Sentencia Civil 97/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 991/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.-Sobre los términos del litigio y los del recurso

1. El ahora apelado, ALAMOS COMERCIAL SA, presentó demanda instando la condena a la entidad aseguradora Zurich a abonarle la cantidad de 18.000 euros en concepto de principal, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

2. Exponía en su demanda que se dedica a la hostelería y había suscrito un contrato de seguro con la entidad Zurich, en concreto la póliza 00000108790031. Conforme a dicha póliza vigente la anualidad comprendida entre el 15 de febrero de 2020 y el 14 de febrero de 2021 se encontraba cubierta la circunstancia de la paralización de la actividad con una indemnización diaria mensual de 300 euros.

3. Añade que nunca se le ha hecho entrega del condicionado ni se le han explicado limitaciones a la cobertura.

4. Afirma que con motivo de la declaración de alarma por la alerta sanitaria de la Covid-19 desde el 13 de marzo hasta el 7 de junio de 2020 se ordenó por la autoridad administrativa el cierre de todos los pubs y bares de música, al igual que el cierre de ocio nocturno que lo fue hasta septiembre de 2021. Por ello el actor tuvo totalmente paralizada la actividad de su negocio y no pudo obtener ingreso alguno.

5. Considera el actor que esa pérdida de beneficio encuentra cobertura en la póliza suscrita con la demandada. Por ello reclama 18.000 euros que se corresponde con 9.000 euros como cantidad máxima por ejercicio que nace de la referida cobertura y ello aun cuando las pérdidas del negocio superan con creces dicho importe.

6. La parte demandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, contesta y se opone a la reclamación articulada de adverso.

7. Reconoce la existencia de un contrato de seguro y la concreta póliza aplicable pero niega que exista cobertura para la paralización prevista en el seguro suscrito y causada por la crisis sanitaria provocada por la pandemia a raíz de la Covid-19 y por motivo de la cual el negocio de hostelería de la parte demandante tuvo que permanecer cerrado. Niega así que la garantía de "Paralización de la actividad" cubra el supuesto de autos ya que lo que queda cubierto con dicha garantía es la paralización como consecuencia de un daño material cubierto por las garantías.

8. Además de la falta de cobertura, señala que la actora sí recibió las condiciones generales de su póliza de seguro y fue conocedora de las mismas. Añade que se suscribió a través de un mediador (GAURBAI) que le entregó el condicionado actualizado y completo con posterioridad a la contratación ycon ocasión de todas las renovaciones que ha habido. Además el asegurado tiene acceso a la plataforma On line " Mi Zurich" donde consta toda la información relativa a los seguros suscritos y puede consultar los siniestros. Por último recalca que en todo caso estaríamos ante una delimitación del riesgo, oponible al asegurado y que no ampara los perjuicios sufridos con motivo de la pandemia.

9. En la fase de Audiencia Previa opuso la falta de legitimación activa de la entidad demandada al encontrarse en concurso de acreedores y no estar suscrita la demanda por el administrador concursal.

10. El Juzgado de Primera Instancia, tras la celebración de la Audiencia Previa, la admisión de la prueba y la práctica de la misma, dicta sentencia en la que considera que existe cobertura y condena a la entidad demandada la abono, no de la suma reclamada pero sí de 9.000 euros.

11. La apelación se sustenta, en la falta de legitimación de la entidad actora para reclamar ya que se encuentra en concurso de acreedores y tiene sus facultades de administración y gestión intervenidas, por lo que no puede ejercitar la acción jurisdiccional sin autorización de la administración, por lo que no constando dicha autorización procedería acoger el recurso de apelación y desestimar la demanda.

12. Seguidamente y para el caso de no estimarse este primer motivo, afirma que bajo la garantía de Paralización de actividad no existe cobertura para lo reclamado ya que la cobertura que otorga la garantía de "paralización de la Actividad" lo es por los perjuicios ocasionados en el negocio asegurado por los siniestros de daños materiales a los que el propio seguro se refiere y da cobertura.

13. Por todo ello considera que la sentencia de instancia ha de ser revocada y en su lugar desestimar la demanda interpuesta.

14. La parte actora y apelada se opone al recurso de apelación presentado de adverso. Refiere que el recurso es genérico y carente de fundamento. Por lo que hace al primer motivo de apelación, la falta de legitimación afirma que la apelante en ningún momento ha citado precepto legal infringido ni que lo denunciase en tiempo. Añade además que la entidad actora cuando se presentó la demanda no se encontraba en concurso por lo que el motivo de apelación tiene que ser desestimado en aplicación del artículo 137 de la Ley Concursal.

15. En cuanto a la cobertura de la póliza por la paralización derivada de la declaración de estado de alarma con motivo de la Covid-19, afirma la apelada que la sentencia realiza un correcto análisis de la póliza que otorga cobertura por el siniestro acontecido. Añade además que no le han sido entregadas las condiciones generales del contrato ni facilitado las explicaciones pertinentes por lo que en ningún caso se le aplicarian limitaciones de derechos.

16. Por todo ello, insta la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- de la legitimación activa.

17. El primero de los motivos de apelación se concreta en la legitimación de la actora, por cuanto que la misma está en concurso y no consta la autorización del administrador concursal para la interposición de la demanda.

18. A folio 510 de las actuaciones se aporta resolución del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Bilbao en el cual se acuerda la publicación de la resolución consistente en la fase de liquidación, art. 528 TRLC, de fecha 4 de marzo de 2022.

19. La demanda de autos fue presentada el 4 de octubre de 2021.

20. El artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal vigente a la fecha de presentación de la demanda, establece: " Los juicios declarativos que se encuentren en tramitación a la fecha de la declaración de concurso en los que el concursado sea parte, continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia, salvo aquellos que, por disposición de esta ley, se acumulen al concurso o aquellos cuya tramitación quede suspendida"

21. Por tanto, en el caso de autos la sociedad demandante ostenta legitimación activa para interponer la demanda que es objeto de autos al presentarse con anterioridad a la declaración concursal. Esta problemática ya ha sido resuelta por el TS entre otras en su sentencia de 23 de mayo de 2018 ( ROJ:STS 1871/2018- ECLI:ES:TS:2018:1871 ) " el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en elart. 54 LC, que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto de los procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en elart. 51 LC." En sentido similar STS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2022 ( ROJ:STS 3265/2022- ECLI:ES:TS:2022:3265 ) " Esta sala ha interpretado losarts. 51y54 LCde forma conjunta y sistemática. En ambos casos, iniciado un procedimiento cuando el demandante no estaba todavía enconcurso, y por ello no tenía limitadas sus facultades patrimoniales, o estaba enconcursopero con intervención de sus facultades patrimoniales, y contaba con la autorización de la administración concursal, si durante la tramitación del procedimiento se acuerda la suspensión de sus facultades patrimoniales, la administración concursal sustituirá al deudor concursado en los procedimientos judiciales en trámite, sin perjuicio de la posibilidad que la ley confiere al deudor para seguir personado en el procedimiento bajo su propia representación procesal y asistencia letrada."

22. En base a lo indicado, no tiene acogida el motivo de apelación esgrimido por la entidad demandada.

TERCERO.- La cobertura de la póliza.

23. Se sustenta la sentencia de Instancia y la postura de la actora apelada en que conforme a la póliza contratada el siniestro amparado en el clausulado no es otro que laparalizaciónde la actividad o interrupción del negocio de hostelería asegurado, de tal manera que paralizada la actividad, con independencia de la causa, nace a cargo de la aseguradora la obligación de indemnización a favor de la asegurada hasta el límite diario y el periodo máximo indicado en las condiciones particulares.

24. Por el contrario, la tesis de la entidad aseguradora apelante se basa en que lacoberturade la pérdida de beneficios en el derecho español de seguros se vincula con laparalizaciónderivada de un siniestro de los cubiertos en la póliza conforme se establece en las condiciones generales. Añade a ello que las condiciones generales son oponibles al asegurado, ya que constan entregadas y fueron aportadas al procedimiento por el propio asegurado y además, que por lo que hace a la paralización no se trata de cláusulas limitativas de derecho sino delimitadoras del riesgo.

25. El artículo 63 de la Ley del contrato de seguro establece que por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida de rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato. Indica además que el seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza. Está previsto, por tanto, que pueda contratarse el seguro de lucro cesante como un contrato autónomo. Por su parte el art. 64 LCSdice "El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizado total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato". Y es esta la modalidad del contrato de seguro del caso ( Folios 17 a 25).

26. Una de las primeras cuestiones a abordar para la resolución de la presente apelación es la relativa al debate entre cláusulas limitativas de derechos y delimitativas. Respecto a esta cuestión el TS en su conocida sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , de Pleno dispuso en su Fundamento jurídico tercero: " Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone elartículo 3LCS-, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según laSTS de 16 octubre de 2000,"la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato.Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla.La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ).Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan). De esa forma, elart. 8LCSestablece como conceptos diferenciados la "naturaleza del riesgo cubierto" ( art. 8.3LCS ) y la "suma asegurada o alcance de la cobertura" ( arts. 8.5LCS ).La suma asegurada, como límite máximo establecido contractualmente para el contrato de seguro (art. 27), puede ser limitada o ilimitada, cuando así se pacta o se deduce de las prestaciones convenidas, pero debe incluirse necesariamente en la Póliza, como elemento esencial del contrato, en cuanto sirve de base para calcular la prima y de límite contractual a la futura prestación de la aseguradora, según la propia definición del contrato de seguro en el artículo 1 de la Ley, de tal forma que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato. Interesa observar, como precisa la Sentencia de 20 de marzo de 2003 ,"que el artículo 1 de la Ley establece que la obligación del asegurador existe dentro de los límites pactados, idea que repite la Ley en general en los artículos que definen las distintas modalidades del contrato de seguro al repetir la frase que el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato.Parece evidente que la prestación del asegurador (tanto con relación a la garantía del riesgo asegurado como el pago de prestación una vez que se produzca el siniestro) depende precisamente de la delimitación del riesgo, que, a su vez, es base para el cálculo de la contraprestación a cargo del asegurado, es decir, la prima".

27. El propio artículo elartículo 66 de la LCScuando dice " el titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato", nos está remitiendo a la concreción de los acontecimientos que se delimitan en el contrato suscrito, de tal manera que, en el supuesto de autos, la concreción de lacoberturadeparalizacióna los riesgos objeto del contrato no puede considerarse como limitativa de derechos ni lesiva, sino que lo que hace es responder a la propia concreción del contrato y a la determinación de estacoberturade daños, en concordancia con los distintos riesgos asegurados que se definen en la póliza, delimitando coherentemente lacoberturapor pérdida de beneficios como consecuencia de laparalizacióndel negocio.

28. Por tanto, la cobertura por paralización está ligada a los siniestros que la póliza cubre y no a otros riesgos no específicamente asegurados, por lo que simplemente se define lacoberturay no se restringe de forma sorpresiva o limitativa de los derechos del asegurado, por lo que nos hallamos con claridad ante una estipulación delimitadora, que determina el riesgo asegurado, sin que le sea pues aplicable elart. 3 LCS.

29. Lo siguiente que hay que tener en cuenta, conforme a la relación contractual de las partes es si la cobertura es autónoma, es decir, si se ha contratado un derecho a ser indemnizado por una paralización del negocio o pérdida de beneficio, con independencia de cuál sea el origen, o si el seguro contratado indemniza si hay una vinculación con el daño que se asegura.

30. Así en las Condiciones generales, clausula 4.5 ( folios 259 a 262 ) se indica que se " garantizan las pérdidas que ocasiones la paralización temporal... como consecuencia de un siniestro amparado por los epígrafes siguientes:

4.1.1.incendio, , explosión y caída de rayo

4.1.2.1 Humo y hollín

4.1.2.2. Fenómenos atmosféricos

4.1.2.3 Vandalismo

4.1.2.4.Inundación

4.1.2.5. Choque, impacto y ondas sónicas

4.1.3. Ruina total del edificio ( nuevo)

4.1.4. Daños por agua

4.1.7. Daños eléctricos

4.1.13. Todo riesgo de daños materiales."

31. Es decir se remite a las garantías de daños materiales y gastos asociados ( 4.1)

32. Nada se dice en la póliza, a diferencia de otras que han sido analizadas por diversas Audiencias Provinciales y que se citan por la actora sobre las pérdidas producidas, causadas, derivadas o resultantes de limitaciones o restricciones impuestas por cualquier organismo o autoridad pública.

33. Por tanto, la pérdida de beneficios derivada del cierre del establecimiento como consecuencia de las medidas administrativas adoptadas por la declaración de la pandemia por la propagación de laCOVID19 no constituye un riesgo que sea objeto decoberturamediante el contrato suscrito entre las partes, conforme a las cláusulas delimitadoras de lacoberturade la garantía de paralización de la actividad (4.5). No es consecuencia directa el cierre temporal del negocio de hostelería de un siniestro amparado por la póliza.

34. En este mismo sentido, entre otras SAP, Gijón sección 7 del 25 de octubre de 2022 (ROJ: SAP O 3595/2022- ECLI:ES:APO:2022:3595 ), SAP, Oviedo sección 4 del 13 de octubre de 2022 (ROJ: SAP O 3256/2022- ECLI:ES:APO:2022:3256 ), SAP, Granada sección 3 del 07 de octubre de 2022 (ROJ: SAP GR 1457/2022- ECLI:ES:APGR:2022:1457 ), SAP, Palma de Mallorca, sección 4 del 30 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP IB 2576/2022- ECLI:ES:APIB:2022:2576 ), SAP, Granada sección 4 del 21 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP GR 1438/2022- ECLI:ES:APGR:2022:1438 ), SAP, Barcelona, sección 15 del 20 de julio de 2022 ( ROJ: SAP B 8510/2022- ECLI:ES:APB:2022:8510 ).

CUARTO.- las costas.

35. La estimación del recurso de apelación conlleva la condena a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, en tanto han sido desestimadas las pretensiones ejercitadas en la demanda, por aplicación del art. 394.1º de la LEC.

36. La estimación del recurso de apelación implica no efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud el art. 398.2º de la LEC.

QUINTO.- del depósito para recurrir

37. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.