Sentencia Civil 751/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 461/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia recurrida se dicta con ocasión del ejercicio de una acción interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi, por la que se reclama a D. Cornelio y Dña. Aurora y a la Comunidad de Garajes nº NUM001 y NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi, como propietarios del trastero nº NUM002 y zona común de garajes, respectivamente, el cumplimiento de la obligación del artículo 9.1 regla c) LPH de soportar la servidumbre forzosa para la instalación de un ascensor en el edificio.

En la sentencia apelada se declara que el espacio del trastero nº NUM002 y el espacio del garaje junto al mismo, conforme a los planos y el cálculo de afección del proyecto elaborado por D.ª Evangelina, en noviembre de 2019, son necesarios para la ejecución de la instalación acordada del ascensor a cota cero. Se acuerda constituir una servidumbre legal comunitaria sobre dichos espacios en la extensión suficiente para llevar a cabo la instalación del ascensor, según el proyecto mencionado. Fija r a cargo de la Comunidad de Propietarios actora una indemnización por daños y perjuicios de 1.950,68 euros para los propietarios del trastero nº NUM002 y de 2.425 para la Comunidad de Garajes demandada, con condena a la parte demandada a pagar las costas procesales.

El Magistrado a quo desestima cada uno de los motivos de oposición a la prosperidad de las peticiones postuladas:

1).- De la falta de legitimación pasiva, en base a que, aun cuando el nombre oficial de la Comunidad demandada no sea el correcto en la demanda (Comunidad de Propietarios del Garaje nº NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi), lo cierto es que se encuentra perfectamente identificada la Comunidad contra la que se dirige la acción ejercitada. A tal efecto, la alegación de la demandada no deja de ser una cuestión meramente formal o de designación, siendo que lo relevante es la relación material de fondo de la demandada con la pretensión ejercitada ( artículo 10 LEC), y es claro que la demandada -en cuanto que es la única Comunidad de Propietarios de Garajes existente en los bajos de la Comunidad actora- es la destinataria de la acción ejercitada en cuanto titular del predio sirviente sobre la que pretende constituirse la servidumbre.

2).- De la inexistencia de acuerdo válido para la instalación del ascensor, porque se ha acreditado que en las Juntas de 6/5/14 y 22/12/2014 se aprobó la instalación de un ascensor para la eliminación de barreras arquitectónicas, con las mayorías establecidas en el artículo 17.2 LPH, en la redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio. El hecho de que la Comunidad de Garajes demandada no fuera convocada a tales juntas se explica porque no forma parte de la Comunidad actora y, por lo tanto, no existía obligación legal de convocarla para asistir a las juntas.

3).- De la falta de información a la Comunidad demandada de los proyectos anteriores al aportado como documento nº 7 de la demanda. Se explica que el primer proyecto para la instalación del ascensor fue elaborado por el arquitecto D. Alberto, según acta 11/5/17, que consistía en la instalación de un ascensor hidráulico, que no fue viable por las razones que se exponen, y por ese motivo se acordó por la Comunidad actora, en Junta de 25/9/19, encargar un nuevo proyecto a la arquitecta D.ª Evangelina, que es el proyecto en el que se basa la reclamación actora y que sí fue entregado para su conocimiento a los demandados.

4).- De la ausencia de la Comunidad demandada de su consentimiento y de su autorización para la instalación del ascensor, lo que no es necesario como se recoge en la STS 732/2011 de 10 de octubre.

5).- De la falta de acreditación de que el proyecto presentado sea el único viable o que el mismo no suponga la inhabilidad total del trastero que se pretende invadir o la falta de maniobrabilidad de los vehículos tras la ocupación del espacio del garaje, porque el único dictamen aportado es el proyecto de la arquitecta Dña. Evangelina como documento nº 7 de la demanda. En dicho proyecto se contempla una afección de 1,45m2 del espacio del garaje y una afección de 2,5 m2 en el trastero nº NUM002, descartando la opción constructiva sugerida por la demandada -la construcción de un foso reducido- por considerarla inviable y la otra opción de realizar un foso hidráulico, "no mejoraría las afecciones". Por otra parte, en el proyecto se constata que el trastero tiene una superficie de 10,29m2, por lo que una afección de 2,5m2, si bien implica una obvia merma de superficie, no hace al trastero inhábil para el uso a que se destina porque aún dispondría de 7,79 m2. En cuanto a la posible merma de maniobrabilidad de los vehículos por la afección de 1,45m2, la Sra. Evangelina la descartó con claridad en el juicio.

Por el contario, el Magistrado a quo sí aprecia que la indemnización interesada en la demanda es inferior a la valorada por la autora del proyecto, otorgando una compensación de 2.425 euros para la Comunidad de Garajes y 1.950,68 euros para los propietarios del trastero, frente a lo propuesto en la demanda de 1.100 euros para la Comunidad de Garajes y 1.469,38 euros para los propietarios del trastero.

Y se imponen las costas procesales a la parte demandada, al considerarse que la estimación de la demanda ha sido sustancial.

2.- Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por los demandados, La Comunidad de Propietarios de Garajes nº NUM001- NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi, y D. Cornelio y Dña. Aurora, interesando:

-Con carácter principal, bien por estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, bien porque entre en el fondo del asunto, revoque la sentencia de instancia y desestime la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi.

-Con carácter subsidiario, revoque la sentencia y estime parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Por lo tanto, del petitum del recurso de apelación, no se impugna el quantum económico por indemnización determinado en la sentencia de instancia, por lo que su revisión queda vedada en esta alzada, al amparo de lo establecido en el art. 465.5 de la LEC a los efectos de no pecar de incongruencia.

Los demandados reproducen como motivos de impugnación los mismos motivos de oposición alegados en la instancia y rechazados en la sentencia recurrida, y, en concreto:

1).- Error de derecho por no apreciar la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios codemandada, reiterando que la Comunidad de Propietarios de Garajes de CALLE000 nº NUM000 de Santurtzi frente a la que se ha dirigido la demanda no existe, ni física ni jurídicamente, siendo que la única Comunidad de Propietarios de Garajes que existe en los bajos es la conformada con los nº NUM001 y NUM000, denominada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 de Santurtzi.

2).- Errores de hecho en la valoración de la prueba, referidos a:

I).- La inexistencia de acuerdo valido para la instalación del ascensor invadiendo elementos privativos, porque los acuerdos comunitarios no preveían ni contemplaban invadir otros elementos que no fueran los de la propia Comunidad de Propietarios demandante, lo que ocurrió por primera vez en el proyecto de la arquitecta Dña. Evangelina.

II).- Falta de los presupuestos o requisitos necesarios para que prospere el acuerdo adoptado por la Comunidad actora de instalar el ascensor invadiendo el garaje y trastero de los recurrentes que quedará inhabilitado. Alega que se prevé que de un trastero de 10,29 m2 se ha de expropiar 2,50 m2, que representa más del 25% de su superficie y que está justo en el centro del trastero, dejándolo en la práctica sin utilidad alguna, con disminución del valor y funcionalidad del trastero, pasando de ser un espacio diáfano a ser un espacio que incorporará recovecos, sinuosidades y espacios no utilizables.

III).- Falta de concreción del alcance de la obra, con vulneración del art. 217 de la LEC, alegando que se pretende se constituya una servidumbre sobre un espacio indeterminado, toda vez que el proyecto aportado contiene unas infografías que no son cálculo válido de afecciones ni detalle pormenorizado que permita a la parte demandada saber qué superficie exactamente se va a afectar, teniendo la parte demandada derecho a saber dónde va a ir colocado exactamente el foso y en qué medida va a afectarse su propiedad.

IV).- Falta de acreditación de que la ocupación del garaje y del trastero sea el lugar menos gravoso, toda vez que es presupuesto ineludible que no exista ninguna otra opción posible que implique una menor afección o no afección, correspondiendo a la Comunidad de Propietarios actora probar que el lugar previsto de los garajes y el trastero de los demandados es el menos gravoso para la instalación pretendida.

3).- Alega como motivo de apelación, aunque, sin embargo, no se recoge en el petitum del recurso de apelación, que la indemnización acordada es abiertamente insuficiente para cubrir los importantes daños y perjuicios que la obra de instalación del ascensor va a acarrear a los demandados. Considera que se produce una pérdida total de la funcionalidad del trastero como espacio de almacenamiento, siendo que la indemnización concedida contempla solo el valor del suelo a ocupar y no el demérito.

4).- Error de derecho en la aplicación de los arts. 9.1.c) y 17 Ley de Propiedad Horizontal, ya que la constitución de servidumbres imprescindibles para la creación del servicio común de interés general no puede llegar al extremo de conllevar un menoscabo que inutilice total o parcialmente el elemento privativo, que lo haga inservible, física, funcional o económicamente.

5).- Vulneración del principio general de vencimiento objetivo, con infracción del art. 394 y de la doctrina jurisprudencial sobre la estimación sustancial de la demanda, ya que, en el presente caso, se acuerda constituir la servidumbre legal comunitaria sobre los espacios controvertidos y se concede una indemnización ascendente a un total de 4.375,68 euros, que son 1.808,30 euros más de lo señalado en la demanda. La compensación económica no constituye una petición accesoria ni complementaria a la principal de que se declare que los espacios son necesarios para la instalación o que se constituya la servidumbre. La estimación ha sido parcial sin que la petición alternativa de que la indemnización sea de 2.569,38 euros o "la que resulte de la valoración probatoria por S.Sª" sea procedente a los efectos de imponer las costas procesales a la parte demandada.

3.- La demandante Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, en base a las alegaciones que expone y que reafirman las argumentaciones contenidas en la sentencia de instancia apelada.

SEGUNDO.- De la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios demandada:

1.- Se desestima la reiteración vertida por la parte apelante de falta de legitimación de la Comunidad de Garajes codemandada, al sostener que no ha existe la Comunidad de Garajes nº NUM000 de CALLE000 de Santurtzi, a que se refiere la demanda.

2.- Pues bien, la STS 12-11-2020 recuerda que " La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar."

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que " serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

3.- Al abordar la aplicación de la doctrina anterior al caso de autos, no cabe duda que la codemandada Comunidad de Propietarios de Garajes nº NUM001- NUM000 de Santurtzi, que se ha personado en las presentes actuaciones y ha procedido a contestar a la demanda formulada oponiéndose a la misma, es la titular de la relación jurídica substancial en que se funda las pretensiones contar ella ejercitadas, al solicitarse la constitución de servidumbre sobre una parte del espacio común de dicha Comunidad demandada para la instalación del ascensor en el edificio superior.

TERCERO.- De los requisitos exigidos para la constitución de servidumbre del art. 9.1.c) de la LPH . Valoración de prueba:

1.-Los motivos de apelación formulados por la parte demandada, que reproducen la falta de los requisitos precisos para que la Comunidad de Propietarios actora pueda exigir la afectación de los locales propiedad de los demandados, ahora apelantes, mediante la constitución de una servidumbre forzosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 c) LPH , al tratarse de una servidumbre imprescindible para la creación de un servicio común de interés general, como es la instalación de un ascensor, basadas en una indebida aplicación de la normativa contenida en el LPH y en una errónea valoración de la prueba, debe ser rechazados, confirmando lo resuelto en la instancia.

2.- Comencemos por destacar los siguientes presupuestos fácticos que resultan del íter de esta litis, como son:

2.1.- Existen acuerdos comunitarios no impugnados desde el año 2014 en los que se acuerda instalar un ascensor para la eliminación de barreras arquitectónicas, cumpliéndose las mayorías establecidas en el LPH.

2.2.- El proyecto de ejecución para la instalación de ascensor en el edificio sito en el nº NUM000 de CALLE000 de Santurtzi es el elaborado en noviembre de 2019 por la arquitecta Dña. Evangelina, aportado como documento nº 7 de la demanda < folios 24 a 153 de autos>. En el mismo figura documentación gráfica y planos de la ubicación del ascensor, señalando que la instalación del ascensor produce una afección en dos zonas al local situado bajo portal, precisando que, la primera afección, es el área junto a la parcela de garaje de 1,45 m2, y, la segunda afección, es la superficie de 2,50 m2 señalada en el trastero nº 13 < folios 147 y ss de autos>

El menciona proyecto de ejecución recoge como necesario para la constitución de una servidumbre legal comunitaria la ocupación del espacio del trastero nº NUM002 y el espacio común junto al mismo de la Comunidad de Garajes, conforme a los planos y cálculo de afección del proyecto realizado por la Arquitecta Sra. Evangelina.

2.3.- En la Junta Extraordinaria de 28 de enero de 2019 se acuerda que para la instalación del ascensor es necesario invadir una parte del trastero, parcela propiedad el Sr. Cornelio, y de la zona común del garaje , y, en Junta de 17 de diciembre de 2019, se acuerda, tras la presentación del presupuesto actualizado de ascensor con la comparecencia de la arquitecto Dña. Evangelina, la aprobación de solicitud de servidumbre para la instalación del ascensor al propietario del trastero D. Cornelio y el hueco junto al trastero de uso común < folio 164 v de autos>

En base los citados acuerdos comunitarios se enviaron burofaxes al Sr. Cornelio sobre la necesidad de constituir servidumbre sobre parte de su trastero, que finalmente fue recogida el 23 de septiembre de 2020 < folios 154 y ss y en concreto al folio 165 v>, y se remitieron emails a la Comunidad de Propietarios demandada sobre necesidad de constitución servidumbre en el hueco junto al trastero de uso común, enviándose como documentos adjuntos al email de 23 de septiembre de 2020 el proyecto de instalación del ascensor y en el fecha 20 de mayo de 2020 documentación gráfica y planos. < folios 167 y ss de autos>

2.4.- Al acto de juicio compareció la arquitecta Dña. Evangelina , autora el proyecto de instalación de ascensor, habiendo declarado, como se recoge en la sentencia de instancia, que la afección de 2,5m2 en el trastero de 10,29 m2, si bien implica una obvia merma de superficie, no hace al trastero inhábil para el uso a que se destina porque aún dispondría de 7,79 m2. En cuanto a la posible merma de maniobrabilidad de los vehículos por la afección de 1,45m2, la Sra. Evangelina la descartó con claridad en el juicio.

2.5.- La parte demandada no ha considerado oportuna la práctica de informes técnicos, a los efectos de acreditar lo que vuelve a reiterar en esta alzada, de que exista otra opción para la instalación de ascensor que de servicio a las viviendas del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Santurtzu menos gravoso que el finalmente aprobado.

2.6.- La parte demandada no ha practicado prueba alguna que advere las alegaciones, que vuelve a reiterar en su recurso de apelación, sobre el perjuicio que se causa a la Comunidad de Garajes y a los propietarios del trastero, que los deja inservibles e inhabilitados, por la constitución de la servidumbre.

3.- Sobre esta materia del art. 9.1.c), y su remisión al art. 17.1, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece entre las obligaciones concernientes a los propietarios la de consentir las servidumbres imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, se han dictado las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 y 24 de noviembre de 2010 en el sentido de:

"La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del "quorum" necesario, que con la nueva redacción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley.

El artículo 9 c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , con el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios por mayoría, permiten la constitución de servidumbres para la creación de servicios comunes con la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, obviamente con el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya valoración deberá efectuarse en cada supuesto concreto según el espacio ocupado, las molestias y el grado de la propia servidumbre"

La STS nº 148/2016 de 10 de marzo de 2016, apunta que es doctrina jurisprudencial:

"(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 ).

4.- En base a lo expuesto y como ya hemos anunciado, no acogemos los motivos de impugnación vertidos por la parte demandada:

a).- Los acuerdos comunitarios sobre instalación de ascensor adoptados por la Comunidad de Propietarios actora se remontan a los del años 2014, existiendo acuerdos comunitarios en el año 2019 en que precisan que la instalación del ascensor se haría de conformidad con el proyecto elaborado por la arquitecta Sra. Evangelina, los cuales no han sido impugnados. Dichos acuerdos comunitarios han sido comunicados a los demandados, como hemos reflejado anteriormente. Luego no se corresponde a la realidad la alegación sobre la inexistencia de acuerdos comunitarios sobre instalación del ascensor invadiendo elementos privativos .

b).- Consta debidamente detallado en el proyecto de la arquitecta Sra. Evangelina la afectación de las servidumbres pretendidas. Como ya se realizó en las comunicación previas a los demandados que hemos señalado, con la demanda se ha adjuntado el proyecto básico de ejecución en que se determinada de forma precisa la afectación de las propiedades de los demandados.

c).- La parte apelante no ha introducido ninguna propuesta o solución técnica de instalación de ascensor que sea viable y menos gravosa que la propuesta por la Comunidad de Propietarios actora.

La servidumbre cuya constitución se postula en los términos interesados por la Comunidad de Propietarios resulta procedente, al haber quedado demostrado que es necesaria e imprescindible para la instalación del ascensor ocupar en los términos solicitados el trastero y zona común de garajes, es decir, la única solución constructiva posible y cuya afectación es mínima e imprescindible, como así lo ha manifestado la arquitecta Dña. Evangelina, cuya eficacia probatorio no ha resultado contradicha por prueba alguna practicada a instancias de la parte demandada. Revisando el material probatorio desplegado en autos, este Tribunal considera que el Magistrado a quo ha valorado correctamente el material probatorio obrante, puesto que el único dictamen pericial es el de la arquitecta Sra. Evangelina

d).- Tampoco ha resultado probadas las meras alegaciones vertidas por la parte apelante para rechazar la solución constructiva postulada en su demanda por la Comunidad de Propietarios actora, en base a que la instalación del ascensor conlleva a que quede prácticamente inservible para su uso el trastero.

Si bien consta en el proyecto de instalación del ascensor que de los 10,29 m2 del trastero se van a ocupar para constituir la servidumbre 2,50 m2 en la ubicación que consta en dicho proyecto, no existe prueba concluyente e inequívoca de que dicha ocupación haga inservible al trastero, que le restarían 7,79 m2. La única prueba practicada ha sido la de la arquitecta Sra. Evangelina en el sentido expresado de que no hacen inservible al trastero.

En definitiva, por lo indicado anteriormente sobre la inexistencia de otros criterios técnicos o de otras soluciones constructivas alternativas, debe concluirse que el proyecto de la arquitecta Sra. Evangelina es el adecuado, en tanto se ha perseguido la menor afección posible de espacios, y que no implica la inhabilidad de los espacios ocupados, ni ha inhabilitación del resto de la superficie del trastero para almacenamiento ni la falta de maniobrabilidad de los vehículos en el garaje.

CUARTO.- De las costas procesales causadas en la primera instancia:

1.-En el suplico de la demanda, además de la constitución de la servidumbre legal comunitaria sobre dichos espacios, según el proyecto de la arquitecta Sra. Evangelina, se interesa la determinación de la indemnización a favor de los dueños de la cantidad de 1.469,38 euros para los propietarios del trastero nº NUM002 y 1.100 euros para la Comunidad de Garajes o " la que resulte de la valoración probatoria por S.Sª"

Mientras que la sentencia de primera instancia, además de la constitución de la servidumbre legal comunitaria conforme al proyecto de la arquitecto Dña. Evangelina, fija como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 1.950,68 euros para los propietarios del trastero nº NUM002 y 2.425 euros para la Comunidad de Garajes.

2.- En primer lugar, respecto a la petición de que la indemnización de daños y perjuicios por la constitución de la servidumbre a los demandados se determine en virtud de lo "que resulte de la valoración probatoria", cabe afirmar que estamos ante una pretensión claramente indeterminada y carente de concreción y sin respaldo de prueba pericial acompañada a la demanda. Por lo que debemos señalar que la misma no es más que un "subterfugio o fórmula de estilo" para obtener la condena en costas procesales en todos los casos, lo que debe ser rechazado de plano porque dicha petición va en contra de lo establecido en los arts. 399 y 219 de la LEC.

Así cabe reproducir a este supuesto examinado lo recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 : "En cuanto a la alegación del apartado a) del motivo, -dice "esta parte, de forma subsidiaria, interesó la condena de las codemandadas a la cantidad que pudiera fijar el Juzgado; por tanto, cualquier cantidad que pudiera considerar la Sala supondría la estimación completa de nuestra demanda"-, carece totalmente de consistencia. Añadir a un petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa "aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento", no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que "si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos". Nos hallamos ante una "pseudo" pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber que cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso.

3.- En segundo término, a tenor del suplico de la demanda y el fallo de la sentencia de instancia, nos encontramos ante una estimación parcial, y no sustancial de las pretensiones ejercitadas en la demanda, siendo de aplicación el apartado 2º del art. 394 de la LEC "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad", excepción que no es aplicable al caso de autos, por lo que estimamos este motivo de impugnación.

STS de 14 de septiembre de 2007 - nuestro sistema general de imposición de costas "... se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posible ".

QUINTO.- De las costas procesales de esta alzada:

La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2º LEC .

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,