Sentencia Civil 391/2023 ...o del 2023

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07/03/2024

Sentencia Civil 391/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1207/2021 de 25 de mayo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Bizkaia

Ponente: ANA GARCIA ORRUÑO

Nº de sentencia: 391/2023

Núm. Cendoj: 48020370042023100498

Núm. Ecli: ES:APBI:2023:935

Núm. Roj: SAP BI 935:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000391/2023

ILMOS. SRES.

Presidente

Dª. Maria Lourdes Arranz Freijo

Magistrados

D. Edmundo Rodriguez Achutegui Dª. Ana Garcia Orruño (Ponente)

En Bilbao, a 25 de mayo del 2023.

La Sección Nº 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 5001401/2017 - 0 del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 BIS de Bilbao, a instancia de Dª. Victoria, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª ISABEL PEREZ DIEZ y defendida por el letrado D. PEDRO ANTONIO CACICEDO EGÜES, contra BILBAO BIZKAIA KUTXA KUTXABANK, apelada - demandante, representado por la procuradora D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por el letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 Bis de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5001401/2017 sentencia nº 50535/2021 de fecha 24 de febrero de 2021, cuyo fallo establece:

"Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sra. Pérez contra la mercantil Kutxabank S.A. y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de las cláusulas cuarta -sobre comisión de apertura y posiciones deudoras-, y sexta de intereses de demora de la escritura de fecha 08/10/2010 de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito la actora con la entidad Kutxabank; y condeno a ésta a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.

2.- Condeno a Kutxabank a la devolución a la parte demandante la cantidad de 810, 82 € pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

No procede expresa imposición de las costas causadas.

Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Victoria, en el que se pide la nulidad de la sentencia y las actuaciones posteriores. Subsidiariamente alegaba infracción legal por no declarar la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato relativo a la referencia del interés remuneratorio al conocido como IRPH, asimismo por infracción del artículo 433.1 de la lEC al no declarar de oficio la nulidad de la cláusula gastos ni acordar la devolución de los importes abonados por aplicación de dicha cláusula. Añade que se ha infringido el artículo 218 de la lEC sobre exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación por cuanto que no se ha incluido la devolución de la cantidad abonada por el concepto de posiciones deudoras ni por intereses de demora, junto con sus intereses desde su cobro. Todo ello con expresa imposición de costas. Además, se opuso al recurso de la entidad financiera.

Por su parte la entidad demandada formuló apelación por cuanto que la resolución de instancia no había apreciado la validez de la cláusula relativa a la Comisión de Apertura. Y se opuso a la estimación el recurso instado de adverso.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21 de junio de 2021 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1207/2021 de Registro, y turnarse la ponencia a la Sra. Magistrada Dña. Ana Belén Iracheta Undagoitia.

QUINTO.- En providencia de fecha 7 de octubre de 2021 acordó suspender el curso de los autos por prejudicialidad civil europea.

SEXTO.- En la providencia de 31 de marzo y tras la sentencia del TJUE de 16/03/2022 en el asunto C-565/21 se acordó alzar la suspensión, señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 23 de mayo de 2023 y designar ponente a la Sra. Magistrada D ña. Ana García Orruño.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

1.1.- Dña. Victoria demandó a KUTXABANK S.A., alegando que había suscrito con dicha entidad el 8 de octubre de 2010 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que contenía una serie de cláusulas nulas como eran la cláusula tercera bis, relativa a los intereses remuneratorios referenciados al IRPH, la cláusula cuarta, apartado comisiones que fijaba una comisión de apertura de 810,82 euros y una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros, así como la cláusula sexta sobre intereses de demora. Además, solicitaba la condena al pago del importe sufragado en aplicación de tales cláusulas con sus intereses y costas.

1.2.- A tal pretensión se opuso la entidad bancaria, que interesaba la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas

1.3.- Tras celebrar audiencia previa, se acordó la suspensión por prejudicialidad civil europea por auto de 23 de mayo de 2019 y reanudadas las actuaciones y celebrada la vista se dictó la sentencia recurrida que estimó parcialmente la demanda y condenó al abono del importe de 810,82 euros con sus intereses.

1.4.- Frente a tal resolución se alzan ambas partes en los términos indicados en el antecedente tercero.

SEGUNDO.- Apelación demandado: Comisión de apertura.

2.1.- La apelación de Kutxabank se contrae a la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura. El análisis de su abusividad tendrá que ser realizado aplicando los criterios establecidos en la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ.

2.2.- Hemos de recordar sobre esta cuestión, que la STS del Pleno 44/2019 de 23 de enero consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. La STJUE de 16 de julio de 2020 que abordó esta comisión indicó que dicha comisión no era parte del precio, y la recientemente resuelta y que ha dado lugar a alzar la suspensión de los autos ha clarificado la problemática que se suscita en torno a la referida cláusula y establecido una serie de premisas que se pueden sintetizar en:

2.2.1.- L a comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial del contrato de préstamo. Por "objeto principal" ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario "se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses". Y añade ( apartado 17) que " la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" (apartados 26 y 27).

2.2.2.- La comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso , sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad ( parágrafo 59 " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" y continúa el siguiente 60 " que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional". ).

2.2.3.- De la cualidad de no ser el objeto principal, se infiere que la cláusula queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13), sin las limitaciones que la jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato.

2.2.4.- Para efectuar el control de trasparencia ( incorporación y comprensibilidad real art. 80.1 TRLGDCU) y de proporcionalidad para que se evalúen las consecuencias económicas que derivan de la referida cláusula o alcance del control de trasparencia (parágrafo 30, 31 y 32 ) hemos de tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto , y en concreto la información facilitada al consumidor al tiempo de celebración del contrato, el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación de las consecuencias económicas y en los nexos que puedan tener las diversas cláusulas del contrato. La STJUE de 16 de marzo de 2023 indica en relación con la comisión de apertura y el doble control de trasparencia unos paramentos a tomar como indicadores y que identifica con los siguientes:

a) "la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible" (parágrafo 41).

b) La información legal obligatoria y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual para valorar la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c) La publicidad ofrecida en el contexto de la negociación, conforme estándar del " consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (parágrafo 30 a 33 y 43).

d) El nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

e) Verificar que "no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 47).

f) La naturaleza de "los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella". (parágrafo 59).

2.3.- En consecuencia y como recuerda la SAP de MurciaRollo de Apelación nº 1371/22 , de 17 de abril de 2023 , ponente D. Miguel Ángel Larrosa Amante, " es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. "

TERCERO.- Apelación demandado: Control de la cláusula Cuarta Comisiones.

3.1.- Se cuestiona lo que establece la escritura pública en su condición cuarta:

"Bilbao Bizkaia Kutxa percibirá de la parte prestataria, por una sola vez, una comisión de apertura , de 810,82 euros, del principal del préstamo, que se liquidará y adeudará en su cuenta abierta en BBK, en la fecha de la presente escritura."

3.2.- La normativa bancaria aplicable y a la que hemos de estar, en términos generales, es la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Asimismo, la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre la trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que fue derogada posteriormente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Junto con la Circular del Banco de España 8/90, de 7 de septiembre, en la actualidad Circula 5/2012, de 27 de junio. El contrato se suscribe el 8 de octubre de 2010.

3.3.- En la citada Orden Ministerial, en su artículo 3.1 se contiene la previsión de la Ley 2/2009 ( artículo 5) cuando dice " Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos."

3.4.- En similar sentido la OEHA 2899/2011, que en su artículo 3.1 remarca la previsión de la Ley 2/2009 " Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". En su artículo 6 reitera la necesidad de facilitar al cliente la información precontractual (Ficha de información patrimonial, FIRPE, que viene a sustituir al folleto informativo y la ficha de advertencias estandarizadas, FiAE, así como la obligación de entregar la oferta vinculante mediante una ficha información personalizada ,FIPER), y en su artículo 18, sobre " Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable" impone a la entidad financiera la obligación de evaluar la capacidad del cliente a efectos de solvencia.

3.5.- Por su parte la orden de 1994 define la comisión de apertura como aquella comisión que cubre " Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."

3.6.- Del análisis general del régimen normativo aplicable se desprende:

a) la obligación de la entidad de crédito de suministrar precisa información precontractual cuya carga de la prueba de su cumplimiento le incumbe a esta,

b) la obligación de analizar la solvencia del solicitante sin perjuicio de la colaboración del cliente para su realización,

c) y la obligación de que la comisión se corresponda a servicios prestados efectivamente y expresamente solicitados por el cliente.

3.7.- Y por ello, podemos concluir, por una parte, que esta comisión no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo y por otra parte, que sólo beneficia a la prestamista ya que se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, a quien se le impone desde el momento mismo en que solicita el préstamo, y, por esa razón no es posible que sea rechazada por el cliente. Así lo entiende también la AP de Murcia en la citada sentencia " En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente"

3.8.- En el supuesto enjuiciado si la entidad prestamista, conforme a la normativa citada, debe realizar comprobaciones de solvencia y viabilidad antes de conceder un préstamo, se puede considerar desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De facto, el artículo 89.3 del TRLGDCU expresamente reputa abusivas aquellas cláusulas que impliquen " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". Sin embargo, esta prescripción no quiere decir que esté prohibido, pero sí que para trasladar su repercusión económica al consumidor debe existir una efectiva y real negociación junto con su aceptación. Circunstancia que no se infiere de la documentación obrante en los autos.

3.9.- Tampoco es posible afirmar que a través de la comisión cuestionada se remunere, como servicio específico, la emisión de la oferta, dado que tal actuación implica trasladar costes internos al consumidor-prestatario, lo que le supone incrementar la carga económica que debe afrontar, sin obtener ningún beneficio.

3.10- De la misma manera, no se corresponde con el coste de elaboración de un estudio de solvencia ya que en tal supuesto la entidad financiera actúa conforme a sus propios intereses, para evaluar las expectativas económicas que le reporta la concesión del préstamo.

3.11.- Y tampoco podemos afirmar que se trate de un servicio de mantenimiento, dado que sino en la totalidad de los casos sí en la inmensa mayoría que han accedido a esta sala , se abona al inicio de la celebración del contrato y de una vez.

3.12.- Por último, y si bien nuestra normativa contempla la comisión de apertura y la define, no puede ser inferible, per se, que responda a un servicio expresamente solicitado y aceptado por el cliente prestatario, como esa propia normativa establece, ni tampoco permite eludir la protección que la normativa otorga a los consumidores frente a las cláusulas abusivas que generan desequilibrios importantes en sus derechos y obligaciones . Como recuerda la ya cita sentencia de la AP de Murcia se busca " dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso. "

3.13.- Además, y en relación con el desequilibrio entre derechos y obligaciones, la STJUE de 16 de marzo de 2023 viene a señalar ( parágrafos 58 y 59), que su validez está condicionada al examen y comprobación de su contenido de tal manera que es contraria a la Directiva 93/13 una jurisprudencia que limite la facultad de su examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60) y por ello el control se ha de basar, tanto en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) como en la comprobación de las prestaciones que se remuneran por la comisión o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59)

3.14.- Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

3.15.- La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, así como del alcance de los servicios que se remuneran y de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor, corresponde a la entidad de crédito conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y a la previsión del artículo 8 de la Ley 2/2009. Y en el supuesto litigioso, no se acredita el cumplimiento de los deberes de información y transparencia, por lo que la referida comisión resulta nula al suponer un notable desequilibrio en la posición del consumidor por abonar gastos previos a la formalización cuya asunción corresponde la entidad de crédito, ya que no se constata negociación individual sobre tales gastos. El actor consumidor tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe pero no se consta que se le informase de los servicios que a través de la misma se remuneraban por lo que no pudo conocer si los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario.

3.16.- No consta tampoco, justificación de haber negociado el pago con el consumidor ni la asunción voluntaria del prestatario del importe relativo a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria.

3.17.- Por todo ello, se infiere el desequilibrio, ya que se impone al consumidor una obligación adicional no prevista en las normas nacionales, y con base en el artículo 89.3 TRLGDCU, resulta abusiva la cláusula que establece la comisión de apertura que no supera en este caso el control de transparencia, al no permitir a los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata por lo que resulta nula de pleno derecho.

3.18.- En base a lo indicado, se desestima el recurso de apelación de Kutxabank S.A.

CUARTO.- Apelación demandante: Nulidad de la sentencia.

4.1.- Con carácter principal solicita la actora en su recurso de apelación se declare la nulidad de la sentencia dictada el 24 de febrero de 2021 para que resuelva todas las pretensiones que se solicitaron tanto en demanda como en el acto de la vista y que fueron recurridas y causada protesta.

4.2.- De este motivo, articulado con carácter principal como apelación de la sentencia se infiere que con el mismo se causa oposición a la falta de un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre los importes relativos a la comisión por reclamación de posiciones deudoras e intereses moratorios, así como en relación con los gastos abonados en aplicación de la cláusula quinta del contrato cuestionado.

4.3.- La resolución dada en la instancia es conforme a los criterios jurisprudenciales y no ha sido omitida sino resuelta en sentido contrario a la pretensión de la parte. Nos recuerda la STS de 17 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1490/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1490 ) " En la interpretación y aplicación de dicho precepto hemos declarado que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio ; 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre , 141/2022, de 22 de febrero ; 341/2022, de 3 de mayo , y 338/2023, de 1 de marzo , entre otras muchas)."

4.4.- Falta de estimación de tales pretensiones que conlleva la desestimación del recurso por las razones que seguidamente se indican.

QUINTO.- Apelación demandante: De los gastos

5.1.- Afirma la actora apelante que la resolución de instancia tenía que haber condenado al abono de los gastos que le fueron repercutidos en virtud de la cláusula contractual que reputa nula y tomando en consideración el criterio sentado por las resoluciones de enero de 2019 del TS.

5.2.- Recientemente la STS, 958/2022, de 21 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4843/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4843 ) se ha pronunciado sobre las peticiones en las que, de forma genérica, se pide nulidad de cualesquiera otras cláusulas que según el juzgador puedan ser abusivas. En consonancia con la STJUE de 84/2021 de 16 de febrero recuerda que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio y concluye que no es admisible que la recurrente pretenda un pronunciamiento sobre cualesquiera cláusulas abusivas del contrato. Con mayor motivo este pronunciamiento judicial ha de hacerse extensivo a aquellas pretensiones que se ejercitan en el acto de la vista, una vez precluido el plazo para el ejercicio acumulado de otras acciones ( art. 401 Lec).

5.3.- Por tanto, no procede efectuar declaración de la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 8 de octubre de 2010 ni de los efectos restitutorios que su nulidad conlleva.

SEXTO.- Apelación demandante: De los intereses remuneratorios

6.1.- Sostiene la parte apelante y actora que la parte prestataria no tuvo alternativa para poder escoger otro índice que el IRPH, recogido en una cláusula cuya abusividad afirma, reclamando la nulidad. Asegura que el banco es quien tiene la carga de acreditar que hubo información al respecto, y que no hubo oferta vinculante, por lo que la conclusión que considera debió alcanzarse es la anulación de la cláusula que recoge el índice y la restitución de los intereses remuneratorios abonados en aplicación de la cláusula tercera bis.

6.2.- La STJUE 3 marzo 2020 , C-125/18 , Gutiérrez del Moral, ECLI: EU:C:2020:138, afirma en su §33 que la " normativa no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE n.º 226, de 20 de septiembre de 1990, p. 27498)...", la tesis del apelante es que hubo falta de transparencia, negociación e información.

6.3.- El Tribunal Supremo a partir de que se dictara la STJUE 3 marzo 2020 hizo públicas las STS 585/2020, de 6 noviembre, rec. 3990/2016, ECLI:ES:TS:2020:3550, 595/2020, de 12 noviembre, rec. 2328/2016, ECLI:ES:TS:2020:3613, 596/2020, de 12 noviembre, rec. 2863/2016, ECLI:ES:TS:2020:3629, y 597/2020, de 12 noviembre, rec. 12/2017, ECLI:ES:TS:2020:3756, en todas las cuales, pese a declararse no transparente la incorporación de la cláusula de IRPH , consideró válida la cláusula por no ser abusiva.

6.4.-Posteriormente, en las STS 110/2022, de 14 febrero , rec. 16/2017, ECLI:ES:TS:2022:604, y las STS 116/2022, 117/2022, 122/2022, 125/2022 y 127/2022, descartan se produzca falta de transparencia puesto que el índice IRPH se publica en el BOE, lo que " permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades". Además dicen tales sentencias que un segundo parámetro de transparencia es la información facilitada al consumidor sobre la evolución del índice, cuya ausencia no implica nulidad, sino que permite realizar un juicio de abusividad, que según el Tribunal Supremo no concurre, puesto que asegura que " en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible".

6.5.- En el caso de autos concurre tal circunstancia ya que aun cuando la incorporación de la cláusula no es transparente y no resulta abusiva como indica la sentencia apelada que no aprecia abusividad, y atiende a la jurisprudencia, que no equipara la falta de transparencia a la nulidad en casos como el de autos, por lo que debe ratificarse la resolución de instancia ya que dicho pronunciamiento es conforme con las STS 585, 595, 596 y 597/2020, por lo que atendiendo a esa jurisprudencia debe considerarse válida, a pesar de que no se acredita haber dado información, ni cumplido con las exigencias de las normas que disciplinan la trasparencia.

6.7.- Indica el Tribunal Supremo que la declaración que hoy hace el art. 83 TRLGDCU, al establecer que " las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho", no es de aplicación a contratos anteriores a la introducción de esa norma. También descartan estas sentencias del Tribunal Supremo, que sea aplicable a esta materia su jurisprudencia sobre cláusula suelo, que disponía en STS 241/2013, de 9 mayo, 138/20915, de 24 marzo, 222/2015, de 29 abril, 334/2017, de 25 de mayo, o 367/2017, de 8 de junio, entre otras muchas, en las que asimilaba la falta de transparencia a abusividad, como recuerda el voto particular discrepante que se formuló.

6.8.- Así se ha dicho por esta sección con anterioridad en los procedimientos 1735/2021 sentencia de 23 de marzo de 2022 o 1964/2021 de 5 de mayo de 2022, entre otros.

6.9.- Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a la nulidad de esta cláusula.

SÉPTIMO.- Apelación demandante: De la restitución de los importes por intereses moratorios y comisión de reclamación de posiciones deudoras.

7.1.- Afirma la recurrente que la resolución de instancia omite cualquier referencia a la restitución de los importes correspondientes a los intereses moratorios y a la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

7.2.- Sin embargo, la sentencia de instancia declara la nulidad de ambas cláusulas. Ciertamente no fija los importes que se han de restituir por tales conceptos, pero no podemos obviar que ni siquiera el recurrente los concreta ni en su demanda ni en su recurso de apelación. Y era a dicho litigante a quien le compete cuantificar los importes que se le han detraído de su cuenta por ambos conceptos. En su demanda, en el apartado de petición, expresamente dice " si se hubieran cobrado". Difícilmente el juzgador de instancia puede fijar el concreto importe si la actora ni lo indica ni lo acredita y lo solicita de forma condicional. Ello sin perjuicio de la resolución que en sede de ejecución hipotecaria se haya adoptado o se adopte conforme a la declaración de nulidad de la cláusula sexta y cuarta de posiciones deudoras.

7.3.- Por ello, procede desestimar el recurso de apelación de la demandante en todos sus pedimentos.

OCTAVO.-De las costas de apelación

8.1.- Conforme al art. 398.1 LEC, se condena a los apelantes al pago de las costas del recurso de apelación.

NOVENO.- Del depósito para recurrir

9.1.- La desestimación de los recursos de apelación conlleva la pérdida del depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Isabel Pérez Díez , en nombre y representación de Dña. Victoria y de la Procuradora de los Tribunales, Dña. Iratxe Pérez Sarachaga en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 24 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 Bis de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001401/2017.

II.- CONDENAR al pago de las costas del recurso de apelación.

III .- DECRETAR la pérdida de los depósitos consignados para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 4704000000120721. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el día de la fecha de la firma electrónica de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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