polígono cuanto de uso privativo solo de algunos de sus bloques del nº NUM001 al NUM012 y así se confirmó por el administrador el Sr. Germán en el acto del juicio, que no todos los tramos de saneamiento del Polígono son considerados comunes por la actora.

Por tanto el motivo debe ser acogido.

Por lo que hace a la red vial la sentencia de instancia recoge : " Del informe remitido por el Ayuntamiento de Getxo se desprende que la vía que une la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 a la C/ DIRECCION000 es residencial mixta NUM013, es decir, no es dotacional de cesión obligada, como sí lo son las tres calles que acotan el CALLE000, DIRECCION000 y POLIGONO000) y la calle interior denominada DIRECCION001. No obstante, se hace constar en relación a dicho tramo viario que la vocación de la vía es de uso público y que el Ayuntamiento está interesado en su cesión al dominio público.".

De la prueba practicada tanto documental como testifical ha quedado acreditado que la vialidad de la que se sirve la Comunidad demandada y hoy apelante, para acceder y salir de su parcela es de titularidad y uso público, a salvo en el tramo que discurre delante del bloque nº NUM014 de POLIGONO000 (grafiado en azul discontinuo) en el Plano del PGOU así lo reconoció el administrador Sr. Federico en el acto del juicio.

Por lo que hace a dicho tramo obra en el procedimiento el informe del Ayuntamiento de Getxo en respuesta a la consulta urbanística formulada por un copropietario de la Comunidad actora en el año 2010 sobre la titularidad del vial que discurre frente a POLIGONO000 nº NUM014 y CALLE000 º NUM000 (identificado en el plano que se acompaña a dicha solicitud, doc. n º13 dela parte demandada). En el mismo se recoge que "En contestación a su escrito Registronº 12624 de 23.03.2010 por el cual se solicitaba sea aclarada la titularidad del vial que discurre por la POLIGONO000 sita en el BARRIO000 de este término municipal cúmpleme indicarle que examinados los datos obrantes en este Ayuntamiento se deduce la titularidad privada de uso público de dicho vial a la vista de los datos obrantes en el archivo municipal así como los informes emitidos distintos departamentos 'municipales. Por otro lado, se observa, que la vocación de la citada vía es Pública según, las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana. En consecuencia comunicarle que el Ayuntamiento sigue interesado en que la Comunidad de Propietarios le ceda el citado vial".

Por tanto es claro que se trata de un trazado de uso público debiendo de nuevo acoger el motivo.

SEXTO.- Estimado el recurso deben imponerse las costas de instancia a la parte actora y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.