Sentencia Civil 284/2022 del Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 353/2021 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- El recurso de apelación formulado el codemandado, el Sr Avelino, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida, exonerándole de cualquier tipo de obligación de pago con imposición a la actora de las costas causadas.

Y ello por entender que:

.- La cláusula de vencimiento anticipado, como se argumenta nuestro escrito de contestación, es abusiva y debe dar lugar al sobreseimiento del procedimiento de ejecución instado.

.- Se carece de legitimación pasiva dado que como consecuencia de la aprobación judicial del convenio regulador en la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Familia de Bilbao, quien era su pareja la Sra. Leticia asumió hacerse cargo, en su totalidad, del préstamo hipotecario que grava la vivienda liberando a esta parte de su condición de prestatario y avalista.

II.- El recurso de apelación formulado la codemandada, la Sra. Isidora, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, declarándose la nulidad de la cláusula de afianzamiento por abusiva y por error en el consentimiento, con imposición de las costas.

Y ello por entender que siendo su llamada al proceso en su condición de fiadora, resulta que se da una errónea valoración de la prueba, cuando desestime su pretensión de nulidad del afianzamiento, ya que alegando y probando su escasa formación, no pudo comprender el alcance y consecuencias de lo que implicaba, en el marco de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, asumir la condición de fiadora de los prestatarios, no recibiendo la información adecuada por parte de la entidad bancaria quien, por otra parte, nada ha acreditado al respecto, como le corresponde, al no interrogar a esta parte, sin aportar documentos ni proponer la declaración de los empleados de la entidad.

Todo ello no se ha valorado, como se argumenta en el escrito de recurso de apelación, por la Juzgadora quien no ha tenido en cuenta el caso concreto, ni las circunstancias personales de esta parte, sin que la intervención notarial resulte determinante, como se infiere de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales citadas.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del Sr. Avelino.

Dos son los motivos de discrepancia con la sentencia:

I.- La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por su carácter abusivo y con ello el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Pretensión que ha de ser desestimada, como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho de su sentencia, ya que:

1.-Declarada nula por abusiva en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 697/15 que precedió al presente declarativo, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao se dictó auto de 4 de abril de 2017 acordándose su sobreseimiento ( doc. B) de la demanda), lo cual determinaría que de fundarse en ella la demanda en el declarativo correspondiente, juicio ordinario, la misma se desestimara al apreciarse en la sentencia la excepción de cosa juzgada, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras en su sentencia de 6 de octubre de 2022:

" TERCERO.-

...

4.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior.

4.1. En el marco normativo y jurisprudencial reseñado se inscribe la doctrina de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada sobre un procedimiento declarativo posterior de los pronunciamientos recaídos en un ejecutivo previo en relación con las causas de oposición formuladas o respecto de las que habiendo podido alegarse no lo fueron en éste.

4.2. Una apretada síntesis de esa jurisprudencia se contiene en la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , a través de los siguientes postulados:

(i) recuerda que en los casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art. 1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 820/1998, de 29 de julio , 234/2003, de 11 de marzo , 1161/2003, de 10 de diciembre , 324/2006, de 5 de abril , y 309/2009, de 21 de mayo , había establecido que "la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron";

(ii) jurisprudencia que la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre , ha mantenido respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), y en la que declaramos lo siguiente:

"la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, "dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222"; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión";

(iii) Esta jurisprudencia concuerda con la que ya había fijado la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , en la que declaramos que "no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello".

Precisamente con base en este criterio, la citada sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , en un caso de un procedimiento de ejecución hipotecaria por razón del impago de un préstamo otorgado a un deudor que tenía la condición de consumidor, cuyo despacho de ejecución y requerimiento de pago tuvo lugar antes de la reforma introducida en el art. 695 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es decir, antes de que se permitiese la oposición basada en la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento a la ejecución, rechazó la excepción de cosa juzgada alegada por el ejecutante como oposición a la demanda en el procedimiento declarativo posterior.".

2.- La parte actora no funda su pretensión de condena en la citada cláusula sino en la facultad de dar por vencida anticipadamente la obligación por aplicación del art. 1124 ( resolución contractual) y del art. 1129 Cº Civil (pérdida del plazo), respecto de cuyo alcance se argumenta en la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, lo que esta Sala comparte al ser su criterio expuesto, entre otras, en sus sentencias de 2 de mayo de 2019, 7 de octubre de 2020 y 1 de julio de 2021, en atención a la jurisprudencia citada en ellas dicada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, que se reitera en posteriores resoluciones, como en su sentencia de 6 de junio de 2022.

II.- Falta de legitimación pasiva como consecuencia de que en el proceso con la Sra. Leticia, se dio la aprobación judicial del convenio regulador en la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Familia de Bilbao , incluyéndose en él como la misma se haría cargo en su totalidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda, liberándole de su condición de prestatario y avalista.

Son hechos no controvertidos como tales que:

.- La Sra. Leticia y el Sr. Avelino concertaron un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad de la que trae causa la actora el día 11 de mayo de 2006, siendo ambos solteros, si bien con una relación de unión estable de pareja desde años, con la finalidad de financiar la adquisición, ese mismo día, de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000, NUM001 de DIRECCION000, asumiendo ambos la condición de prestatarios con responsabilidad personal solidaria e ilimitada junto con la garantía hipotecario sobre el citado inmueble ( doc. nº 1 demanda)

.- Consecuencia de una crisis de pareja se firmó con fecha 3 de julio de 2007 convenio al efecto de regular tanto el fin de su relación de pareja como la situación de su hija menor de edad, el cual fue aprobado por la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2007, siendo modificadas las medidas, en relación con la menor, por la sentencia de 25 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Familia de Bilbao, incluyéndose en él como la misma se haría cargo en su totalidad del préstamo hipotecario que grava la vivienda liberando a esta parte de su condición de prestatario y avalista ( adjudicaciones, apartado B, doc. nº 3 a contestación)

En cuanto al significado de los convenios en el marco del Derecho de familia, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 30 de mayo de 2022, nos recuerda lo siguiente:

" TERCERO.- Los negocios jurídicos de derecho de familia.

En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor). No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.

Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.

En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia.

..".

Si esto es así, la existencia de un convenio regulador en la cuestión ahora controvertida por más que hubiera podido ser objeto de aprobación judicial, no consta el alcance de la misma estando ante un proceso de medidas sobre hijos no matrimoniales, en cuanto que en él se pacta que sea la Sra. Leticia la que asuma en su totalidad el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda, liberando al Sr. Avelino de su condición de prestatario y avalista, no afecta al contrato de préstamo hipotecario vigente al momento de presentación de la demanda y que se declara resuelto ante el incumplimiento grave y esencial de los prestatarios, pues tal no deja de ser un acuerdo inter partes en el que no ha intervenido la entidad prestataria y a quien no lo es oponible, ya que para que el cambio de deudor surta efectos jurídicos se requiere del consentimiento del acreedor como previenen el art. 1203 nº 2 y el art. 1205 Cº Civil y dicho consentimiento no ha tenido lugar, por lo que sin perjuicio del ejercicio de las acciones que puedan derivarse del convenio entre sus firmantes, es clara la legitimación pasiva del Sr. Avelino en el presente proceso y con ello para soportar las consecuencias que del mismo se deriven.

TERCERO.- El recurso de apelación de la Sra. Isidora.

Dos son los motivos de discrepancia:

I.- La nulidad de la cláusula de afianzamiento por abusiva.

Pretensión que ha de ser desestimada asumiendo, en evitación de inútiles reiteraciones, lo argumentado por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, no solo porque es conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera expuesta, entre otras, en su sentencia de 27 de enero de 2020 que se reitera en sus resoluciones posteriores, como la de 29 de noviembre de 2021, en la que declara:

" 2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobreprotección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda( art. 1853 CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que serefería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo ).

2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas:

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.

3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero ) que:

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de "una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]".

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Fiadores") que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ("El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión").

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC ) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), su ajuste o no a su normativa específica.

...

5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad exluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y xcusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente revista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).", sino también porque es el criterio de esta Sala expuesto, en otra, en su sentencia de 10 de marzo de 2021.

En definitiva, no estamos, como se razona por la Juzgadora valorando la prueba practicada, ante una garantía desproporcionada no acreditándose lo contrario, es una cláusula clara en su redacción, estando destacada y en negrilla, sin dificultades para su comprensión, en la que se advierte lo que implica, esto es las consecuencias ecónomicas y jurídicas de tal pacto, que no son otras que las de responder como los prestatarios del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ante la entidad prestamista quien les advierte de que puede dirigirse para obtener el cumplimiento contra cualquiera de ellos, lo cual es la solidaridad siendo en tal caso, irrelevante la renuncia a los beneficios de division y excusión, que es el efecto legal, conforme al Cº Civil de la solidaridad.

II.- Nulidad por vicio del consentimiento: Error.

La parte apelante formula reconvención al entender que al prestar su consentimiento como fiadora de los prestatarios incurrió en un error, pues dada su escasa formación, no pudo comprender el alcance y consecuencias de lo que ello implicaba asumir, en el marco de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no recibiendo la información adecuada por parte de la entidad bancaria.

Pretensión que ha de desestimarse, asumiendo lo argumentado en la resolución recurrida, en la medida en que como se ha razonado la cláusula está redactada de modo claro y comprensible, no estamos ante un contrato complejo que exija una información adicional, afianzar es responder por alguien, no constando, pues no se ha acreditado por quien lo alega la existencia del error que ha de ser esencial e inexcusable para dar lugar a la anulabilidad, sin que baste con referir que no se cuenta con una formación académica y que se ha dedicado a trabajos no cualificados, pues ello no excluye la capacidad de comprender y obviamente cuando se acude a la notaría a firmar como fiadores, tras los pasos previos que ello supone ante la entidad y con los prestatarios y entrega de documentación, díficilmente se puede admitir que no se sabíaqué es lo que tal implica, cuando además en la escritura consta su lectura por el Notario autorizante, no negando la apelante su firma en el contrato.

CUARTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede imponer a cada parte apelante las causadas por su recurso ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto con Isidora conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.