Sentencia Civil 270/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 203/2022 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- El Recurso de Apelación.

La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, desestimando la excepción de prescripción de la acción, se estimen las pretensiones deducidas, con revocación igualmente de la imposición de costas a esta parte.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia cuando estima en su resolución la prescripción de la acción, pues:

.- La demanda se interpuso, el día 26 de mayo de 2020, señalando, en ella que los hechos en los que está parte funda su pretensión ( reclamación de daños materiales con la modificación en el acto de audiencia previa respecto de su importe y de daños morales sufridos que se justificaron con los diferentes tratamientos psicológicos a los que fue sometida esta parte ante la situación), transcurrieron entre el mes de septiembre de 2016 hasta el mes de mayo de 2019, sin poder determinar cuándo cesaron los ruidos al no ser informado por los arrendatarios (codemandados), ni por el propietario de la vivienda, ni por cualquier persona de la comunidad, que los demandados habían abandonado la vivienda el día 30 de abril de 2019, pudiendo pensar, en un primer momento, que el cese podía haberse debido a cualquier causa, como unas vacaciones, traslado por motivos laborales, etc., por lo que, no existiendo prueba determinante que establezca que tenía conocimiento, hemos de señalar que la demanda se interpuso con anterioridad a la fecha de prescripción de la acción establecida en la Sentencia n.º 202/2019 de 11 de junio de 2019,el Juzgado de lo Social n.º 10 de Bilbao, en la que establece el alcance de los días de Incapacidad Laboral Transitoria.

.- En todo caso, y como se argumenta en el escrito de recurso de apelación, no se ha de olvidar la suspensión de los plazos procesales por la emergencia sanitaria derivada del COVID-19 desde el día 14 de marzo de 2020 siendo alzada la misma desde el día 4 de junio de 2020 por lo que al presentar la demanda el día 26 de mayo de 2020, aún no había vencido el plazo de un año.

II.- La impugnación.

La parte demandada interesa que se desestime el recurso de apelación formulado y se estime su oposición al mismo así como la impugnación que se formula, dictándose por esta Sala sentencia que confirme la de instancia en cuanto que acoge la excepción de prescripción, lo que implica oponerse al recurso de apelación; subsidiariamente, se acoja la excepción de cosa juzgada en la misma desestimada, o, en su caso, se dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

.- La acción ejercitada en la demanda, como se argumenta en el escrito de oposición al recurso de apelación, se encuentra prescrita, de conformidad con las alegaciones contenidas en nuestro escrito en cuanto al modo de computarse tal, no pudiendo aducirse, por ser una cuestión nueva en esta alzada, la normativa de la suspensión de los plazos procesales derivada de la situación de emergencia sanitaria por el Covid-19.

.- Ante el eventual gravamen que surge para esta parte con motivo del recurso formulado de contrario, para el caso de estimarse el recurso de la contraparte y desestimar la prescripción interesada, se impugna la desestimación de la excepción de cosa juzgada planteada en la instancia.

La lectura de las sentencias dictadas ante la Jurisdicción penal aportadas con la demanda y la denuncia que da lugar al proceso evidencian que los hechos relacionados en la demanda son coincidentes con los que planteó en aquella denuncia, sobre los que ya se sustanció un procedimiento judicial seguido en la jurisdicción penal y en el que se dictó sentencia firme que no fue recurrida por el Sr. Luis Andrés, aceptando su contenido y alcance, es por ello que, al menos, en relación con al Sr. Juan Luis, ahora demandado ya se sustanció y resolvió un procedimiento judicial por estos mismos hechos, afectando no solo al hecho puntual acaecido, en el Hotel DIRECCION000 de DIRECCION001 con fecha 4 de diciembre de 2017, sino que abarcaba también los supuestos ruidos que alega haber padecido en la vivienda, referencia las mismas actas de junta de propietarios e incluso los mismos daños, tanto materiales como morales, que plantea en la presente demanda, desconociéndose la razón por la que en aquél no se atiende a las alegaciones del actor sobre " coacciones", ante los eventuales ruidos, reclamándose la cantidad de 6.000 euros como indemnización, por lo que ser por lo que fuere, como se argumenta en el escrito de recurso fáctica y jurídicamente, la cosa juzgada, al menos, con la incidencia que ello puede tener afecta a lo acontecido el día 4 de diciembre de 2017 lo que implica, como correlación, una falta de legitimación pasiva de la Sra. Fidela que no tuvo intervención alguna.

En todo caso, no se ha de olvidar que un proceso como el presente no puede plantearse para paliar la deficiencia de prueba advertida en el proceso penal,

.- Con carácter subsidiario a las excepciones referidas, de analizarse la cuestión de fondo objeto de controversia, de conformidad con las alegaciones realizadas a lo largo del proceso y en el presente escrito, la demanda debe ser desestimadas, ya que:

a) Sobre la actuación antijurídica que se pretende imputar a los demandados, respecto de los supuestos ruidos que dice percibir del piso superior, nada ha acreditado el actor, ni su realidad, frecuencia o entidad

b) Sobre la objetivación de los daños y el nexo causal

Los informes que se aportan de contrario tampoco justifican el nexo causal pretendido, en los que el conflicto vecinal que aduce el actor ante el personal médico lo es por mera referencias del mismo, siendo ello insuficiente para justificar su pretensión.

c) Sobre la valoración económica pretendida por el demandante, no se aporta ni justifica la razón de la cuantía pretendida que carece de toda razonabilidad y proporcionalidad.

SEGUNDO.- La impugnación.

Antes de analizar lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, tras desestimar la excepción de cosa juzgada y estimar la de prescripción de la acción. y con ello la prosperabilidad o no del recurso de apelación y de la impugnación se ha considerar si esta última ha cumplido con las normas procesales exigibles para su admisión a trámite, lo cual puede ser valorado tanto de oficio, dado el control de las normas procesales que corresponde a los Tribunales, como a instancia de parte ante la alegación de su inadmisibilidad en el escrito de oposición a la misma ya que la diligencia de ordenación por la que se tiene por interpuesta no es susceptible de recurso ( art. 458 nº 3 y art. 461 nº 4 LEC).

El análisis de su posible inadmisibilidad exige una previa reflexión sobre el significado de la impugnación, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de julio de 2020, con cita de otras anteriores, declara:

" El art. 448.1de la LEC señala que: "Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley".

Se trata del requisito del gravamen, que actúa como presupuesto del derecho a recurrir, al que se refieren las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre y 432/2010, de 29 de julio , entre otras, señalando ésta última que "[...] la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir". "

.....

3.- La impugnación de la sentencia recurrida en apelación.

La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses. En este sentido, se expresa la sentencia 548/2019, de 16 de octubre , cuando señala:

"En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC ) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC ), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC ). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente".

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 ).

Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre , son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Los procesos con pluralidad de partes presentan peculiaridades con respecto el primero de los indicados requisitos. Y así, cuando se trata de un proceso con varios litigantes, porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente), se ha venido entendiendo que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en las sentencias 865/2009, de 13 de enero de 2010 y 127/2014, de 6 de marzo entre otras.

Lo dicho hasta ahora no puede interpretarse en el sentido de que la impugnación de la sentencia no pueda ser un instrumento para recurrir pronunciamientos distintos a los cuestionados por el apelante principal; toda vez que, una vez interpuesta la impugnación, se convierte en un recurso autónomo, de manera tal que es factible que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal ( sentencias 905/2011, de 30 de noviembre ; 257/2017; de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre entre otras).

4.- El perjuicio en la impugnación.

La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).

En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero , señala que:

"La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento".

De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , señala que:

"[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte" de manera que "solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación". "

Desde esta perspectiva jurisprudencial que esta Sala ha considerado, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 22 de noviembre de 2018, 27 de setiembre de 2019, 11 de noviembre de 2020, está claro que la impugnación no debió ser admitida por cuanto que si bien ha sido formulada por la parte demandada contra la parte actora quien ha visto desestimada su demanda por alguno de los motivos de oposición deducidos por aquélla en su contestación, lo que no es posible es que, tras interesar la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la sentencia de instancia en lo que entraña el escrito de oposición al recurso del art. 461 nº 1 y 2 LEC, formule, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se estime, como pretende la parte apelante, la improcedencia de la excepción de prescripción, impugnación contra la sentencia de instancia al efecto de que se aprecie la excepción de cosa juzgada que se adujo y desestimó la Juzgadora, pues si entendía que ello fue improcedente debió interponer recurso de apelación o impugnación directa y no subsidiaria.

En todo caso, si la Sala entiende la procedencia de desestimar la excepción de prescripción analizará la prosperabilidad o no de la acción ejercitada, de conformidad con la prueba practicada y las alegaciones y pretensiones de las partes, dado el carácter devolutivo del recurso de apelación ( art. 456 LEC).

Lo así considerado determina que en esta fase de la tramitación los motivos de inadmisión se conviertan en causa de desestimación ( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencias de 15 de julio de 2014, 1 de octubre de 2013, 30 y 11 de noviembre, 27 y 20 de junio, 19 de mayo y 8 de abril de 2011, 22, 10 y 7 de diciembre de 2010 entre otras). A ello no obsta que en su día la impugnación fuera admitida a trámite dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente (en este caso, por diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de 7 de marzo de 2021) por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias entre otras de 15 de julio de 2014, 1 de octubre de 2013, 20 de setiembre de 2012 y 18 de febrero de 2011.

TERCERO.- La acción ejercitada.

No siendo objeto del debate en esta alzada la excepción de cosa juzgada en el actual proceso en relación con la sentencia dictada en el juicio de faltas entre el actor, el Sr. Luis Andrés, y el demandado, el Sr. Juan Luis, ( doc. nº 8 y 9 demanda), desestimada por la Juzgadora de instancia en su sentencia, ha de analizarse la prosperabilidad o no de la demanda en atención a la acción ejercitada que no es otra que la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 Cº Civil que el demandante propietario de la vivienda inferior quien la habita junto con su esposa e hijo dirige contra los ocupantes de la vivienda superior, los demandados, quienes en ella vivieron de alquiler desde el día 14 de julio de 2016 tras la firma del contrato de arrendamiento el día 27 de junio de 2016 hasta el día 30 de abril de 2019 que es cuando abandonan la misma al resolver el contrato de arrendamiento, como se deduce del doc. nº 3 contestación y asevera el testigo Sr. Genaro quien actúa en nombre de su hijo en la relación contractual ( minuto 18,35 a 19,13 y ss y minuto 38,12 y ss Cd nº 1).

Esta acción, como declara la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 8 ª en su sentencia de 1 de febrero de 2023, implica lo siguiente:

" Y se ejercitó por el hoy apelante la acción para exigir responsabilidad al demandado dimanante de culpa extracontractual o aquiliana al amparo del artículo 1902 del Código civil , que preceptúa que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Y una exégesis del precepto, de acuerdo con la más autorizada doctrina, lleva a señalar que la responsabilidad civil extracontractual queda integrada por los siguientes elementos: a) una acción u omisión controlable por la voluntad humana contraria a derecho, por violar una norma que afecta a bienes jurídicamente protegidos o porque afecta al mandato general de diligencia, especialmente en las omisiones, cuando el agente tiene el deber de actuar con el fin de evitar el injusto; b) la culpa: previsibilidad del evento dañoso y conducta negligente (elemento subjetivo o psicológico), por falta de diligencia y cuidado, que ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y que cabe esperar de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso; c) la existencia cierta de un daño material o moral, susceptible de resarcimiento; y d) relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño. Ahora bien, como tiene reiterado esta Sala, la interpretación jurisprudencial de tales presupuestos necesarios para la declaración de responsabilidad parte de varias premisas a tomar en consideración, a saber: primera, que si bien es cierto que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando en la doctrina hacia soluciones cuasiobjetivas, no lo es menos que esa responsabilidad exige en nuestro Ordenamiento positivo la necesidadineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, de modo que dicha progresión objetivadora, encauzada en el principio de inversión de la carga de la prueba y últimamente también en la teoría del riesgo, no excluye la base culpabilística en que se asienta el artículo 1.902 y en modo alguno erige al riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir; segunda, que la presunción y la inversión de la carga de la prueba que de dicho precepto dimanan sólo alcanzan al elemento culpabilístico, pero no a los demás presupuestos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la producción de un daño y la relación de causalidad entre una y otra, las cuales siguen rigiéndose por el principio general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, tercera, que el nexo causal no puede estar basado en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino que requiere una indiscutible certeza probatoria, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causa o entre la acción y el resultado y, por tanto, base de la culpa del agente, o lo que es lo mismo, en el nexo causal entre el comportamiento de aquél y la causación del daño ha de hacerse patente la culpabilidad que imponga al demandado la obligación de reparar, sin que esa cumplida justificación pueda quedar desvirtuada so pretexto de una objetivación en la responsabilidad o una inversión en la carga de la prueba, pues el "cómo y el porqué se produjo" el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento damnificador. ".

Por otra parte, en el momento actual, la protección de las personas contra el ruido y las inmisiones excesivas goza de un amplio nivel de tutela que alcanza naturaleza constitucional al vincularlo, directamente con el domicilio como espacio privado de la persona, en relación con el derecho a la intimidad personal o familiar. Se trata de una doctrina desarrollada tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH 9 de diciembre de 1994, López Ostra contra España; 14 de febrero de 1998 (Guerra contra Italia) o 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) como por nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97); 31 de enero de 2007 (rec. 2300/00) y el Tribunal Supremo ( STS Pleno de 12 de enero de 2011 (rec. 1580/07). Existe, por tanto, una doble protección frente al ruido tanto en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, como aquella pretendida con amparo de la legislación civil ordinaria ( STS Pleno 12 de enero de 2011 (rec. 1580/07); STS 80/12, de 5 de marzo).

La parte apelante optó por la vía de protección prevista en la legislación ordinaria con base en la acción por culpa extracontractual con amparo en los artículos 1902 Cº Civil al referir, en su demanda, que desde que los demandados iniciaron la ocupación de la vivienda superior, a mediados de julio de 2016, y en concreto, y así lo fija en su demanda, desde setiembre de 2016, se han producido por los mismos ruidos, molestias, golpes, movimientos de objetos, muebles .. que han determinado la causación de daños en su propiedad, respecto de los cuales en la demanda se reclamaba la cantidad de 4.889,64 euros reducida en la audiencia previa a la de 163,35 euros por daños en la puerta de la cocina, habiendo sido reparados los demás por la Comunidad de propietarios ( minuto 0,42 y ss Cd) y la de 25.000 euros por daño moral por el deterioro en su salud personal y de sus relaciones familiares.

Si esta es la acción ejercitada debemos analizar su prosperabilidad o no:

I.- Prescripción de la acción.

El art. 1968 nº 2 del Cº Civil establece que la acción para exigir las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902 Cº Civil, prescriben en el plazo de un año que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Sobre la prescripción y el sentido de su interpretación y alcance el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 2 de marzo de 2020, entre otras, declara:

".. Como la motivación de la sentencia recurrida pudiese ofrecer cierta equivocidad en su inteligencia, procede hacer unas consideraciones jurisprudenciales sobre la prescripción extintiva de las acciones, aunque la conclusión sea la desestimación del recurso.

1.- Se ha de partir de lo que, como recuerda la sentencia n.º 449/2019, de 18 de julio, sostiene la sala sobre el instituto de la prescripción:

i)Como sostiene la sala en las sentencia n.º 326/2019, de 6 de junio :

"Es cierto que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material, pero también lo es que ( sentencia 134/2012, de 29 de febrero ) es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( STS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 ). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 27 de septiembre de 2005 ; 3 de mayo 2007 ; 19 de octubre 2009 ; 16 de marzo 2010 , entre otras)".

. (ii)Pero, hecha tal puntualización sobre el plazo prescriptivo y la interpretación extensiva de los supuestos de interrupción, se ha de añadir lo que afirma la sentencia n.º 721/2016, de 5 de diciembre , que:

"La doctrina de la sala, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubre , viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. ".

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007 , ".

Desde esta perspectiva jurídica siendo una institución de interpretación restrictiva la Sala, en uso de sus facultades devolutivas que le confiere el recurso de apelación ( art. 456 LEC), debe tener en cuenta que, aún cuando, se alude por la parte apelante a otras fechas para fijar el dies quo, como lo es la de la sentencia del Juzgado de lo Social de 11 de junio de 2019 que incide sobre el periodo de baja, esta Sala considera adecuada la consideración de la Juzgadora de la fecha de 30 de abril de 2019 el cual se corresponde con el final del contrato de arrendamiento de vivienda que la Sra. Fidela mantenía con la propiedad, con devolución de la misma, pues es, a partir de ese momento, en el que ya no se pueden darse aquellos actos de perturbación que se imputan a los demandados. Es esta fecha y no otra la que se ha de valorar sin considerar aquellas a las que hace referencia la parte demandada no solo al contestar a la demanda sino también en el escrito de oposición de la recurso de apelación, pues al no recurrir en apelación ni impugnar no se cuestiona el citado presupuesto fáctico fijado en la sentencia como dies a quo.

Si ello es así, si el dies a quo es el 30 de abril de 2019 y la demanda se presenta el día 26 de mayo de 2020, no constando actos de interrupción del plazo de prescripción por reclamaciones extrajudiciales, sería correcto considerar que la acción ejercitada había prescrito por el transcurso del plazo de un año que establece el art. 1968 nº 2 Cº Civil, como entiende la Juzgadora de instancia, sino fuera porque como consecuencia de la pandemia del COVID 19 este plazo y otros fueron suspendidos.

Por otra parte, siendo cierto esta alegación se da por primera vez, en el escrito de interposición del recurso de apelación, ello no entraña, como pretende la parte apelada, una cuestión nueva inadmisible en la alzada, pues, estamos ante una cuestión de legalidad que ha de ser aplicada por los órganos judiciales, conforme al art. 1 y 6 Cº Civil, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de junio de 2023, dictada resolviendo la existencia de un error judicial por el Juzgador de instancia al declarar prescrita una acción sin considerar la suspensión de los plazos procesales de la prescripción por el estado de alarma por COVID, declarando lo siguiente:

"

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- D. Jorge formuló una demanda de error judicial respecto de la sentencia núm. 72/2022, de 17 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés, en el juicio verbal núm. 193/2021, promovido por el demandante contra la compañía de seguros Allianz S.A.

2.- En la demanda que dio lugar al mencionado juicio verbal, presentada el 25 de febrero de 2021, el Sr. Jorge ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual contra la citada aseguradora, en reclamación de 2451,75 €, en concepto de daños y perjuicios derivados de un accidente de circulación ocurrido el 30 de marzo de 2019 y después de haber promovido un acto de conciliación con fecha 2 de julio de 2020.

3.- La sentencia de la que se predica el error desestimó la demanda por prescripción de la acción, al considerar que cuando se presentó la solicitud de conciliación ya había transcurrido el plazo de prescripción de un año, que prevé el art. 1968- 2 CC, desde la fecha en que ocurrió el accidente.

4.- Como contra la sentencia no cabía recurso alguno, el demandante formuló un incidente de nulidad de actuaciones, que fue inadmitido por providencia de 28 de marzo de 2022.

5.- La demanda de error judicial se basa en que la sentencia del Juzgado de Avilés habría incurrido en error de derecho al no tener en cuenta en el cómputo del plazo de prescripción de un año la normativa vigente durante el estado de alarma sobre la suspensión de los plazos procesales y sustantivos; en concreto, la Disposición adicional cuarta sobre suspensión de plazos de prescripción y caducidad del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

6.- El Abogado del Estado se ha opuesto a dicha demanda y ha solicitado su desestimación, mientras que el Ministerio Fiscal ha solicitado su estimación.

SEGUNDO.- Concepto y requisitos del error judicial

1.- Como hemos declarado en múltiples sentencias (por todas, 654/2013, de 24 de octubre; 647/2015, de 19 de noviembre; 268/2017, de 4 de mayo; 29/2020, de 20 de enero; 566/2020, de 28 de octubre; y 466/2022, de 6 de junio; por citar solo algunas) el proceso por error judicial debe circunscribirse a dilucidar si ha habido decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación.

Asimismo, el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama, en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada ( SSTS de 25 de enero de 2006, 4 de abril de 2006, 31 de enero de 2006, 27 de marzo de 2006, 13 de diciembre de 2007, 7 de mayo de 2007 y 12 de diciembre de 2007).

2.- Es por ello, en suma, que la solicitud de declaración de error judicial exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO.-Existencia de error judicial. Estimación de la demanda

1.- El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, estableció en su Disposición adicional cuarta , bajo la rúbrica "Suspensión de plazos de prescripción y caducidad":

"Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren".

2.- A su vez, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su disposición derogatoria única estableció:

"Con efectos desde el 4 de junio de 2020, quedan derogadas las disposiciones adicionales segunda y cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19".

3.- El art. 8 del mismo Real Decreto 537/2020 dispuso que "Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales". Y su art. 10, con la rúbrica "Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ", estableció que: "Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".

4.- En definitiva, durante la vigencia del estado de alarma los plazos procesales estuvieron suspendidos ochenta y dos días y se reanudaron a partir del 4 de junio de 2020. De tal manera que, en relación con el caso que nos ocupa, si el accidente ocurrió el 30 de mayo de 2019, el perjudicado tenía plazo de un año (incluyendo la mencionada suspensión) para interrumpir la prescripción hasta el 22 de agosto de 2020. Y como quiera que presentó la solicitud de conciliación el 2 de julio anterior, resulta patente que la acción no estaba ya prescrita en esa fecha, como erróneamente apreció la sentencia discutida.

5.- La declaración de prescripción efectuada por la sentencia a la que se contrae este procedimiento se basa en una aplicación lineal del plazo de prescripción del art. 1968-2 CC , sin tener en cuenta el periodo de suspensión impuesto por la normativa Covid antes transcrita. Por lo que incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.

6.- El error cometido en la resolución impugnada ha producido un daño real y efectivo al demandante, en cuanto se ha declarado prescrita una acción ejercitada dentro de plazo ( sentencias de esta sala 13/2014, de 21 de enero; y 29/2020, de 20 de enero).Por lo que, cumpliéndose los requisitos previstos en el art. 293.1 a) LOPJ, ha de estimarse la demanda de error judicial.".

Por tanto, si los demandados abandonan la vivienda el día 30 de abril de 2019, desde entonces, se inicia el cómputo del plazo un año para el ejercicio de la acción que al ser de fecha a fecha ( art. 5 Cº Civil) el cual hubiera vencido, siendo el último día, 30 de abril de 2020; mas resulta que como consecuencia del estado de alarma por COVID, conforme se ha razonado, con efectos desde el día 14 de marzo de 2020 hasta el día 4 de junio de 2020 que es cuando se alza tal suspensión, los plazos de prescripción estuvieron suspendidos ochenta y dos días, por lo que está claro que cuando se presenta la demanda de autos el día 26 de mayo de 2020 lo fue en plazo ya que tras alzarse la suspensión el día 4 de junio, aún le restaban al actor 82 días para presentar su demanda.

II.- La acción ejercitada.

Definida la naturaleza de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada al inicio de este fundamento de derecho, tras valorar la prueba practicada, esta Sala estima que la demanda ha de ser desestimada ya que si bien es cierto que existe una notable dificultad probatoria, en casos como el presente, ruidos y molestias derivadas de las relaciones de vecindad, en el presente caso, puede haber indicios de molestias y ruidos, pero de lo que no hay prueba suficiente es de que se dan los requisitos exigidos para la prosperabilidad del acción, lo que le correspondía acreditar al actor ( art. 217 LEC).

Así, si analizamos la prueba resulta que:

a.- La Sra. Fidela admite en su declaración que a los pocos días de iniciar su ocupación de la vivienda se quejó al arrendador del ruido procedente de la vivienda del actor, la inferior, hablando con él el Sr. Genaro, como admite. Situación que, ciertamente, hay que considerar que habrá dado lugar a unas tensas relaciones vecinales, admitiendo la demandada que cuando había ruido ella daba algún golpe para que el mismo cesara ( minuto 3,48 a 5,32 y ss, 12 a 12,53 y ss Cd nº 1).

b.- El Sr. Genaro quien por cuenta de su hijo alquiló la vivienda a la demandada, admite la existencia inicial del problema relatado por la Sra. Fidela y que intentó intermediar con el actor, incluso, cuando la cuestión se suscitó en la Junta de Propietarios intentando que ante ella se explicaran ambos a lo que se negó el Sr. Luis Andrés, insistiendo que en las ocasiones en que ha estado en la casa alquilada no ha apreciado ruidos o daños que pueden evidenciar que se habían dado golpes en el suelo o el arrastre de muebles, pues, tras abandonar la vivienda la Sra. Fidela, se alquiló de nuevo, sin necesidad de reparación alguna ( minuto 18,13 y ss Cd nº 1).

c.- El Sr. Rodrigo, vecino del inmueble en la misma planta de la Sra. Fidela, declara que no haber oído ruidos o golpes procedentes de la misma ( minuto 48,08 y ss Cd º1); mientras que la testigo Sra. Isabel, amiga de la Sra. Fidela, manifiesta que estando en casa de su amiga, en alguna ocasión, ha oído en la vivienda de abajo ruidos de mover muebles, jugar a la pelota ... ( minuto 54,26 y ss Cd nº 1).

En sentido contrario, declara la empleada del actor, la Sra. Fidela, que entiende que en la vivienda en la que trabaja se dan los ruidos normales, existiendo tres niños, haciendo referencia a que desde la vivienda superior se aprecian golpes como con una escoba cada vez que se hacía un ruido sin querer.... ( minuto 41,28 y ss Cd nº 1)

d.- La documental aportada por las partes en relación con esta cuestión nos permite concluir que:

.- La intervención policial por denuncias de ruido solo se da una vez, en febrero de 2018, en la que la PM de DIRECCION002 advierte cuando está en el descansillo de la vivienda del actor dos fuertes golpes que provienen del piso superior ( no se olvide que hay dos viviendas en el tercer piso-ático), mientras que cuando están en el interior de la casa del Sr. Luis Andrés no oyen ruido, sin que al subir al piso de la demandada le abran la puerta ( f. 320).

.- No existe ninguna aseveración o dato objetivo por medio de grabaciones debidamente controladas ( informe pericial o intervención notarial) que constatan la existencia de ruidos, su frecuencia, la intensidad....

.- En la Junta de propietarios de 15 de junio de 2017 se expone el problema por el actor ante sus quejas, informando el Sr. Luis Andrés sobre la versión al respecto de la demandada-arrendataria, debatiéndose el tema, existiendo manifestaciones de la vecina de DIRECCION003 que se recogen en el acta respecto de que que ella no ha notado nada ( DIRECCION004. es la vivienda del actor y el DIRECCION005. la ocupada por los demandados), lo que igualmente manifiestan el resto de los asistentes.

Ante la persistencia de las quejas del actor, la Comunidad de propietarios en Junta de 29 de noviembre de 2017 acuerda por unanimidad, con la salvedad, en contra, del Sr. Genaro, requerir a la demandada para que cese en su actividad molesta, advirtiendo el actor a la Junta, antes de votar, que muchos de los propietarios no son conocedores de la realidad de los ruidos porque no pueden oírlos desde sus viviendas por sus características constructivas y por ello no quiere nada más que se requiera a la demandada, no deseando que la Comunidad ejercite acciones y que de ser necesario las ejercitaría él. ( doc. nº 3 a 7 demanda).

e.- Los daños materiales que los peritos han apreciado en la vivienda del actor, en su caso, su perito el Sr. Guillermo ( doc. 2 y 3 demanda minuto 7,40 y ss Cd nº 2 ) y no viéndolos, al estar ya reparadas, el Sr. Indalecio, perito de la demandada ( f 244 y ss y minuto 7,40 y ss Cd nº 2) y que aquel imputa a los golpes procedentes de la vivienda de los demandados, y aun cuando, a preguntas de la Letrada de los demandados admite que la fisuración no es posible por pisadas con tacones, mover una silla, un golpe con una escoba.. ( minuto 39,17 y ss Cd nº 2), lo cierto es que no tiene sentido que sea así, pues si su origen se encuentra en el actuar de los demandados no se entiende que, tras reclamárselos en la demanda, en la audiencia previa se renuncie a su abono al haberlos reparado la Comunidad que hay que entender que lo ha hecho por ser de su responsabilidad ya por ser algún problema constructivo, como al parecer se planteaba con una tema de fisuras a lo que alude el testigo Sr. Rodrigo ( minuto 51,45 y ss Cd nº 1) y Sr. Genaro ( minuto 35,04 a 38,10 y ss Cd nº 1) ya por una cuestión de mantenimiento de elementos comunes.

En cuanto a la puerta de la cocina que ambos peritos reconocen que pesa 60 kilos y cuya reparación asciende a 163,35 euros, el origen del daño no está claro ante las discrepancias de los peritos, al insistir el Sr. Guillermo que se debe a los golpes desde la vivienda de arriba, aun cuando luego, declare en el acto de juicio, que no lo puede aseverar, negándolo el Sr. Indalecio quien considera que se debe a las características constructivas de la puerta y su colocación (minuto 9,20 a 13,32 y ss, 35,53 a 37,02 y ss, 39,17 a 47,31 y ss Cd nº 2).

De lo hasta ahora considerado no podemos entender, suficientemente, acreditado que en la vivienda de la demandada se causara más ruido del que puede entenderse normal o tolerable, en una casa en la que viven dos personas, trabajando ella y estudiando su hijo, universitario, con temporadas fuera; no sabemos, pues no se especifica ni se prueba por la parte actora cuál era la frecuencia del ruido o golpes, si era algo puntual, o por reiteración era algo relevante, si lo eran de día o de noche.., como tampoco se entiende que una Comunidad acuerde requerir el cese de la conducta que se imputa a la Sra. Fidela y su hijo, si la mayoría de los vecinos no saben si hay ruidos o no, pues de ser la situación de tal la gravedad debió actuar y no lo hizo.

Finalmente, los informes médicos de control de la situación de la salud del Sr. Luis Andrés ( doc. nº 11 a 13 demanda y declaración de la Sra. María Consuelo ( minuto 58,26 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), que es el único de su unidad familiar, esposa y tres hijos respecto del cual consta que tuvo asistencia médica, no tienen la relevancia que pretende darse para resolver el presente litigio, ya que el conocimiento del conflicto vecinal por quienes los emiten lo es por referencias del propio paciente, admitiendo que su personalidad denota rasgos de tipo obsesivo y consideran que sus problemas se asocian a la gestión del conflicto vecinal, pero no sabemos si ello depende de la percepción que cada persona tenga del problema, de la tolerancia al ruido, ya que, como se ha razonado, se desconoce cómo era en realidad la situación, intermitente, continuada, y las características del ruido, golpes ..., con periodos de alta y baja como se deduce de los propios informes médicos.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución en tanto en cuanto que, tras desestimarse la excepción de prescripción, se desestima la demanda si bien por diversa fundamentación jurídica, manteniéndose, por ello, la condena en costas de la instancia.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación procede su imposición a la parte apelante respecto de las de su recurso y a la impugnante en relación con las de su impugnación ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida de los depósitos constituidos al efecto, los cuales serán transferidos por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.