Ha sido ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D Leonardo contra Dña. Sonsoles, que pretende la extinción de la pensión alimenticia en favor del hijo Ovidio, nacido el NUM000 de 1999, desde la fecha la interposición de la presente demanda, acordada por sentencia de 13 de mayo de 2005 que aprueba el convenio regulador de 14 de marzo de 2005 por el que "La pensión alimenticia a cargo del padre se fija en la cifra de trescientos veinticinco euros mensuales (325 €/mes)... Cuando el menor cumpla la mayoría de edad, el padre seguirá abonando la misma pensión que ahora se pacta, adecuadamente actualizada, hasta el momento en que el mismo alcance independencia económica y laboral y como máximo hasta que alcance la edad de veinticinco años". Basa su pretensión en que el hijo común ha terminado sus estudios y desempeña trabajo remunerado y que el Sr. Leonardo cuando firmó el convenio regulador se encontraba trabajando percibiendo ingresos suficientes para abonar la pensión de alimentos y actualmente carece de ingresos habiendo cobrado el SEPE hasta enero de 2021.
La Magistrada a quo rechaza dicha pretensión, con imposición de las costas procesales causadas al actor por haber sido íntegramente desestimada la demanda de modificación de medidas definitivas.
Respecto a la capacidad económica del Sr. Leonardo se recoge que "Sucede que, en el presente caso, se desconoce cuáles fueron las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende (mayo del año 2005). La parte actora no aporta documento alguno en el que se reflejen o hagan constar las mismas. Efectivamente, la parte actora en su escrito se limita a alegar una serie de vicisitudes ocurridas en relación a su situación económica y laboral. Así, alega que se encuentra en una situación económica "de extrema precariedad", al carecer de ingresos. Al tiempo de celebrarse la vista, la situación económica y laboral del actor había sufrido una variación al estar el mismo desempeñando una actividad laboral remunerada por la que viene percibiendo unos 1.100 euros mensuales aproximadamente, tal y como se desprende de la documental aportada consistente en las nóminas de trabajo. Sin embargo, no se ha aportado ningún documento que acredite la concreta cantidad que percibía mensualmente en el mes de mayo del año 2005 (fecha en que se dictó la sentencia cuya modificación se pretende). Al no aportar ningún documento ni prueba de otro tipo acreditativa de su capacidad económica al tiempo de ser dictada la sentencia, se hace imposible determinar o dilucidar si ha tenido lugar un cambio de las circunstancias concurrentes en dicho momento con la entidad exigida normativamente. "
Con respecto a la situación del hijo, " debe indicarse que las partes estipularon en el convenio regulador aprobado por la sentencia cuya modificación se pretende, que la obligación del padre de abonar la pensión a favor del hijo tendría lugar "hasta tanto alcance la independencia económica y laboral y como máximo hasta la edad de 25 años". Ninguno las dos circunstancias pactadas por las partes, como presupuesto de la extinción de la obligación de abono, se da en la actualidad. El hijo cuenta con la edad de 23 años y, por otro lado, no goza de independencia económica ni laboral. No goza en la actualidad de un contrato laboral ya que, si bien en el presente año suscribió un contrato, la duración del mismo se extendió desde el día 5 de enero al día 7 de febrero, tal y como lo acredita la documental aportada en el acto de la vista, consistente en la copia del contrato suscrito. Dicha relación laboral ha quedado extinguida. Por otro lado, del resto de la documental aportada en el acto de la vista se desprende que en el próximo mes de marzo el hijo iniciará un master en la Universidad Internacional de La Rioja (así lo acredita el certificado de admisión y matriculación aportado). Por último, si bien cuenta con alguna cantidad de dinero en cuentas bancarias de su titularidad, la misma no tiene la significación suficiente para considerar que haya alcanzado una independencia económica, máxime cuando no cuenta en la actualidad con ningún ingreso económico."
2.- D. Leonardo interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la sentencia recurrida a los efectos de que se declare la extinción de la pensión de alimentos del común descendiente, y, subsidiariamente, que no se haga expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.
Funda su recurso de apelación en una errónea apreciación de la prueba, puesto que de la prueba practicada ha quedado acreditado que no tiene capacidad económica suficiente para abonar la pensión de alimentos de su hijo. Alega que " Tal y como se deprende de la vida laboral del Sr. Leonardo cuando firmó el convenio regulador se encontraba trabajando para la empresa DIRECCION000, finalizando su contrato de trabajo el 31 de julio de 2006. Desde el día 10 de junio de 2021 se encuentra trabajando para la empresa DIRECCION001... El salario que percibe se ve reducido por dos embargos:1.-Deuda con la hacienda estatal... por el que abona la cantidad de 90,15 euros mensuales. 2.-La parte demandada interpuso ejecución de sentencia por impago de pensiones de alimentos desde junio de 2015 a mayo de 2020. El principal adeudado asciende a 23.654,64 euros, siendo la cantidad presupuestada para intereses y costas de 7.096,39 euros. Para el abono de la citada cantidad se le embarga mensualmente la cantidad de 410,68 euros (tal y como se desprende de las nóminas aportadas al procedimiento).Una vez descontados los citados embargos, la cantidad líquida que percibe no supera los 500 euros. El abono de los atrasos más la pensión de alimentos supone el 100% de su salario..."
En cuanto al común descendiente, denuncia que tiene 24 años y que ha terminado sus estudios y que está en condiciones para acceder a mercado laboral, manifestando que " En el año 2018 comienza a trabajar, si bien de forma esporádica. De la documentación obrante se desprende que en el año 2018 recibió una retribución de 2.494,75 euros, con una retención de 49,90 euros y un gasto deducible de 158,64 euros. En el año 2019 recibió una retribución de 7.227,98 euros. En el año 2020 recibió una retribución de 4.222,37 euros. En el año 2021 percibió unos ingresos de 6.429,12euros. En el año 2022 percibe ... 5.796,96 euros. En enero de 2023 recibe como prestación la cantidad de 1.268,40 (845,60 + 422,80).A esta cantidad debe añadirse lo percibido como nómina y finiquito durante los meses de enero y febrero, tiempo que ha trabajado... superarán los 4.000 euros. Sus contratos son temporales y se repiten a lo largo del año. No podemos olvidar que cuando no trabaja percibe las oportunas prestaciones. El 5 de diciembre de 2022 percibe una ayuda para el estudio por importe de 439 euros. El común descendiente, trabaja para la misma empresa durante varios meses al año, teniendo saldo en sus cuentas bancarias y es titular de diferentes acciones, tal y como se desprende del oficio remitido por la entidad bancaria BBVA."
Con carácter subsidiario solicita la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ni de la segunda instancia, al existir dudas de hecho y de derecho.
3.- La apelada Dña. Sonsoles se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Alega " Que fecha de plenario (21/febr/2023), el hijo común Ovidio, aun si bien se había matriculado para el curso 2022/2023 en la F.CC. Económicas y Empresariales, Grado de Economía, de la Universidad de Valladolid, de dos asignaturas pendientes (Estadística II -curso 2º- y Economía Internacional -curso 3º-), las tenía ya aprobadas a dicha fecha, restándole tan solo el Trabajo Fin de Grado ... master de Diseño y Gestión de Proyectos Tecnológicos (60ECTS) en la Universidad de La Rioja, se matricula en dicha Universidad para efectuarlo, para el curso académico 2023/2024, efectivamente "on line", de abril 2023 a mayo de 2024 incluidos... pero teniendo que efectuar prácticas de 6 meses en empresas de Madrid, Barcelona o Bizkaia (habiendo escogido esta última provincia), y fuera de su domicilio palentino del pueblo de Intorcisa de la Peña, con el coste de alojamiento que conlleva". Señala que el hecho de que el hijo común Ovidio durante sus periodos vacacionales, fundamentalmente en época estival, como ayudante de granjas de cerdos, desempeñe trabajos temporales y no relacionados con su formación académica, no significa que sus ingresos sean relevantes para alcanzar independencia económica
Mientras que el recurrente "trabajaba, lo sigue haciendo, para la empresa DIRECCION001, de DIRECCION002 (Cantabria), con contrato a tiempo completo, percibiendo... 875,76 € ( netos ) mes con 14 pagas... se le descuenta un embargo de Hacienda por 90,15 €/mes y también para alimentos de Ovidio los 410,68 €/mes. ... Como hoy, para el año 2023, el Salario Mínimo se ha incrementado a 1.080 €/mes, son 80 € más lo que por salario base percibe, por lo que a los 875,76€, que descontadas deducciones y embargo AEAT percibía en el año 2022 (como ha certificado la empresa), se convierten en 955,66€/mes (875,76 + 80); y en cómputo anual, que es lo que debemos tener en cuenta, son 13.379,24 (955,66 x 14 pagas) o 1.114,94 €/mes (prorrateado en 12 meses), de cuya suma al no tener gasto alguno el recurrente que haya acreditado (vive en la casa paterna), no le supone la carga que se alega, de que no puede alimentarse, porque aún le restan, tras el pago de la pensión alimenticia a su hijo Ovidio, la cantidad de 704,25 €mensuales líquidos (1.114,94 -410,68)"
El Sr. Leonardo no ha pagado la pensión alimenticia de su hijo Ovidio desde mayo de 2007, habiendo promovido en junio de 2020 ejecución forzosa en reclamación de cantidades impagadas de los últimos 5 años (de junio/2015 a mayo/2020), lo que ha motivado la presente demanda de modificación d medidas, y ha sido en dicho proceso de ejecución cuando se ha dictado el Auto de 11/2/2022 en el que se acuerda asegurar el pago de pensiones futuras por importe de 410,68 € mensuales y la retención de dicha cantidad de los ingresos que percibe. No está satisfaciendo la deuda derivada del Auto de 8/7/2020, ampliada en el de 16/12/2021, en antedicha ejecución despachada por 30.636,20€ de principal, sino que lo que está pagando son las pensiones alimenticias actuales que se devengan de 410,68 € mensuales desde abril 2022 en que comenzó la retención por la empresa; y obviamente no caben más retenciones por alimentos. Luego el alegato torticero del recurso de que además se le van a retener otros 410,68 € por alimentos, carece de base alguna.
SEGUNDO.- De la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad acordada en convenio regulador aprobado judicialmente:
1.- La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.
2.- En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.
3.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia la Magistrada de familia, no permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias que se alega respecto a la merma de la capacidad económica del recurrente Sr. Leonardo, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.
No se han acreditado en estas actuaciones los ingresos económicos que percibí el Sr. Leonardo por su trabajo en DIRECCION000 al momento de la suscripción del convenio regulador por el que ambos litigantes fijaron la pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre en la cantidad de 325 € mensuales actualizados.
A tenor del material practicado, el Sr. Leonardo percibe por su actividad laboral la cantidad de 1.114,94 €/mes (prorrateado en 12 meses), que viene a coincidir con la reconocida por el Sr. Leonardo, que está sujeta a un embargo de 90,15 € y a una medida asegurativa de retención de 416,68 € para el pago de la pensión de alimentos al hijo, restándole tras el pago de la pensión alimenticia a su hijo Ovidio de la cantidad de 704,25 € , estando reconocido que el apelante vive en la casa paterna. En todo caso señalar que el embargo y la retención no puede servir a los fines pretendidos de reducción de la cuantía de la pensión por alimentos en tanto el mismo responde, precisamente, a impagos de esa obligación económica.
4.- Por otro lado, la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo común fue acordada por ambos progenitores en el convenio regulador aprobado judicialmente, en el sentido de que "C uando el menor cumpla la mayoría de edad, el padre seguirá abonando la misma pensión que ahora se pacta, adecuadamente actualizada, hasta el momento en que el mismo alcance independencia económica y laboral y como máximo hasta que alcance la edad de veinticinco años".
Y ninguna de las circunstancias expresadas como causa de extinción concurren en el caso de autos. El hijo Ovidio cumplirá los 25 años el próximo NUM000 de 2024. Se ha demostrado que está realizando una master on line de diseño y gestión de proyectos tecnológicos en el UNIR, y que viene desempeñando trabajos temporales, esencialmente durante los periodos vacacionales desde el año 2018, obteniendo efectivamente los ingresos especificados por su padre durante los años 2018 a 2023, según consta en el certificado de la vida laboral y en la consultas integrales del patrimonio , ello motivado por el impago de la pensión de alimentos del padre Sr. Leonardo desde el año 2007, pero debemos considerar que dichos ingresos no cabe calificamos como suficientes para que el hijo Ovidio pueda alcanzar la independencia económica a que se refiere el convenio regulador, ya que sus ingresos prorrateados por mensualidades vienen a representar, como mucho, la mitad del salario mínimo interprofesional.
SEGUNDO.- De las costas procesales:
1.-Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 LEC, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.
Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso.
2.-En el presente supuesto la cuestión debatida se ha centrado de forma exclusiva en la pensión de alimentos, por lo que se trata de una cuestión estrictamente monetaria, si bien uno de los motivos expresados como causa de extinción de la pensión alimenticia es que el hijo Ovidio había finalizado sus estudios y estaba desempeñando actividad laboral.
Atendiendo a las circunstancias fácticas recogidas en esta resolución, en que el hijo Ovidio es cierto que se ha incorporado al mundo laboral con carácter temporal, principalmente en periodos vacacionales a sus estudios universitarios, y a los ingresos económicos que ha venido obtenido, que, sin embargo, hemos considerado que no son suficiente para llevar una vida independiente económicamente, en este concreto caso y con carácter excepcional, consideramos que pese a la desestimación de la demanda y la del presente recurso de apelación, no vamos a realizar expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta alzada.
TERCERO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,
