d) Con imposición de costas.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante demanda interpuesta por la representación del Sr. Carlos José frente a la entidad Banco Santander en ejercicio de las acciones de anulabilidad de suscripción de acciones del Banco Popular, en la ampliación llevada a cabo en los meses de noviembre y diciembre de 2.012, y en su defecto responsabilidad civil fundada en falta de información de datos relevantes en el folleto informativo, deficiente información financiera de la sociedad emisora, y responsabilidad contractual incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad, y todo caso resarcimiento de daños y perjuicios. Relataba que el Sr. Carlos José en fecha 22 de Noviembre de 2.012 adquirió 79.479 acciones del Banco Popular por un importe de 31.871.08 €. Exponía igualmente que, y en las fecha que precisaba entre los años 2013 y 2.016 determinó la adquisición en el mercado secundario de en total 895 acciones del Banco Popular por un importe de 2.070,97 €. Exponía la creencia de solvencia del Banco Popular, información inexacta sobre su solvencia, señalaba igualmente irregularidades de información financiera suministradas por el Banco Popular durante los años 2.008-2.011. Incidencia de solvencia, frente a alarmantes consideraciones de resultado de prueba de resistencia, y déficit de capital. Igualmente señalaba la incorrecciones inexactitudes, falsedades, y omisiones de datos relevantes en el folleto informativo de la ampliación de capital de Noviembre de 2.012. Tras analizar profusamente los diversos avatares y determinaciones que significaba en orden a la solvencia, y graves omisiones del folleto y diversos incumplimiento que denunciaba, determinaba los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, significando la pertinencia de la estimación de las acciones que ejercitaba y en ello la procedencia de la reclamación realizada.
La representación de la entidad Banco Santander formuló oposición a la demanda exponiendo en primer lugar la cuestión incidental relacionada con la cuestión prejudicial sobre incompatibilidad de procedimientos remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplados por el ordenamiento nacional y la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Incidía igualmente en la falta de legitimación pasiva en relación a los derechos de suscripción preferentes compradas en el mercado secundario. Incide en la jurisprudencia que en tal sentido declaraba que en estos casos no se trata de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad, o en el mercado primario sino de una venta en el mercado secundario. Señalaba igualmente, caducidad de la acción de anulabilidad. Incidía en la aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de Junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión principio de recapitalización bail-in. Sistema bail-in de aplicación en España desde el 2.012 desde que recibió fondos europeos para acometer la reestructuración de su sector financiero. Ley de 11/2015 de 18 de Junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y servicios de inversión que traspuso la directiva. Carácter especulativo de las inversiones de la parte actora. Prescripción de la acción de anulabilidad respecto de la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2.012. Prescripción de acciones de responsabilidad derivadas de lo dispuesto en el art. 38 y 124 del TRLMV. Incidía a lo largo de la contestación a la demanda y en lo que a los hechos determinaba y sucintamente expuesto las circunstancias e incidencias en que se produjo la ampliación de capital del año 2.012 y vicisitudes posteriores del Banco Popular llegando a la conclusión final de que el propio informe de los Inspectores del Banco de España, en su consideración, confirman que los sucesivos estados financieros del Banco Popular se adecuaron al marco normativo, que resultaba de aplicación y mostraron una imagen fiel; específicamente explicitaba como las desviaciones y proyecciones (de provisiones y resultados) realizados por la nota de valores de la ampliación de capital y las cifras que finalmente se cerraron 6 meses después (diciembre 2.016) se debieron a hechos posteriores a la ampliación determinada en dicho año. Tras determinar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, instó la íntegra desestimación de la demanda.
Con fecha 17 de Diciembre de 2.021 por el Juzgado de Instancia Nº 1 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento dictó sentencia estimando la demanda interpuesta.
Frente a dicha resolución por la representación del Banco de Santander se formuló recurso de apelación reiterando la existencia de cuestión prejudicial civil y en los términos que precisaba. Determinaba que las acciones de responsabilidad ejercitadas no resultan de aplicación, incidiendo en la aplicación de la Ley 11/2.015 de 18 de Junio sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión al tratarse de una norma especial. Falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, la indemnización se ha acordado contra la entidad adjudicataria de la que redactó el folleto informativo y no contra la emisora de los títulos. Reiteraba los argumentos que ya expusiera respecto de la falta de prueba sobre la incorrección de folleto. Incidía en la correcta y veraz información determinada por el Banco Popular respecto de la ampliación de 2.016. Desde los argumentos que explicitaba venía en determinar la conclusión que ya incidiera en que la situación del Banco Po'pular devino de una retirada masiva de depósitos, y en ello denunciaba errónea valoración de la prueba. Señalaba que el Banco Popular fue solvente en todo momento y la causa de resolución de Banco Popular como han establecido oficial y unanimente diversas resoluciones administrativas fue el agotamiento de la posición de liquidez.
La representación del Sr. Carlos José formuló oposición al recurso de apelación instando la confirmación de la sentencia recurrida, al estimar y por los argumentos que desplegaba la misma ajustada a derecho.
SEGUNDO.- Mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2.022 se desestimó la petición de suspensión por prejudicialidad comunitaria, e igualmente la ampliación de hechos. Con fecha 22 de Marzo de 2.022 mediante Auto se desestimó el Recurso de Reposición contra la precedente resolución.
Con fecha 10 de Junio de 2.022 por el Banco de Santander se aportó la Sentencia dictada con fecha 5 de Mayo de 2.022 por el TJUE que en su consideración, avala cómo el ejercicio de cualesquiera remedios procesales por anteriores titulares de instrumentos de capital afectados por las medidas adoptadas por el dispositivo de resolución del Banco Popular es contrario a los principios y normas que disciplinan el sistema de resolución.
La representación del Sr. Carlos José, formuló ponderados y sólidos argumentos desde los que como corolario, señalaba que el sistema financiero es un conjunto de reglas, en garantía de buen funcionamiento de la estabilidad del sistema, contraponer la protección del inversor a la estabilidad del sistema no tiene, a su entender lógica, en la medida en que y, expuesto sucintamente, sin protección del inversor se daña la confianza y quiebra el sistema. Subsidiariamente instaba la no imposición de costas.
La primera cuestión que es necesario resolver es la relativa a legitimación, y en punto a dar respuesta al motivo de apelación derivado del planteamiento significado al respecto de que las acciones de responsabilidad ejercitadas no resultan de aplicación, incidiendo en la aplicación de la Ley 11/2.015 de 18 de Junio sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión al tratarse de una norma especial. Falta de legitimación pasiva del Banco de Santander.
Ciertamente esta Sala mantuvo en multiples Sentencia el ámbito de responsabilidad a que se contrae la demanda; sin embargo, es indudable que la Sentencia de 5 Mayo de 2.022 dictada por el TJUE ha devenido a nuestra consideración de indudable aplicación, y en este sentido dicha resolución ha propiciado un cambio de criterio.
En su consideración debemos señalar la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en Rollo 52 /2022. de fecha 2 de marzo de 2.023: " La cuestión que se debe resolver en este recurso, ha sido ya objeto de resolución en varias sentencias dictadas por esta Sección, así entre otras la dictada en el AOR 483/21 de fecha 17 de noviembre de 2022 y en el AOR 563/21 esta última de fecha 10 de enero de 2023, en lasque en directa aplicación a lo razonado en la Sentencia del TJUE en fecha 5 de mayo de 2022, ha provocado que esta Sección Tercera modifique su postura en relación con la estimación de las acciones que ejercitaban frente al Banco Santander; y en tal sentido venimos razonando: " SEGUNDO. Modo en el cual se llevó a cabo la Resolución del Banco Popular.
Al haberse comunicado por el TJUE su resolución dictada en el seno dede la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Asunto C-410/20 ), y dada la trascendencia que la misma tiene para la resolución de esta Litis, comenzaremos analizando la alegación de incompatibilidad de las acciones ejercitadas respecto a la regulación contenida en la Directiva 2014/59 y Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, normas que hacen recaer sobre accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la Resolución de la entidad.
Es un hecho plenamente acreditado por ser notorio y no controvertido, que el Banco Popular fue declarado inviable por el Banco Central Europeo y así se lo comunicó a la JUR que acordó la Resolución de la entidad en fecha 7 de junio de 2017 lo que conllevó, entre otras medidas, la amortización de todas las acciones en circulación (documento 3 de la demanda).
En este orden de cosas, y a la vista de las numerosas acciones ejercitadas por la actora así como los términos en los cuales se ha pronunciado el TJUE se hace necesario hacer un breve análisis de cómo se llevó a cabo la Resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por el Banco Santander. Lo resume detalladamente la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de la Sección 7 del 29 de mayo de 2020 (ROJ: SAP O 2407/2020 ): Apreciada por la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la insolvencia e inviabilidad del BP, el FROB implementa las medidas acordadas por la JUR que consisten en reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Con carácter simultáneo se ordena igualmente ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Por otra parte las medidas adoptadas ordenan la reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Igualmente la decisión implementada por el FROB, con carácter simultáneo acuerda un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se designa a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.
Finalmente para completar el proceso se acuerda transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
TERCERO.- Análisis de la aplicabilidad de la Ley 11/2015. STJUE de 5 de mayo de 2022
Esta Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia ha venido sosteniendo de forma reiterada que ni las acciones de anulabilidad por error en el consentimiento de las adquisiciones de acciones en el mercado primario ni las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros en el mercado secundario, se veían impedidas por el proceso resolutorio seguido por Banco Popular ni eran incompatibles con la normativa reguladora de este proceso.
A la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 5 de mayo de 2022 (ROJ: PTJUE 124/2022) nos vemos en la obligación de cambiar nuestra postura. Esta Sentencia se dicta tras plantear cuestión prejudicial la Audiencia Provincial de A Coruña en la cual pregunta sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 , con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil , asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. A este respecto, puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, los adquirentes deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.
El TJUE analiza la Directiva 2014/59 que parte del principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. Explica a partir del parágrafo 33 que: 33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha
recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
34. el artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
35. estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.
36. p or otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)
37. por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.
38 por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
39 lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
40 en efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
41 habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado
1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
42. esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.
43. en efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.
44. además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).
45. este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.
46. a sí pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.
47. el artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.
48. habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
Así las cosas, el TJUE explica los motivos por los cuales considera que en casos como el que nos ocupa no resulta de aplicación la doctrina expuesta en la Sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2013 Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ) lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera al resultar plenamente aplicables las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59 , y por ende en la Ley 11/2015 que la ha traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que esta legislación hace recaer el coste de la reestructuración o resolución sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso.
Por ello, estando fuera de toda duda tanto la primacía del derecho comunitario sobre el Derecho nacional (principio establecido y desarrollado desde las Sentencias dictadas en los asuntos Van Gend & Loos y Costa/E. N. E. L) como el carácter de máximo intérprete del Derecho comunitario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hemos de resolver las cuestiones planteadas aplicando las conclusiones que se extraen de la Sentencia que hemos transcrito anteriormente.
Así, entendiendo el TJUE que resulta de aplicación la Directiva 2014/59 y concluir que sus artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 , y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, conlleva la desestimación por falta de acción las acciones ejercitadas por la parte actora.
El único mecanismo resarcitorio que le quedaría al titular de acciones una vez El verificado el proceso resolutorio de la Entidad sería el previsto en la propia Directiva en cuestión.
Como ya anticipaba la Audiencia Provincial de Asturias en la Sentencia citada en el fundamento anterior: Esta conclusión se impone tanto respecto a la acción principal de anulabilidad, como respecto de la atinente a la falta de información atribuida al Banco Popular -en su día emisor-, cualquiera que sea el título de imputación que invoque el accionante que es la que fue deducida con carácter subsidiario por la parte, la cual acoge la sentencia de instancia y así tanto en orden a la responsabilidad por faltad e información, como en una hipotética responsabilidad extracontractual o contractual que en aquella litis, también se instaba, dijimos en nuestra sentencia de 9 de marzo, reiterando el criterio de las demás secciones, lo que sigue: ha de concluirse igualmente en la falta de acción de los demandantes frente al adquirente, tal y como fue acordado por la Unificación de criterios de 11 de octubre y resuelven las sentencias precedentes. A la vista del proceso de adquisición de las acciones operado el Banco de Santander no responde de los daños y perjuicios causados por una información deficiente imputable al emisor (artículo 38 -1 LMV) o basada en cualquier otra razón, añadimos, ni en virtud de la responsabilidad extracontractual o contractual invocadas que le es también ajena, puesto que sobre todas ellas prima el régimen legal de responsabilidad específico que regula la Ley 11/2015 frente a otras normas, cual señala la sentencia de la sección 4ª de 4 de marzo, en tanto en cuanto no cabe el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al adquirente, cualquiera que sea la vía por la que se ejerciten, de modo que no se produce, -por imperativo del proceso específico legal que ha dado lugar a la adquisición en favor de la demandada-, la subrogación del Banco de Santander en la responsabilidad en que haya podido incurrir la entidad abocada al procedimiento de recapitalización interna y amortización de acciones, conforme a la Ley 11/2015, habida cuenta de que ambas acciones, según señala la sentencia de la sección 6ª de 11 de febrero, se dirigen a impugnar actos del emisor y no del adquirente posteriores a la transmisión (...)".
Por todos los motivos expuestos en el precedente fundamento procede la estimación del recurso de apelación.
TERCERO.- La parte apelante a lo largo de su alegación quinta insta como petición subsidiaria a sus argumentaciones la no imposición de costas, y ello en consideración a las dudas de derecho precisadas. Efectivamente debe convenirse, y en ello esta Sala ha venido entendiendo de forma consolidada que no procede la imposición de costas en ambas instancias por cuanto que de la resolución explicitada, las dudas de derecho, que sobre la cuestión existe dadas las determinaciones del TJUE; en relación a los momentos procesales del dictado de la sentencia de la instancia y formulación de los escritos de apelación y oposición y el criterio de esta Audiencia contrario a la determinación o apreciación de la falta de legitimación, permiten en el caso la no imposición de costas en ambas instancias.
CUARTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
