Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.-PRIMERO.- Planteamiento:
1.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por D. Carlos Manuel contra Dña. Socorro, en relación a las hijas en común Amparo y Ángela, nacidas el NUM000 de 2000, de 13 años de edad, acordadas en la sentencia de divorcio de 12 de agosto de 2020 que aprueba el convenio regular de 18 de junio de 2020, en que se pactó una guarda y custodia compartida semanal, cuya Cláusula Quinta regula los alimentos a favor de las hijas menores, y considerando que los gastos de educación, terapeuta y ortopedia, farmacéuticos y de móvil de las mismas ascienden a la cantidad mensual aproximada de 1.150 euros mensuales, acordaron que abone "el 39% D. Carlos Manuel y el 61% Dña. Socorro" ingresando en la cuanta mancomunada "448,50 euros D. Carlos Manuel y 701,50 euros Dña. Socorro, haciendo un total de 1.150 euros", e igualmente acordaron que los gastos extraordinarios fueran satisfechos en los mimos porcentajes que los gastos ordinarios, esto es, el 39% y 61%.
La Magistrada de familia rechaza la pretensión modificativa del Sr. Carlos Manuel de modificar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos y la contribución a los gastos extraordinarios, que debe satisfacer, alterando los porcentajes de contribución de cada progenitor, de forma que el Sr.. Carlos Manuel abone el 26% que asciende al importe de 299 euros y la Sra. Socorro el 74%, que asciende a 851 euros, alegando que los porcentajes de contribución a los gastos de las hijas comunes se establecieron en atención a los ingresos que percibieran los progenitores (Dña. Socorro la cantidad de 5.200 euros mensuales y D. Carlos Manuel la cantidad de 3.250 euros mensuales), mientras que, en la actualidad, tras haber sido despedido el 31 de diciembre de 2020 de la empresa familiar de la ex esposa, el Sr. Carlos Manuel percibe desde junio de 2021 la cantidad de 1.850 euros.
El Magistrado a quo considera que, pese a la pérdida de su antiguo empleo, el Sr, Carlos Manuel accedió a otro en un plazo razonable de tiempo, y percibió una indemnización de 21.493,40 euros por el despido improcedente, que, en vez de prever su contribución a las necesidades de las hijas, la destinó a la adquisición de un vehículo. La mera minoración de ingresos del demandante no puede dar lugar a la aplicación de nuevos porcentajes ya que no se ha tenido en cuenta la compensación por pérdida de puesto de trabajo ni los gastos posteriores que se alegan (adquisición de vivienda y contratación de ayuda para el cuidado de las menores) eran ya conocidos o previsibles.
2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el demandante D. Carlos Manuel, alegando una errónea apreciación de la prueba practicada al sostener que han variado sustancialmente las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta, puesto que al firmar el convenio regulador de divorcio la contribución de cada progenitor lo fue en función de los ingresos mensuales de cada uno de ellos, siendo que entonces el Sr. Carlos Manuel trabajaba en la empresa familia de la ex cónyuge percibiendo unos ingresos mensuales por todos los conceptos de 3.250 euros, mientras que a la fecha de interposición de la demanda (30 de noviembre de 2021) gana en la nueva empresa para la que trabaja, tras el despido improcedente, en total la cantidad de 1.850 euros.
3.- La demandada Dña. Socorro se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo acordado en la sentencia, basándose, además de ausencia de alegación de los motivos de impugnación para la admisión del recurso de apelación, en que la modificación con base a la prorrata de ingresos abriría la puerta a posteriores modificaciones de medidas, siendo que la cuestión fue resuelta en la sentencia que se pretende modificar, con infracción de la cosa juzgada, y en la inexistencia de una alteración sustancial de las circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas.
SEGUNDO.- Sobre el óbice de admisibilidad del recurso de apelación.
1.-Con carácter preliminar ha de ser examinada la alegación de la apelada relativa a que el recurso infringe elart. 458.2 LEC, pues no se establecen lospronunciamientos que se impugnan.
2.-Efectivamente elart. 458.2 LEC, cuya infracción se invoca en el recurso, establece que " En la interposición del recurso el apelante deberá exponer lasalegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.", si bien las alegaciones de la parte apelada no pueden arrastrar el cierre de acceso al recurso de apelación pues siendo los pronunciamientos los que se contienen en la parte dispositiva de la sentencia, que en este caso es desestimatoria, la interposición del recurso contra la misma no exigiría mayor precisión .
Conforme a laSTS de 12 de mayo de 2015, "deben rechazarse aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, siempre que los defectos no tengan su origen en la actitud maliciosa o consciente del interesado y no dañen la regularidad del procedimiento ni el derecho de defensa de la parte contraria ( sentencias del Tribunal Constitucional 39/1990, de 12 de marzo , y 116/1990, de 21 de junio ). Las limitaciones de acceso al recurso solo se compaginan con elartículo 6 § 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece el derecho a un proceso equitativo, si tienden a un objetivo legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se persigue ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 2014, asunto Sociedad Anónima del Ucieza contra España )".
Por aplicación de la doctrina expuesta, la alegación de la apelada no puede ser acogida.
TERCERO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria:
1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.
En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende talmodificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.
2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:
"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con elart. 147, todos ellos del Código Civil ,y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual delartículo 93.3 del Código Civil del Código Civildetermina que para que pueda tener lugar unamodificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, laSentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016 , de 12 de abrily576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que elart. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijoso el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento demodificación de medidashabilitado por elartículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civilno significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de lacosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de lacosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban losartículos 1252 del Código Civily543 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 1.881 , hoy día sustituidos por losartículos 207y222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.
Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación decosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.
Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen losartículos 90 ,91 ,100y101 del Código Civilpuedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, lamodificación de medidassolo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.
Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha mutación sea cierta.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."
4.- En todo caso, y por imperativos delartículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".
CUARTO.- De la valoración de los presupuestos fácticos:
1.- Atendiendo a las circunstancias concurrentes a la firma del convenio regulador que fijó la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, en la cantidad de 701,50 euros a cargo de la Sra. Socorro ( 61% ) y en la cantidad de 448,50 euros a cargo del SR. Carlos Manuel (39%), considerando que las necesidades descritas de las hijas comunes ascienden a la cantidad de 1.150 euros mensuales, sin que exista controversia sobre que el Sr. Carlos Manuel trabajaba en la empresa familiar de su ex esposa, DIRECCION000 percibiendo una ingresos mensuales por todos los conceptos de 3.250 euros, mientras que la Sra. Socorro tenía unos ingresos de 5.200 euros mensuales (el importe total de ingresos del matrimonio era del 8.450 euros).
2.- Analizando las circunstancias presentes, consta que el Sr. Carlos Manuel fue despedido improcedentemente de la empresa familiar de su ex cónyuge el 31 de diciembre de 2020, pasando a trabaja con carácter permanente desde junio de 2021 en la empresa DIRECCION001 , percibiendo unos ingresos totales de 1.850 euros mensuales, por lo que, en la actualidad, obtiene unos ingresos mensuales del 57% de los que ganaba cuando las partes acordaron la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas en común, que representan una reducción del 43% de lo que entonces ganaba. No se ha discutido que el padre Sr. Carlos Manuel percibió una indemnización por el despido laboral de 21.493,40 euros el 29 de enero de 2021 y que ha acreditado que el importe de 18.000 euros ha sido destinado a la adquisición de un vehículo que le es imprescindible, atendiendo a que el Sr. Carlos Manuel disponía de un vehículo de la empresa en la que trabajaba para los desplazamientos profesionales y personales, y al ser despedido tuvo que hacer entrega del vehículo de la empresa.
No ha sido invocada variación alguna de las necesidades de las hijas comunes ni los ingresos económicos de la madre Sra. Socorro que siguen ascendiendo a 5.200 euros mensuales
3.-En base a lo expuesto, con revocación de lo acordado en la instancia, y atendiendo al cambio de circunstancias apreciadas en cuanto a que ha disminuido la disponibilidad económica del Sr. Carlos Manuel, se aprecia un cambio sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta en el año 2020 y las actuales, por lo que fijamos lapensión de alimentosde conformidad con los interesado por el apelante. El padre Sr. Carlos Manuel debe contribuir a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas menores en un 26% (1.850 euros que gana el padre representan el 26/100 de 7.050 euros, que son los ingresos totales de ambos progenitores), siendo que la pensión de alimentos que tiene que ingresar mensualmente es la de 299 euros. Mientras que la madre Sra. Socorro debe contribuir a los gastos ordinarios y extraordinarios en un 74% ( 5.200 euros que gana la madre representa el 74/100 de 7.050 euros, que son los ingresos totales de ambos progenitores), siendo que la pensión de alimentos que tiene que ingresar mensualmente es la de 851 euros.
QUINTO.- De las costas procesales:
Al estimarse el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas ni en la primera instancia ni en esta esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC.
SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto porDON Carlos Manuel, representado por el Procurador D. Francisco Javier Sanz Velasco, contra la sentencia de 1 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao, en autos deModificación de Medidasnº 2.632/21, DEBEMOSREVOCARY REVOCAMOS la mismaen el sentido de, estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel contra Dña. Socorro, debemos acordar la modificación de la Estipulación Quinta del convenio regulador suscrito por las partes el 18 de junio de 20201 aprobado por sentencia de divorcio de 12 de agosto de 2020, en el sentido de que los gastos de las menores se abonarán en los porcentajes del " 26% D. Carlos Manuel y el 74% Dña. Socorro" debiendo ingresar mensualmente los progenitores en la cuenta mancomunada la cuantía de "299 euros D. Carlos Manuel y 851 euros Dña Socorro" y que los gastos extraordinarios de las menores que pueden surgir deben ser satisfechos en los mismos porcentajes del " 26% D. Carlos Manuel y 74% Dña. Socorro". Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.
Devuélvase a Carlos Manuel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TSJ, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TSJ por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0589-22. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
