Sentencia Civil 1045/2022 del Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 729/2022 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- Cuestiones discutidas en esta alzada:

1.- La sentencia de primera instancia, además de decretar el divorcio del matrimonio contraído entre D. Everardo y Dña. Carolina, adopta medidas paterno filiales de los hijos en común, Genoveva y Leoncio, nacidos el NUM002 de 2003 y el NUM003 de 2005, de 19 y 16 años de edad, respectivamente, en el sentido de atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, pudiendo padre e hijo comunicarse y estar juntos en la forma que libremente acuerden entre sí, asignar a progenitora custodia y al hijo menor el uso exclusivo de la vivienda familiar, y se fija que el padre abone en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 1.600 euros mensuales (800 euros para cada hijo), actualizables anualmente, desde la presentación de la demanda (17 de enero de 2022), debiendo descontar los 300 euros mensuales que el esposo ha venido abonando por alimentos durante la tramitación del procedimiento, siendo los gastos extraordinarios de los hijos abonados en proporción del 70% el padre y el 30% la madre, y contemplando expresamente que los gastos académicos de los hijos se abonarán por ambos progenitores en proporción del 70% el padre y el 30% la madre, comprendiéndose todos los gastos incluidos en los recibos escolares del hijo Leoncio así como los gastos por los estudios de formación profesional o estudios universitarios de ambos hijos, comprendiendo matrículas y cuotas y los gastos de alojamiento en caso de cursar los estudios en una localidad distinta.

El Magistrado de familia aborda la única cuestión controvertida entre las partes referida la contribución del Sr. Everardo a los alimentos de los dos hijos del matrimonio, y resuelve lo expuesto antecedentemente teniendo en consideración que:

-La esposa trabaja para la mercantil DIRECCION000 percibiendo una nómina de 1.750,55 euros mensuales netos, que incluye el prorrateo de las pagas extraordinarias.

La esposa ha permanecido ocupando junto con los hijos la vivienda familiar, sita en Bilbao, PASEO000 nº NUM000- NUM001, cuya renta asciende a 1.250 euros mensuales, que era satisfecha hasta, que el Sr. Everardo abandonó la misma en octubre de 2021, con la renta mensual de 850 euros de la vivienda común de la CALLE000 nº NUM004- NUM005, y otros 600 euros mensuales percibidos por el alquiler de una lonja que figura a nombre de la sociedad limitada DIRECCION001, de la que el esposo es titular. La vivienda común está gravada con un préstamo hipotecario, cuya cuota asciende a unos 600 euros mensuales. En la actualidad, la Sra. Carolina hace frente al arrendamiento de la vivienda familiar, una vez que han dejado de percibirse los ingresos procedentes del arrendamiento de la vivienda común, que el esposo ha pasado a ocupar en exclusiva desde abril de 2022, y dado que el esposo ha dejado de aportar los ingresos procedentes del arrendamiento de la lonja que figura a nombre de la sociedad DIRECCION001.

-El esposo ejerce la actividad de corredor de seguros, a través de la sociedad DIRECCION001, constituida al efecto por él mismo, de la que es titular en exclusiva, disponiendo según su criterio de los ingresos de la sociedad. El esposo ha venido percibiendo una nómina con cargo a la sociedad de 2.650 euros mensuales hasta octubre de 2021, cantidad que en los meses posteriores redujo a 1.800 euros mensuales, sin duda para aparentar menos ingresos en el procedimiento de divorcio, pues no consta otra justificación. La sociedad DIRECCION001, de la que el esposo es titular, figura a su vez como titular de una vivienda sita en la localidad riojana de DIRECCION002 y de una lonja en Bilbao, lonja que está arrendada y por la que percibe una renta de 600 euros mensuales. La sociedad DIRECCION001 abona el préstamo por la compra de un vehículo de alta gama marca Tesla que viene usando el esposo, y que supone un desembolso de 1.000 euros mensuales. El esposo reconoce que ha venido disponiendo de los ingresos de la sociedad para cubrir muchos de los gastos familiares, y entre ellos el gasto por los estudios universitarios de la hija Genoveva. El movimiento de las cuentas bancarias y de las tarjetas de crédito reflejan en cualquier caso un nivel de vida elevado que no se corresponde con la nómina que el esposo tiene asignada, como refleja por ejemplo el oficio remitido a DIRECCION003., en el que constan compras del esposo en marzo pasado por importe de unos 3.000 euros.

-La hija Genoveva cursa estudios de grado en criminología en la Universidad Europea DIRECCION004, que comenzó de forma presencial en Valladolid pero que en la actualidad cursa desde Bilbao en la modalidad on line, suponiendo un gasto por matrícula de unos 2.500 euros anuales.

El hijo Leoncio cursa estudios de 1º de bachillerato en el colegio DIRECCION005 de Bilbao, que suponen un desembolso superior a los 200 euros mensuales.

Dada la incertidumbre sobre la forma en que pueda proseguir la hija Genoveva sus estudios de grado, y sobre los estudios que el hijo Leoncio pueda cursar una vez finalizado el bachillerato, ambos progenitores han propuesto que los gastos educativos de ambos hijos reciban la consideración de gastos extraordinarios, y que por tanto no sean considerados al fijar el importe de la pensión de alimentos.

2.- Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de apelación el demandante D. Everardo, alegando una errónea valoración de la prueba practicada y una indebida aplicación el art. 10 de la LRFPV, para terminar suplicado que dicte resolución revocando la sentencia de instancia y declarando las siguientes medidas relativas al divorcio de las partes, todo ello sin expresa condena en costas a esta parte:

A).-Con carácter Principal: 1.- Como efecto inherente a la guarda y custodia del hijo menor en favor de la progenitora y permanencia de la hija mayor en compañía de la misma, la obligatoriedad del Sr. Everardo de abonar una pensión de alimentos a la Sra. Carolina de 300 euros mensuales (150 euros por cada hijo) como aportación alícuota a los gastos ordinarios que generen los hijos que le corresponde en los cuales no estaría incluido el gasto de vivienda ni los gastos académicos de los hijos por los motivos expresados en el cuerpo del recurso. 2.- Una distribución por mitades (al 50%) de los gastos extraordinarios que generen los hijos de las partes. 3.- La declaración como gasto extraordinario a abonar por mitades e iguales partes (al 50%) de los gastos académicos que generen los hijos de las partes dada la incertidumbre que generan los mismos.

B).-Con carácter subsidiario 1: 1.- Como efecto inherente a la guarda y custodia del hijo menor en favor de la progenitora y permanencia de la hija mayor en compañía de la misma la obligatoriedad del Sr. Everardo de abonar una pensión de alimentos a la Sra. Carolina de 500 euros mensuales (250 Euros por cada hijo) como aportación alícuota a los gastos ordinarios que generen los hijos que le corresponde en los cuales estaría incluido como gasto ordinario los gastos académicos de los hijos pero no el gasto de vivienda. 2.- Una distribución por mitades (al 50%) de los gastos extraordinarios que generen los hijos de las partes.

C).- Con carácter subsidiario 2: 1.- Como efecto inherente a la guarda y custodia del hijo menor en favor de la progenitora y permanencia de la hija mayor en compañía de la misma la obligatoriedad del Sr. Everardo de abonar una pensión de alimentos a la Sra. Carolina de 650 euros mensuales (325 euros por cada hijo) como aportación alícuota a los gastos ordinarios que generen los hijos que le corresponde en los cuales estaría incluido el gasto de vivienda. 2.- Una distribución por mitades (al 50%) de los gastos extraordinarios que generen los hijos de las partes. 3.- La declaración como gasto extraordinario a abonar por mitades e iguales partes (al 50%) de los gastos académicos que generen los hijos de las partes dada la incertidumbre que generan los mismos.

D).-Con carácter subsidiario 3: 1.- Como efecto inherente a la guarda y custodia del hijo menor en favor de la progenitora y permanencia de la hija mayor en compañía de la misma la obligatoriedad del Sr. Everardo de abonar una pensión de alimentos a la Sra. Carolina de 900 euros mensuales (450 euros por cada hijo) como aportación alícuota a los gastos ordinarios que generen los hijos que le corresponde en los cuales estaría incluido como gasto ordinario los gastos académicos de los hijos y el gasto de vivienda. 2.- Una distribución por mitades (al 50%) de los gastos extraordinarios que generen los hijos de las partes.

Funda dichas pretensiones en que: (1) En lo referente a la situación económica de la Sra. Carolina, se acepta que trabaja por cuenta ajena en una correduría de seguros, percibiendo mensualmente unos ingresos netos que ascienden a 1.750,55 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. (2) En lo que respecta a la situación económica del apelante Sr. Everardo, percibe mensualmente una nómina que asciende a 1.800 euros a partir del mes de octubre de 2021, cuando anteriormente percibía 2.650 euros mensuales. Alega que la razón estriba en dado el alto nivel de vida alcanzado por la familia en los últimos años del matrimonio, el apelante venía cobrando una nómina elevada que repercutía negativamente en los rendimientos de la mercantil DIRECCION001, aunque reconoce que es administrador único de dicha sociedad desde el año 1.999 y que ha venido destinando cantidades económicas de dicha sociedad a la economía familiar. A continuación, da explicaciones de la compra del vehículo Tesla por la sociedad que regenta o del gasto reflejado en la tarjeta DIRECCION003. (3) También efectúa alegaciones sobre la sociedad DIRECCION001, dedicada a la correduría de seguros y de su exclusiva titularidad, y se limita a manifestar que los beneficios de la citada sociedad profesional son escasos e imputados a reservas para una reinversión en dicha sociedad por lo que no hay reparto alguno de beneficios. (4).- En cuanto a las necesidades de los hijos, sostiene que son de cuantía mínima los gastos ordinarios de alimentación, ropa y calzado y gasto de teléfono móvil. Los gastos académicos de los hijos ascienden mensualmente a 208,33 euros y a unos 200 euros aproximadamente (total de 408 euros mensuales). Ante la incertidumbre que generan los gastos académicos de los hijos, solicitó que los mismos no fueran incluidos en la pensión de alimentos de los hijos, ya que se desconoce si el curso que viene la hija va a seguir cursando el grado universitario de criminología en la modalidad online o retornará a hacerlo presencialmente o si existe la posibilidad de que estudie otro grado universitario distinto, al igual que sucede con el hijo menor, que se desconoce qué grado universitario o formación complementaria realizará, debiendo ser abonado este gasto académico extraordinario al 50% por las partes. En cuanto al gasto de la vivienda, invoca que ambos litigantes acordaron el cese del alquiler de la vivienda de PASEO000 de Bilbao desde noviembre de 2021, y pasar a residir en una vivienda más económica, siendo que la Sra. Carolina no abandonó el meritado domicilio familiar, por lo que dicho gasto debe ser soportado en exclusiva por ella y la pensión de alimentos fijada no debe tenerse en cuenta el gasto de vivienda, y, en caso contrario, no puede sobrepasar los 425 euros mensuales, ya que el tercio correspondiente a la Sra. Carolina no debe ser soportado por el apelante y en relación al de los hijos, le correspondería el pago de dos mitades de tercio. En todo caso, las necesidades de los hijos no son tales como para el establecimiento de una pensión de alimentos de 1.600 euros más los gastos académicos de los hijos, tal y como fija la sentencia recurrida que ascenderían al importe de 1.900 euros.

La parte apelante expresa su disconformidad en la distribución de los gastos extraordinarios, que se abonen en un 70% con cargo del apelante y un 30% con cargo de la apelada, en base a una errónea valoración de la prueba practicada en lo que a la situación económica de los progenitores se refiere, puesto que ambos obtienen unos ingresos similares cifrados en 1.800 euros mensuales, por lo que los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50% entre las partes.

Por último, respecto a la retroactividad de la pensión de alimentos reflejada en sentencia en virtud del art. 148 del Código Civil, alega falta de justificación. Así como que lleva prestando alimentos a sus hijos desde el momento en que abandonó el domicilio familiar, abonando 300 euros mensuales en concepto de alimentos para sus hijos desde el mes de noviembre de 2021, más el 50% del gasto escolar del hijo menor y el 100% de los gastos universitarios de la hija mayor de edad, por lo no procede el abono retroactivo de la pensión de alimentos fijada en sentencia puesto que el apelante sí ha cumplido con la obligación de prestar alimentos a sus hijos. No se descuentan de los 1.600 euros mensuales la cantidad mensual que ha abonado en concepto de gasto del 50% de las cuotas mensuales del colegio del hijo menor y el 100% del gasto universitario de su hija Genoveva ni tampoco el ingreso mensual a cada uno de sus hijos de 80 euros en cuentas corrientes a su nombre.

3.- La demandada Dña. Carolina se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.

Tras exponer que la Sra. Carolina trabaja por cuenta ajena y lo hace con un sueldo mensual prorrateado de 1.750 euros, alega que los ingresos que percibe el Sr. Everardo son muy superiores a los que se aluden por su parte. El Sr. Everardo ha venido percibiendo un sueldo mensual de unos 2.650 euros hasta que se rebajó su nómina a una cantidad de 1.800 euros, si bien la empresa DIRECCION001 es de su única y exclusiva propiedad, constituyendo la nómina del Sr. Everardo una mera ficción. Defiende la alta capacidad económica del mismo, como se acredita por los movimientos de sus tarjetas personales y en la cuenta bancaria del BBVA, que ha ingresado la cantidad de 20.000 euros al margen de su nómina, que la ingresaba en Kutxabank, disponiendo de ese dinero para gastos totalmente individuales ajenos a la familia. En cuanto a los ingresos de la mercantil DIRECCION001, los mismos son elevados, habiendo declarado contablemente en el año 2019 unos ingresos de 227.518 euros y en el año 2020 de 237.514 euros, disponiendo de un vehículo Tesla que ha costado la cifra de 68.000 euros, que se está pagando mediante un préstamo por el que se abona 1.000 euros mensuales. Invoca que no solo ha modificado su nómina de forma premeditada, sino que lo que se consideraban ingresos familiares, ya sean provenientes de la renta de la vivienda común o de la propia empresa de la que el mismo es propietario, han sido eliminados de facto por su parte. Por lo que debe mantenerse la cantidad fijada en sentencia de 800 euros mensuales para cada uno de los hijos.

En lo relativo a la distribución de gastos extraordinarios generados por los hijos de las partes, señala que los gastos académicos no han sido tenidos en cuenta en el importe de la pensión de alimentos porque así lo solicitó la propia parte demandante, y ello lo deberá asumir, con independencia de que el recurrente no esté de acuerdo con la pensión de alimentos fijada. En lo que respecta al porcentaje de distribución para los gastos extraordinarios, 70% para el padre y 30% para la madre, entendemos que de la prueba practicada no puede extraerse otra conclusión.

Respecto a la retroactividad de la pensión de alimentos reflejada en sentencia en virtud del artículo 148 del Código Civil, es de aplicación la doctrina jurisprudencial representada por la STS de 6.02.2020, siendo incierto que se fijara entre las partes de forma consensuada una pensión de alimentos para los hijos en 300 euros, al ser una decisión que de forma unilateral la adoptó el Sr. Everardo, precisando que se ingresaba en la cuenta bancaria donde se abonan las cuotas hipotecarias del préstamo que recae sobre la vivienda de la CALLE000.

SEGUNDO.- De la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes:

1.- Atendiendo a todo lo hasta ahora expuesto y revisando el material probatorio, se estima más justo y proporcional fijar la contribución del padre a los alimentos de sus hijos en la cantidad de 1.400 euros (700 euros para cada hijo en común) además de mantener que los gastos académicos de los hijos se abonen por ambos progenitores en proporción del 70% el padre y el 30% la madre, y ello atendiendo a las necesidades de los hijos en común y a las circunstancias personales y económicas de ambos progenitores.

2.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a los dispuesto en el art. 10 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en que, tras establecer en su apartado 2 que los "gastos necesarios ordinarios" son los que precisan las hijos de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pactan como tales, establece en su apartado 3 que " para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso", en relación con las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio- económica disfrutada por el grupo familiar.

3.- En el caso de autos, debemos tener en cuenta que no existe discusión de los ingresos por la activad laboral de la Sra. Carolina ascienden a 1.750 euros mensuales, planteándose discordancia sobre los ingresos que percibe el Sr. Everardo por su labor profesional como corredor de seguros que ejerce su actividad por medio de la empresa de la que es único propietario DIRECCION001.

Y llegados a este punto considerados que la capacidad económica del Sr. Everardo es muy superior a la alegada por él, que comprende no solo lo decidido por él unilateralmente como importe de su nómina, sino de todos y cada uno de los beneficios que obtiene a través de la mercantil DIRECCION001, de la que es único propietario y a través de la cual ejerce su actividad profesional, con inclusión de los réditos de los bienes inmuebles de que es propietaria, como el precio de alquiler de una lonja por importe de 600 euros mensuales. La alta capacidad económica y nivel de vida que ha venido llevando el Sr. Everardo y por ende su familia se pone de relieve por el uso de un vehículo de alta gama y los cargos de tarjetas de crédito así como por los movimientos de las cuentas bancarias. A ello se une la circunstancia de que viene utilizando en exclusiva de la vivienda de propiedad común de ambos progenitores y que conlleva la perdida de la renta que hasta entonces se estaba percibiendo de 850 euros mensuales.

Por lo que estimamos que la contribución de los gastos ordinarios y extraordinarios debe serlo en la establecida en la primera instancia, del 70% a cargo del Sr. Everardo y el 30% a cargo de la Sra. Carolina, al ser proporcional a los ingresos que ambos progenitores perciben por todos los conceptos expuestos.

4.- Y verificada la capacidad económica de los progenitores, debemos procede a la cuantificación de la pensión de alimentos a cargo de cada progenitor y ello ateniendo a las necesidades los hijos en común.

Atendiendo a la conformidad que prestaron ambos progenitores, debemos confirmar que los gastos académicos de ambos hijos en común, que, en la actualidad, asciende mensualmente a 208 euros para la hija y 200 euros para el hijo, queden al margen de la cuantificación de la pensión de alimentos, manteniendo que ambos progenitores contribuyan en la proporciona establecido del 70% a cargo del padre y el 30% a cargo de la madre.

Respecto de las partidas que componen los alimentos, salvo los de educación por tener un tratamiento aparte porque así lo convinieron sus progenitores atendiendo a las circunstancias expuestas, deben ser tenerse en cuenta los gastos de alojamiento que precisan los hijos menores. Los hijos comunes venia residiendo en la vivienda familiar alquilada en el PASEO000 de Bilbao, pagando un alquiler de 1.250 euros mensuales lo que viene a generar un gasto de 420 euros mensuales para cada hijo en común, cuyo 70% representa una cantidad muy cercana a 300 euros mensuales para cada menor, que es lo que consideramos debe satisfacer el padre para satisfacer la necesidad de vivienda a favor de cada hijo en común.

En cuanto a los demás gastos ordinarios de alimentación, suministros, vestido, calzado, ocio y demás habituales en jóvenes de su misma edad, salvo los de educación y alojamiento, en relación con el nivel de vidaque ha estado llevando la familia, cabe establecer el de 400 euros mensuales a cargo del padre para cada menor.

En base a lo expuesto, la cuantía de alimentos a favor de cada hijo en común y a cargo del padre vamos a fijarla en la cantidad de 700 euros mensuales, es decir, en el importe total de 1.400 euros, (aparte los gastos académicos por conformidad de ambas partes y en la proporción siempre indicada del 70% a cargo del padre y 30% a cargo de la madre), que se considera más justa y proporcional que la establecida en la instancia en relación a los recursos económicos de los progenitores y a las necesidades de los hijos en común.

5.- Por último, confirmamos el devengo de la pensión de alimentos de 1.400 euros desde la presentación de la demanda el 17 de enero de 2022, descontando los 300 euros mensuales que el Sr. Everardo ha venido abonando por alimentos durante la tramitación de este procedimiento, ya que nos encontramos en el supuesto de que por primera vez se fija la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los hijos Genoveva y Leoncio, por lo que la obligación de abonar la pensión de alimentos surge desde la interposición de la demanda, ope legis y sin más justificación, de conformidad con el art. 148 del Código Civil. No puede tenerse en consideración las demás cantidades a descontar expuestas por el padre, ya que en dicha cuantía de pensión de alimentos han quedado excluidos los gastos académicos por las razones expuestas y sin que se puedan descontar las pagas voluntarias que el Sr. Everardo ha hecho directamente a sus hijos.

Como es deducible de lasSSTS nº 59/2018, de 2 de febrero, ynº 86/2020, de 6 de febrero, la primera afirmaba, por referencia a laSTS nº 389/2015, de 23 de junio, que:

"(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientesSSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, y19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012.

" Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada ensentencias de 14 de junio 2011,26 de octubre 2011y4 de diciembre 2013, según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en elart. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".

TERCERO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva a no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398-2º de la LEC.

CUARTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.