Sentencia Civil 180/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1194/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

1.- La parte actora y recurrente presentó en fecha 30 de noviembre de 2020 una demanda en la cual instaba la nulidad de diversas cláusulas contenidas en condiciones generales de la contratación insertas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 15 de septiembre de 2006. En concreto lo pedía respecto de la siguientes cláusulas:

1. la de interés de demora,

2. la fórmula de cálculo de interés remuneratorio a 360 dias,

3. la de anatocismo,

4. la de cobros por las posiciones deudoras

5. la de gastos

6. La de cobros por posiciones deudoras

7. Cuales quiera otras que se consideren bien de ofico o a instancia de parte

2.-Además como previo hacía alusión a la titulización del préstamo hipotecario.

3.-La parte demandada en su contestación se allanó a varias de las peticiones de nulidad, en concreto a las cláusulas de :

1. la de gastos y abono del 50% gastos notariales y 100% Registrales,

2. la de cobros por las posiciones deudoras

3. la de interés de demora

4. la de vencimiento anticipado

4.-El día en que se señaló la Audiencia Previa, el actor comunicó un supuesto hecho nuevo consistente en la trasmisión del objeto litigioso a ZIMA FINANCE y la existencia de cosa juzgada conforme la auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika de fecha 18 de abril de 2017 confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección quinta de 24 de enero de 2018. La cosa juzgada consideró operaba respecto de las siguientes clausulas:

1. la de interés de demora,

2. la de vencimiento anticipado

3. la fórmula de cálculo de interés remuneratorio a 360 días,

4. la de cobros por las posiciones deudoras

5. la de gastos

6. la de cesión del crédito

5.-La sentencia de Instancia objeto de apelación analizó la legitimación pasiva por la cesión del crédito y concluyó que se trataba de una cesión del crédito y no del contrato lo que no repercutía en la legitimación. En cuanto a la excepción de cosa juzgada que la propia actora sostenía la aplicó exclusivamente al vencimiento anticipado y por ello dictó resolución estimando parcialmente la demanda y no imponiendo las costas.

6.-La parte actora apela la resolución exponiendo una cuestión previa relativa a la cesión de la hipoteca y formula apelación exclusivamente a la decisión adoptada en relación con la cláusula de forma de cálculo de interés remuneratorio a 360 días, que considera que es cosa juzgada por así establecerlo la resolución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika en fecha 18 de abril de 2017 y el pronunciamiento relativo a las costas, al entender que procedía su imposición.

7.-La parte apelada se opone al recurso de apelación, previas manifestaciones sobre el previo de la apelante relativo a la falta de legitimación pasiva. Por lo que hace a la apelación, se opone a la estimación de la misma al indicar que con anterioridad a la demanda la parte actora ya había obtenido la nulidad de pretensiones que ahora ejercita y en cuanto a la fórmula de cálculo y su nulidad considera que no es tal ya que se trata de un cálculo tomando el año comercial de 360 días y considerando todos los meses de 30 días. Y añade que no opera la cosa juzgada respecto de esta cláusula. Por todo ello, insta la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Del previo

1.-La parte recurrente, no articula como motivo de apelación la problemática de la titulización de la hipoteca y la posterior trasmisión al fondo ZIMA FINANCE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, aspecto respecto del cual el apelado no lo cuestiona, si bien entienden que de estimarse el mismo daría lugar a la desestimación de la demanda .

2.-No obstante no plantearse como motivo de apelación, cierto es que la correcta constitución de la litis y la condición de parte legítima debe ser controlada de oficio. Y la propia sentencia objeto de recurso es lo que realiza en su fundamento jurídico primero cuando aborda la problemática suscitada por la cesión del crédito que da respuesta a la pregunta de si estamos ante una cesión de crédito o una cesión de contrato, y los efectos que tal calificación tiene sobre la legitimación de las partes y la adecuada constitución de la litis. La distinción entre cesión de contrato y cesión de crédito ha sido objeto de resolución del STS, Civil sección 1 del 13 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 3909/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3909 ):

" La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de esta el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca. Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 " ; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ). Pero en el caso presente, como ya entendió y razonó adecuadamente la sentencia de primera instancia, nos encontramos ante una simple cesión de crédito que no requería el consentimiento del deudor."

O la más reciente STS 768/2021, de 3 de noviembre ( ROJ: STS 3999/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3999 ), que dice:

"2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero ) - sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme alart. 1526 CC -. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC , y sentencia 532/2014, de 13 de octubre ),

2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii ) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ).".

3.-Por último recordar que la STS de 20/11/2008( ROJ: STS 6347/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6347 ) considera que la eventual declaración de nulidad de un contrato da lugar la nulidad de la posterior cesión del crédito, lo que puede determinar la necesidad de que se demande tanto al cedente del crédito, legitimado para soportar la demanda como titular de la relación obligacional, como, al cesionario, que se puede ver afectado por esa eventual declaración de nulidad.

4.-En el supuesto objeto de enjuiciamiento, no era discutida la legitimación por la entidad demandada y además el contrato cuya nulidad de ciertas cláusulas se solicita se había suscrito con la entidad demandada.

5.-Por lo que hace a la problemática de la titulización, la sentencia del TS 4402/22 de 28 de noviembre de 2022 reitera resoluciones anteriores que ya han dado respuestas a esta cuestión- " la cuestión que plantean ya ha sido resuelta por la sala en las sentencias 708/2021, de 20 de octubre , y 359/2022, de 4 de mayo , a cuya doctrina debemos estar. Estas sentencias, tras un análisis detallado de la normativa aplicable, han concluido que:

"(...) el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro delas cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario.

"No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, Caixabank ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.

"A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o "por subrogación" si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo".

6.-En consecuencia, el óbice procesal expuesto por la recurrente se desestima.

TERCERO.- Fórmula de cálculo de 360 días.

1.-Afirma la recurrente que procede considerar que la cláusula que establece la fórmula de cálculo ya ha sido objeto de resolución por el Juzgado de Primera Instancia de Gernika y por ello se trata de cosa juzgada. Cierto es que en la resolución de 18 de abril de 2017 se acogía la nulidad de dicha clausula y que fue objeto de recurso por la parte ejecutante, ahora demandada-apelada. Pero la resolución de la Audiencia Provincial, sección quinta de fecha 24 de enero de 2018 pese a desestimar el recurso de apelación interpuesto , en el fundamento jurídico cuarto último párrafo establece " La denegación del despacho de ejecución determina la innecesaridad de responder a las demás pretensiones suscitadas en la alzada, pues ello solo tendrá sentido si hubiera lugar al despacho de ejecución"

2.-Por tanto, no procede aplicar el instituto de la cosa juzgada, ya que se infiere de la resolución dictada en sede de ejecución en segunda Instancia que al acogerse la nulidad del vencimiento anticipado que determina el archivo de la ejecución resulta innecesario resolver sobre el resto de cláusulas abusivas, incluidas aquellas que habían sido objeto de apelación.

3.-La sentencia que se recurre, en su fundamento jurídico tercero, analiza la cláusula tercera sobre el el tipo de interés calculado a 360 euros y afirma que no es nulo al tratarse de la fórmula 360/360. Criterio este que sustenta mayoritariamente la jurisprudencia menor y que el propio Tribunal Supremo ha analizado y declarado el carácter ajustado a derecho de la cláusula que fija los intereses en atención al año comercial, 360/360. La sentencia 253/2022, de 29 de marzo , dice, " 1.- Hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida que identifica la cláusula la fórmula de cálculo de los intereses que contiene la escritura de préstamo hipotecario del siguiente modo: "[...]En efecto, la citada cláusula fija la fórmula tomando como base el año comercial de 360 días. La fórmula de cálculo empleada es el método 360/360, es decir, el año comercial de 360 días opera no solo en el divisor sino también en el dividendo, por lo que ambos factores utilizan el mismo parámetro, tal y como se argumenta en el recurso [...]." 2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los controles de transparencia y abusividad de una cláusula como la litigiosa, que establece la fórmula de los intereses remuneratorios (360/360), en las sentencias nº 360/2021, de 25 de mayo y nº 754/21 de 2 de noviembre de 2021. En esas sentencias, además de considerar que la cláusula superaba el control de transparencia, concluíamos no se excluía su carácter abusivo: "[...] 4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció: " El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula". "5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU. En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado. "6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes."

4.-Todo ello conlleva desestimar el referido motivo de apelación, al no estar ante el instituto de la cosa juzgada ni ser la clausula cuestionada carente de trasparencia ni abusiva.

CUARTO.- De la las costas en la Instancia

1.-La parte apelante solicita se revoque la resolución de Instancia al no imponer las costas a la parte demandada. Considera que ha sido la actitud de la parte demandada la que ha impedido cualquier acuerdo incluido el relativo al código de buenas prácticas. Añade que procede su imposición por cuanto que se acogen parte de sus pretensiones y ha actuado de buena fe.

2.- Este motivo de apelación también tiene que ser desestimado.

3.- El artículo 394 LEC establece como criterio general en materia de imposición de costas el de vencimiento, si bien con la atenuación en los supuestos en que se suscitan dudas serias de hecho o de derecho, que dan lugar a que cada parte asuma sus costas y las comunes por mitad, así como cuando la parte haya litigado con temeridad y mala fe, supuesto en el cual permite imponer las costas aun cuando la estimación no haya sido integra.

4.-Asimismo, el principio de vencimiento, en líneas generales, determina que la estimación parcial de una demanda evita la imposición de costas. Y si bien esto no suscita mayores controversias, lo cierto es que, como indicó el TS en su Sentencia de 9 de junio de 2006, "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", premisa de la cual surge una importante jurisprudencia sobre la "estimación sustancial de la demanda" que implica que el ajuste entre lo pedido y lo concedido en el fallo no ha de ser "literal", sino esencial o sustancial, pues resulta contrario a los criterios de equidad y justicia material que la desestimación en aspectos meramente accesorios excluya una condena en costas al no existir razón de peso para que las costas sean asumidas por quien se vio obligado recurrir a los tribunales para poder ver realizado su derecho (la STS 967/2007, de 14 de septiembre, rec. 4306/2000; STS 279/2008, de 7 de mayo, rec. 213/2001; STS 606/2008, de 18 de junio, rec. 339/2001, y STS 511/2013, de 18 de julio, rec. 1791/2010, y todas las que citan, establecen "la equiparación de la estimación sustancial a la total").

5.-De esta jurisprudencia puede inferirse que en los supuestos de desestimación de ciertas peticiones accesorias o de escasa diferencia cuantitativa en algunos de los conceptos reclamados es factible aplicar el criterio de moderación al sistema de vencimiento objetivo.

6-.Cierto es que en sede de consumo hay que atender al principio de efectividad del que es exponente la STS 4 de julio de 2017 o las más reciente de STS 472/2020, de 17 de septiembre , STS 35/2021, de 27 de enero que se dice que si no se impusieran las costas, se produciría un " efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas". Criterio asentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 16 de julio de 2020). Tales pronunciamientos jurisprudenciales no conllevan una imposición automática de las costas a las entidades financieras ante la admisión parcial o limitada de las demandas interpuestas por consumidores y tal situación es la que acontece en autos en que se ha pedido la nulidad de infinidad de cláusulas, alguna de las cuales ya eran cosa juzgada antes de presentar la demanda, a otras se ha allanado la parte demandada y otras pretensiones han sido objeto de desestimación, pretensiones desestimadas que no son meramente accesoria sino de contenido sustancial.

7.- Por ello, la estimación parcial que realiza la juzgadora de Instancia determina que no proceda imponer las costas. Conforme ya ha dicho esta misma sección de la Audiencia entre otras en su sentencia de 5 de enero de 2022 y sin que conlleve vulnerar el principio de efectividad.

QUINTO.- Costas de apelación

1-.Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

SEXTO .- Depósito para recurrir

2.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,