Sentencia Civil 51/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 400/2022 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender, como se argumenta en su escrito de interposición, que la Juzgadora en su sentencia comete:

I.- Infracción de las normas y garantías procesales, con vulneración de los artículos 217 párrafos 2º y 3º; 218 párrafos 1º y 2º; 316; 319; 326; 376 y 386 de la LEC por error manifiesto en la valoración de las pruebas practicadas (documentales, interrogatorios de parte y testifical).

En su sentencia realiza una escueta valoración de la prueba practicada, plagada de errores y omisiones, ilógica o arbitraria y opuesta a la regla máxima de la sana critica recogida en el artículo 376 de la LEC, en concreto:

.- No es cierto que no se haya aportado título alguno que legitime su derecho ya que consta en autos el Certificado expedido por el Jefe de Desarrollo Rural del Departamento de Sostenibilidad y Medio Natural de la Diputación Foral de Bizkaia que acredita que el demandado es titular desde el 01-01-1985 de la explotación ganadera vinculada a las fincas rusticas de las poblaciones de Barakaldo y Karrantza descritas en la demanda, que forman parte de la herencia aún indivisa de los causantes.

Tal es el título, no siendo cierto que esta parte invoque su derecho de uso por el mero ejercicio de su profesión y por haber sido ganadero a diferencia de sus hermanos, que ampara o autoriza a mi mandante para la ocupación y posesión legítima de las fincas rústicas y pabellones de los municipios Barakaldo y Karrantza adscritas y vinculadas a esa explotación ganadera, durante el periodo de indivisión que precede a la partición de la herencia.

Posesión y uso de las fincas rústicas y pabellones para la explotación ganadera de su titularidad, durante 35 años, para lo cual ha contado siempre con consentimiento y acuerdo familiar tácito de sus difuntos padres y demás herederos y familiares para su uso y explotación, lo que ni siquiera valora la Juzgadora, no siendo hasta el burofax de 21 de diciembre de 2020, una vez iniciado el proceso de división de la herencia de sus padres, tras ser nombrada la administradora de los bienes hereditarios, la Sra. Amanda.

.- No es cierto que el uso genere perjuicio al caudal relicto, desconociéndose en qué prueba se basa la conclusión contraria de la Juzgadora, pues lo que se evidencia de lo actuado es que la posesión de esta parte beneficia a la herencia al estar debidamente mantenidos los bienes, fincas y pabellones, que de ser desalojados sufrirían daños.

.- La circunstancia de que esta parte, en su momento, recibiera ayudas y subvenciones que ya, desde antes del litigio, no recibe por cuanto que se informa a la Diputación Foral de Bizkaia del carácter litigioso de su titularidad y de ello no se hayan podido beneficiar el caudal relicto, no es así ya que las mismas se deben a la explotación ganadera y no forman parte del caudal relicto al ser así determinado en el pleito de división de herencia al renunciar la actora a su inclusión, por tanto, ningún daño se causa a la herencia.

II.- Infracción de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales sobre el concepto de la institución jurídica del precario y los requisitos o condiciones exigidos para que prospere la acción de desahucio por precario entre coherederos, a favor de la comunidad hereditaria, hasta que no realice la partición de la herencia de los causantes.

Como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, con abundante cita jurisprudencial, no se cumple en el presente caso, los requisitos para la prosperabilidad del precario entre coherederos, ya que:

.- La posesión ejercitada es con título suficiente.

Se ha acreditado la tenencia del mismo para ocupar y poseer las fincas rústicas litigiosos de la jurisdicción de Barakaldo y Karrantza, así como los pabellones, mobiliario, utensilios y maquinaria que se encuentran en ellas, que forman parte del caudal hereditario de sus padres finados (pendiente partición en el procedimiento de división judicial de herencia nº 818/20-V, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao),siendo tal su condición de titular de la explotación ganadera a la que se vinculan dichas fincas rusticas, pabellones y demás maquinaria y enseres conforme al Certificado expedido por la Diputación de Bizkaia al que antes se ha hecho referencia, desde el día 1 de enero de 1985.

.- El uso no exclusivo o excluyente.

La Juzgadora no ha realizado consideración alguna en su sentencia sobre si el uso es exclusivo o excluyente, lo cual es necesario para que se dé la situación de precario, siendo lo cierto que no hay prueba alguna de que esta parte haya impedido a los demás coherederos el uso, siendo todo lo contrario, se dio el uso por su hermano Jose Manuel hasta su fallecimiento, no hay cerraduras o vallas que impidan el acceso del resto de coherederos y familiares a las fincas rústicas y pabellones de Barakaldo y Karrantza que forman parte de la herencia.

Resulta obvio que no estamos ante un uso excluido o excluyente pues las cabezas de ganado del demandado cambien constantemente de finca para su debido cuidado y pastos, quedando por tanto libres y expeditas el resto fincas rusticas de Barakaldo o Karrantza que forman parte de la herencia indivisa de sus padres cuando el ganado permanece pastando en una de las fincas, como así manifestó esta parte y su hijo.

.- El uso y disfrute no es gratuito.

El disfrute de los bienes no es de forma totalmente gratuita ya que abona los gastos y facturas derivados de la utilización de las fincas rústicas y naves pabellones que posee para el desarrollo única y exclusivamente de su actividad ganadera, abonando, como se deduce de la prueba practicada las facturas de la electricidad, a lo que se une el resto de gastos inherentes al uso y titularidad de las fincas que explota esta parte no son sufragados por el resto de coherederos sino que son abonados con cargo a la cuenta bancaria común de su padres finados que forma parte de activo la herencia al igual que en ella se cargan el IBI de los bienes correspondiente al patrimonio de los causantes que generen dicho impuesto, como se deduce de la prueba documental y testifical practicada en la persona de la Sra. Amanda, administradora de la herencia.

La parte actora, como apelada, se opone a la estimación del recurso de apelación por las razones aducidas en el escrito presentado al efecto, refiriendo que en el mismo se produce alegaciones nuevas no realizadas al contestar como lo son la existencia de un título que le legitima, cuando al contestar estableció que su uso se basa en el acuerdo y consentimiento familiar expreso de sus difuntos padres y la tolerancia de sus hermanos, sin acreditarlo y la concurrencia de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento del desahucio por precario al no cumplirse los requisitos para su prosperabilidad.

SEGUNDO.- El juicio de desahucio por precario .

La respuesta a la pretensión revocatoria determina una necesaria reflexión jurídica sobre la naturaleza de la figura del precario y la circunstancia de su consideración entre coherederos de los bienes poseídos:

I.- Doctrina general

Esta Sala en sus sentencias de 19 de mayo de 2012, 20 de marzo de 2019, 9 de diciembre de 2021, 15 de setiembre de 2022 y 5 de mayo de 2023, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero, ha declarado:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995, entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- La sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LEC.

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LEC) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995, entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC, no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1, 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LEC.

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LEC) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera:

" Esta Sala ha definido el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).", lo cual se ratifica en su sentencia de 7 de julio de 2021:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario." .

Esta doctrina se reitera en sentencias como las de 1 de junio, 25 de octubre y 11 y 15 de noviembre de 2021, 16 de setiembre de 2022

II.- El desahucio por precario entre coherederos.

Es un hecho que como tal no se cuestiona que la actora, la Sra. Carina quien actúa en su nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria, el demandado, el Sr. Alejandro, y sus sobrinos el Sr. Obdulio al haber fallecido su padre el Sr. Prudencio, y la Sra. Cristina por fallecimiento de su padre, el Sr. Teodoro, son herederos por cuartas e iguales partes de sus padres y abuelos, el Sr. Jose Manuel y la Sra. Bernarda, estando en curso el proceso de división judicial de herencia nº 818/20 ante el Juzgado de Primera Instancia, en el que se ha dado su intervención judicial y nombramiento como administradora de la misma de la Sra. Amanda, quien igualmente presenta la actual demanda con el consentimiento de los demás herederos y conocimiento judicial.

En la masa hereditaria del procedimiento de división de herencia se integran los bienes de autos ( fincas rústicas, edificaciones, maquinaria.. en Karrantza y Barakaldo ( doc. nº 1 a 6 y 9 a 12 demanda y doc. nº 2 y 8 contestación),

La posibilidad del ejercicio de la acción de desahucio por precario por un coheredero frente a otro respecto de una parte de los bienes integrados en el caudal relicto, sin haberse dado aún la adjudicación y división de la herencia, teniendo en cuenta que, conforme al art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, se admite por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de diciembre de 2020:

"

..

5.- Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos: "el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010 , explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

7.- A lo anterior se añade en el caso del presente pleito el hecho de que la vivienda litigiosa que forma parte del caudal hereditario tiene carácter ganancial. Por ello resulta necesario proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (devenida en comunidad postganancial tras su disolución por divorcio) para determinar el caudal hereditario.

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial, será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible ( sentencia 196/2020, de 26 de mayo ).

8.- Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/ comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad.

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta sala. Como afirmamos en la sentencia 700/2015, de 9 de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores:

"Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997 , la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006 , citada por la de 12 de noviembre 2015 , Re. 1074/2013 , que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000 )".

9.- La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( art. 1068 CC , y sentencia de 4 de mayo de 2005 ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre ).

10.- Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre ).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores , y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo , resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)"".

..."

Pues bien, en el caso del actor no hay duda de que ostentando la legitimación para ser parte en un proceso, al ser una persona física en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art 6 nº 1,1º y art. 7 nº 1 LEC) actuando representado por Procurador y asistido por Letrada al ser preceptiva su intervención en el proceso de autos ( art, 23 y art. 31 LEC), también cuenta con la legitimación entendida como cuestión de fondo, sin que puede alegarse que falta el requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad, pues si bien ello no consta literalmente en el suplico de su demanda, en el fundamento de derecho segundo de la misma relativo a la legitimación así refiere ( " Mi representado está legitimado activamente y el demandado pasivamente, al intervenir el primero en nombre y beneficio de la herencia yacente y en defensa de sus activos, ....") , siendo ello suficiente conforme a la sentencia antes citada de 21 de diciembre de 2020:

" ..

11.- La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12.- En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :

"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

13.- Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. ".

TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente es desde la que esta Sala ha de dar respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante debiendo tenerse en cuenta, en relación con la prueba practicada, que :

a.- No se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, siendo factible la remisión a otras resoluciones judiciales, ello es suficiente para que la Sala valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determine si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LEC) y, entre ellas, si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados, incluidos los notorios, o incontrovertidos, es correcta o no.

b.- El deber de motivación no exige la consideración en la resolución, expresamente, de cada uno de los medios de prueba practicados ( art. 218 nº 2 LEC), pues no hay necesidad de motivar el porqué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse, en modo alguno, determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente, por lo que se ha razonado, bastando su lectura y el recurso formulado que el apelante conoce la razón fáctica y jurídica de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- No entraña, per ser, infracción normativa y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba frente al respecto de otro, o la indebida aplicación del derecho, de conformidad con las facultades devolutivas que nos confiere el art. 456 LEC.

Por otra parte, no puede entenderse, como aduce la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, que el apelante está alegando la excepción procesal de inadecuación de procedimiento para obtener, ahora, la desestimación de la demanda, pues lo que está argumentado es algo distinto cual es que no se dan los requisitos necesarios para apreciar una situación de precario, ni cabe entender que plantea una cuestión nueva, en esta alzada, en cuanto al título que alega como legitimador de su ocupación, bastando la lectura del escrito de contestación para entender que ello no es así, refiriendo la explotación ganadera en los terrenos y demás elementos de autos consentida por sus causantes y coherederos como justificadora de su ocupación.

Si ello es así esta Sala considera con la Juzgadora de instancia que el demandado carece de título que le legitime para ocupar las fincas de Karrantza y Barakaldo junto con las construcciones o pabellones en ellas existentes en las que se encuentra diversa maquinaria y enseres, ya que:

.- No lo es la condición de coheredero, pues no se ha procedido a la liquidación de la herencia de sus padres y tras ello a la partición y ulterior adjudicación de la herencia y, en consecuencia, se ignora en este momento en qué bienes concretos y porcentajes sobre ellos, en su caso, se reflejará la cuota hereditaria en el caudal relicto de cada uno de los herederos.

.- No lo es el hecho de que el Sr. Alejandro haya sido, desde enero de 1985, titular de una explotación ganadera radicada en esas fincas, debidamente registrada y como tal considerada por la Diputación Foral de Bizkaia, por su correspondiente departamento, pues la resolución administrativa no confiere título alguno ni da derecho respecto de los bienes sobre los que recae y cuyas superficies como destinadas a tal fin haya declarado el titular de la explotación, no constando la razón por lo cual utiliza esas fincas, sin que el hecho de que haya recibido las correspondientes ayudas por tal explotación, excluidas del caudal relicto en el procedimiento de división de herencia, implique título alguno.

Es más, prueba evidente de que no le confiere derecho alguno lo es que cuando se ha puesto en conocimiento del citado departamento la problemática derivada de la división de herencia, el no consentimiento al respecto del resto de los herederos y la actuación, por ello mde la administradora judicial de la herencia en cumplimiento de sus obligaciones ( Sra. Amanda, minuto 40,33 y ss Cd nº 1) el Sr. Alejandro ha dejado de percibir las ayudas ( doc. nº 1, 9 y 10 contestación, doc. nº 1 prueba, f. 346 y ss e interrogatorio demandado, minuto 15,30 y ss 21,49 y ss, 26,24 a 27,37 y ss Cd nº 1).

.- No entraña título alguno ni es manifestación de su existencia ( contrato de arrendamiento, o contrato de colaboración de explotación agrícola, derecho de usufructo...) la circunstancia de que en relación con las edificaciones el demandado haya abonado durante todos estos años los gastos de energía eléctrica a Iberdrola, lo cual ha dejado de hacerlo pese a usar los bienes, una vez surgido el conflicto ( doc. nº 3 contestación e interrogatorio demandado, minuto 23,12 a 23,47 y ss y 31,48 a 31,55 y ss Cd nº 1).

Su abono no es más que la consecuencia de ser quién obtiene el beneficio de la explotación por su uso de los bienes como los mantenerlos o limpiar las fincas, a no ser que, y ello no se ha probado, que haya un pacto y tal lo sea como contraprestación al uso.

Es más el hecho de que con cargo a las cuentas bancarias de los causantes, incluidas en el caudal relicto, se paguen otros gastos de los bienes y los impuestos en su caso, incluidos algunos de los que posee el demandado, como se deduce de los doc. nº 5 y 6 contestación, admite el demandado ( minuto 31,55 y ss Cd nº 1) y lo que corrobora la Sra. Amanda ( doc. nº 12 prueba f. 540 y ss y minuto 35,27 a 36,03 y ss ), se debe a que la titularidad de los bienes, como se deduce de la documental obrante en autos, es, aún, de los causantes al no haberse alcanzado un acuerdo de partición y adjudicación de la herencia, estando la cuestión judicializada.

.- El mero consentimiento de los padres del demandado para usar esas fincas, construcciones y enseres que expresamente admite que era así, sin tener ningún contrato ( doc. nº 7 contestación e interrogatorio, minuto 22,38 y ss Cd nº 1), como respecto de otras que también disfrutaba su hermano Teodoro, ya fallecido, ( doc. nº 4 prueba, f. 368 y ss e interrogatorio demandado, minuto 17,22 y ss, 18,18 y ss, 21,22 y ss, 22,38 y ss y 28,24 ss Cd nº 1), no es un derecho a seguir usándolos, por el contrario, es un acto de mera tolerancia que cesa cuando aquel decae por quien lo otorgaron o por quienes de ellos traen causa como lo son los demás herederos que lo son junto con el Sr. Alejandro y quienes así le requieren para que desaloje y consienten la presentación de la actual demanda ( doc. nº 4 y 11 demanda y doc nº 7 contestación y Sra. Amanda, minuto 37,32 a 38,25 y ss, 41,23 a 42,36 y ss Cd nº 1).

En definitiva, nos encontramos ante un caudal relicto que antes de su división y adjudicación no da derecho alguno a un heredero sobre los otros para la utilización preferente de unos bienes u otros, cuando de ser esa la voluntad de sus causantes en sus disposiciones testamentarias, podían haber dejado, en pago de sus derechos hereditarios, los bienes controvertidos al demandado.

.- Es evidente que el uso es exclusivo del demandado para el beneficio de su explotación ganadera, pues como tal se ha declarado y ha generado las ayudas por él percibidas, además del rendimiento de su explotación que hay que entender tendría, en buena lógica, pues no prueba nada al respecto; sin que la explicación dada de que mueve el ganado de una a otra finca cada 8 o 10 días y que por ello pueden usarla los demás herederos sea entendible, pues no consta que en este momento tengan vinculación con actividad por la que se puedan explotar las fincas ni que ello se haya dado( interrogatorio demandado, minuto 29,26 y ss y 30,31 a 30,48 y ss Cd nº 1), ni se deduce como tal al contestar al requerimiento de desalojo ( doc. nº 7 contestación).

Fincas que, como declara la administradora, Sra. Amanda, podría ser objeto de arrendamiento lo que redundaría en el caudal relicto mientras se da su división ( minuto 34,47 y ss y 40,01 Cd nº 1).

Lo así expuesto ante la carencia de título habilitante, no consentido ya su uso por los demás herederos implicala situación de precario que justifica la estimación de la demanda y, con ello, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.