Sentencia Civil 155/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 155/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la parte demandante TUBOS REUNIDOS, S.A . se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao que desestima la demanda que plantea frente a D.ª Rosario en cuanto que la demandada ha procedido a tapiar una pared propiedad de esta representación en la que teniendo derecho de luces sobre la terraza de la demandada había procedido a dotar a su local de la entrada de luz primero con una obra de ladrillo y posteriormente mediante la instalación de un bloque de paves traslúcidos con cuatro huecos de apertura abatible.

Insiste que dicha obra se realizó cuando tras adquirir el local en el año 1992, fue en el año 1995 cuando acometió la obra para dotar a dicha estancia de luces y ventilación tal y como le había indicado que era perfectamente viable el promotor de la construcción de todo el complejo constructivo siempre que ello se apertura por el linde sur del lcoal comercial.

Su propiedad y la de la demandada son colindantes siendo ambas fincas recíprocamente predio dominantes y sirvientes del terreno libre de edificación constituyendo dicha servidumbre la promotora del complejo contrucitvo.

La apertura se realizó con el conocimiento y asentimiento de la comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 y autorización verbal de la madre de la demandada a un empleado de la demandante, transcurriendo 22 años desde que esta parte hace uso del local en dichas condiciones; es en el año 2017 cuando la demandada le requiere que retire la mampara de paves y la sustituya por un bloque de hormigón, a lo que esta representanción se niega, por lo que la demandada procedió en el año 2019 por la noche y sin previo aviso a sellar los bloques de paves tapiando completamente la mampara privando al local de esta representación de la luz y ventilación que venía disfrutando.

Invoca errónea valoración de la prueba por la juzgadora quien otorga valor a las testificales de la demandada sin dar razón alguna a la prueba de esta parte y en concreto la testifical que aporta quien tanto del ahora portero del edificio y que admite que supo de la autorización de la madre de la demandada a la altura de los bloques; así como declaración jurada de la actual secretario de la empresa quien en su momento también como empleado admite que se conocía de la autorización de apertura de dicho bloque de paves con cuatro aperturas abatibles.

Yerrra la sentencia cuando declara ausencia de prueba por esta parte de la existencia de servidumbre de luces y vistas constituida en su día de forma voluntaria y que grava a ambas fincas permitiendo a esta representación la instalación de la mampara de la pared de uno de los despachos que ostenta en el edificio nº NUM001 de la CALLE000 nº NUM001; es la promotora de la construcción quien impone la servidumbre y sobre el "terreno libre de edificación" que lo es el patio interior común y como así se desprende de las certificaciones registrales.

Se acredita la autorización de la titular de la vivienda NUM002 del n NUM000 de la CALLE000 en el momento en que se realiza al apertura de la mampara de paves, tal y como se constata con las pruebas testificales que olvida la sentencia ratificando la existencia de la autorización dada en su momento así como el consentimiento de la comunidad en cuanto no se opuso la comunidad de propietarios nº NUM000.

Errronea declaración de inexistencia de prescripción de esta parte de la adquisición de la servidumbre de luces y ventilación; el bloque de paves con los 4 elementos abatibles se instaló en el año 1995 sin que la demandada cuando dirige burofax a esta parte en el año 2017 realice ninguna diferenciación entre los bloques abatibles y fijos en tanto que sabe y le consta que todo se ejecutó en el año 1995; el informe pericial del Sr Ceferino admite que no hay diferencia constructiva entre los paves fijos y abatibles siendo de las mismas características por lo que dificilmente se puede admitir que se aperturan en el año 2017; el muro que levanta la parte demandada se realiza en el murete ya existente en tanto que construidos antes del cierre en el año 2019 por lo tanto la mampara de esta representación se instala sobre pared propia siendo que el cierre se efectúa en pared ajena común lo que hace que la servidumbre tenga carácter positivo debiendo estar a lo dispuesto en el art. 537 y 538 del código civil contando los 20 años desde el día que el dueño del predio dominante o el que haya aprovechado la servidumbre hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, esto es, desde el año 1995, cumpliendo asi con todos los requisitos para que prospere la acción confesoria ejercitada.

Se reitera en la indemnización que solicita por la conducta de la demanda de que le ha causado daño grave y en cuanto a las costas aún cuando el recurso no se estime íntegramente concurren serias dudas de hecho y derecho que se deben ponderar para no imponer las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- El demandante interesaba en su demanda y reitera en el recurso, que prospere su demanda porque tiene a su favor una servidumbre de luces y vistas reconocida en su escritura pública de adquisición del local donde apertura un panel de paves traslúcidos; porque ha adquirido en su caso dicha servidumbre por prescripción adquisitiva por usucapión; y en todo caso concurrió un consentimento verbal por parte de los anteriores propietarios del inmueble de la demandada.

Invoca errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo quien no ha tenido en cuenta ni su documental aportada (certificaciones registrales en las que consta la constitución de servidumbres voluntarias recíprocamente en favor y en contra de ambas partes) así como las tesficales que con su demanda interesa y que ratifican en su caso la previa autorización de la apertura que instaló en la pared de su local.

Al respecto de la invocada errónea valoración de la prueba se debe recodar que Como dice la AP de valencia en sentencia de 7/2/2020 en punto a la valoración de la prueba

" la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala,en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano"ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba serealiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas,es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer menciónde una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo queafecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero ),no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tantosu mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente,al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 )."

Y de la prueba testifical recordar que como reiteradamente venimos diciendo en la sentencia dictada por esta Sala de fecha 25 de enero de 2021 en el AOR 281/21) sobre la credibilidad de los testigos:

"CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 <>. Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

1 Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también

1 Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino tambiénpor no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubierapropuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas

2. Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

3 La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

4 Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina,sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, perocuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta tratade matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupulosorespeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaracionestestificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de laúnica prueba posible para adverar su versión de los hechos.

5 El resultado del resto de las pruebas.

6 Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

7 El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba."

TERCERO.- Y revisada que ha sido la prueba practicada en este proceso solo podemos concluir con la confirmación de la sentencia remitiéndonos a los fundamentos de la sentencia para su íntegra ratificación siendo ello admitido cuando examinados en esta alzada los autos elevados, este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva; motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubrey 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999).

Y asi; y desde lo explicitado, la conclusion de este Tribunal sera a ratificar la sentencia y ello porque sus razonamientos son logicos y con acertado razonamiento, en tanto que para la Sala las premisas para su confirmacion se extrae de las siguientes pruebas; lo cierto es que la parte demandada aporta las escrituras de adquisición de su vivienda y de ello debemos extraer de forma explícita que no es cierto la alegada existencia de servidumbre voluntaria en favor del demandante en la pared que partía el bloque de paves; lo cierto es que cuando se construyeron los edificios donde se encuentran sitos los inmuebles objeto de los autos se estableció una serie de servidumbres todas ellas referidas "al espacio libre de edificación" que no es el patio común trasero como pretende hacer ver el apelante sino que es la zona delantera de la CALLE000 a la que dan los tres portales que constituyen dos edificios simétricos (por demás edificicación conocida por quienes ahora resolvemos). La lectura tanto de la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal del edificio nº NUM001 (del apelante) como la escritura de constitución del edificio nº NUM000 (apelada) reflejan con claridad en que zona y de que forma se constituyen las servidumbres dando la razón a la demandada.

Los planos adjuntados tanto por la parte demandante como demandada demuestran en conjunto con las fotgrafías que la terraza de la demandada acaba en la pared que se aperturan los bloques de pave.

El informe pericial del Sr Ceferino constata que dicha pared no es medianera sino que la demandada levanta el muro en la longitud de su fachada y detrás y en la parte de la propiedad del apelante siguen los bloques de paves; los edificios son colindantes con mayor altura el edificio donde está el local del demandante.

Es contradictoria la afirmación del demandante de instar su derecho a la apertura de los paves para luces y vistas porque tiene servidumbre a su favor y a la vez admitir que realizo tal apertura incluida la ventilación (cuatro paves de eje abatible) con autorización en el año 1995 por los propietarios de la vivienda de la demandada.

Desde estas premisas se concluye con inexistencia de servidumbre voluntaria a su favor para poder realizar la apertura encima de la terraza de la demandada.

De la alegada existencia de autorización previa por los titulares anteriores de la vivienda de la demandada y que hace hincapié en su prueba la parte apelante en los testigos que propone, decir que como se ha indicado en el fundamento anterior la prueba testifical será valorada en conjunto con los otros medios probatorios y siempre está sujeto a la facultad ponderativa del juzgador a quo y revisada que ha sido no podemos admtir que la credibilidad de las manifestaciones del Sr Germán y en las expresiones que manifiesta se aprecia ciertas contradicciones en referencia a como conoció el dato de que le constaba la autorización; por ello y ante la ausencia de prueba objetiva de existencia de la autorización en tanto que la hermana de la demandada lo niega al igual que el administrador de la comunidad de propietarios nº NUM000 debemos ratificar que no existió autorización para aperturar el hueco con paves en la situación acutal, puesto que la hermana de la demandada, sí que admite que cuando ella fue a vivir allí después de otro hermano y su madre, la apertura de paves si existía pero era fija y ello tiene su importancia en tanto que lo que pretende el demandante es que la apertura con los 4 paneles abatibles desde siempre fueron instalados de tal estructura siendo este extremo lo negado por la demandada.

Tampoco podemos admitir que en todo caso ha concurrido una tolerancia de los propietarios de la vivienda de la demandada por el transcurso del tiempo a la apertura de 4 paneles abatibles y ello porque resultan visibles que al dia de hoy existen (fotografía que la advera) pero también concurren en el procedimiento adjutandas otras fotografías en las que es perfectamente visible que el panel era de paves traslúcido y fijo; ambas fotografías se realizan desde la terraza de la parte demandada (por el único lugar que se puede realizar) y de ello se concluye que es cierto que el bloque de paves fue fijo en un principio (así lo admite también la testigo de la demandada) pero lo que demuestran las fotografías actuales será que la afirmación de que la instalación de paves abatibles se realizó en el año 1995 con autorización de los usuarios de la terraza, no resulta veraz; puesto que si se ha obtenido una fotografía desde la terraza en la que se aprecia que todos los paves eran fijos ello solo puede provocar, a que si ahora contiene 4 abatibles (con apertura) solo puede deberse a que se han realizado en un momento posterior; y que la demandada lo fija en el año 2017 cuando le envía el burofax requiriéndole que los cierre, destimándose también este motivo del apelante, en cuanto para la Sala no se constata que en su caso hubiera por prescripción adquirido la servidumbre que invoca ya que ha quedado claramente justificado que los paneles abatibles no siempre han existido ni se han tolerado dichas aperturas.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación, incidiendo en la ratificación que al final de la sentencia recurrida y en cuanto a desde cuando en su caso se computa para estimar que comienza el plazo prescriptivo compartimos igualmente con la sentencia recurrida que si hay prueba de que el panel que cierra la pared de la parte demandada se ha realizado en su propiedad y que no son medianeras sino colindantes los edificios es manifiesto que lo que la demandada está negando es las luces y vistas con lo cual el hecho ostativo es desde la ejecución de esa obra de rasear su propia pared comenzando el plazo desde que se le requiere por burofax a la demandante.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.