Sentencia Civil 303/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 229/2022 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada pretende la revocación parcial de la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la penalidad consistente en la cantidad de 50 euros diarios desde la expiración del plazo pactado en el contrato de 29/01/2021 y hasta el 17/05/2021 y desde la fecha de la presente hasta el cumplimiento de la obligación de hacer, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que no resulta procedente la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato dado que, con fecha posterior a su firma, se produjo una alteración sustancial de las bases de este acuerdo, pues se conoció la avería de la otra culata del motor que impedía la completa reparación del motor hasta que no se solucionase la avería de esta. Existía una avería en el motor mayor que la inicialmente presupuestada que precisaba una nueva orden de reparación y un nuevo presupuesto que como tal no se dio.

Alteración de las circunstancias que justifica su no aplicación de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el recurso, a lo que se une que el actor no puede pretender exigir su cumplimiento cuando él no ha cumplido con sus obligaciones al no haber abonado la mano de obra de la reparación cuyo importe de 778,45 euros conocía.

II.- La impugnación formulada por la parte actora pretende la revocación parcial de la sentencia de instancia y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente su demanda y se condene al demandado a que abone los gastos de traslado, reparación y puesta a punto del vehículo Audi modelo A8 3.3 TDI matrícula NUM000 en el taller que designe esta parte, más la sanción pactada de 50 euros por cada día de retraso desde el día 6 de abril de 2021 en la que venció el plazo con condena en costas.

Y ello por entender que procede la desestimación del recurso de apelación por las razones expuestas en su escrito de oposición al mismo, pese a ello considera que yerra la Juzgadora de instancia, cuando estima parcialmente la demanda, pues el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de las partes y si como, en este caso, la literalidad del contrato es clara a la misma debe estarse:

.- La obligación de la parte demandada no solo lo es, como estima la Juzgadora, la reparación del vehículo de esta parte respecto de las reparaciones presupuestadas y aceptadas, cuando no es ello lo que se deduce de la literalidad del contrato en el que se compromete a entregarlo reparado y óptimas condiciones para su uso en el plazo de un mes desde la firma del acuerdo, lo cual viene corroborado por la prueba practicada, como se argumenta en nuestro escrito de impugnación, sobre la que de igual modo se yerra en su valoración en la sentencia de instancia, debiendo atenderse a los distintos momentos temporales en la evolución de la relación contractual.

.- De igual, siendo el objeto del contrato el antes definido no cabe establecer ningún efecto moderador para la cláusula penal, que como tal no lo prevé, dándose el supuesto en ella previsto, por lo que la sanción en ella prevista debe darse desde el incumplimiento y no en la forma determinada en la resolución de instancia.

SEGUNDO.- La impugnación: su admisibilidad o no.

Antes de analizar la prosperabilidad o no del recurso de apelación y de la impugnación se ha considerar si esta última ha cumplido con las normas procesales exigibles para su admisión a trámite, lo cual puede ser valorado tanto de oficio, dado el control de las normas procesales que corresponde a los Tribunales, como a instancia de parte ante la alegación de su inadmisibilidad en el escrito de oposición a la misma ya que la diligencia de ordenación por la que se tiene por interpuesta no es susceptible de recurso ( art. 458 nº 3 y art. 461 nº 4 LEC), siendo en el referido escrito en el que la parte apelante se opone a su admisión.

El análisis de su posible inadmisibilidad exige una previa reflexión sobre el significado de la impugnación como la realizada por la Sala a la que pertenece esta Juzgadora en su sentencia de 11 de febrero de 2021, entre otras, de la que fue Magistrada Ponente quien ahora actúa como órgano unipersonal y en la que se razona lo siguiente:

" Al respecto esta Sala ha declarado en sus sentencias de 18 de setiembre de 2014, 20 de noviembre de 2015, 18 de mayo de 2016, 15 de setiembre y 16 de octubre de 2017, 22 de mayo y 22 de noviembre de 2018, 27 de setiembre de 2019 y 11 de noviembre de 2020, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo Sala Primera, en ellas citadas lo siguiente:

" Ya la STS de 13 de enero de 2010 al analizar el artículo 461 LEC razonó que lo que ordena su apartado cuarto es dar traslado "únicamente" al apelante principal, de lo que, concluye tajantemente que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, insistiendo repetidamente dicha resolución en esta idea de que la impugnación debe ser dirigida frente a quien, a su vez, planteó recurso.

Y la STS de 6 de marzo de 2014, tras dejar indicado que " 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte"; que " Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes "; y que con ella "Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación"; deja señalado que de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del artículo 461 LEC se exigen dos requisitos para que sea admisible la impugnación de la sentencia:

" ( i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

( ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre, ha declarado:

"No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )".

En esta resolución concluye el Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina antedicha con la desestimación de la impugnación habida cuenta que con ella lo que se pretendió es cuestionar no los pronunciamientos favorables al apelante, que no los había, sino los pronunciamientos favorables al demandante que no había apelado, que es lo que aquí también acontece; todo lo cual nos conduce a la íntegra desestimación de esta impugnación.".

Doctrina que se reitera en posteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, como la sentencia de 10 de octubre de 2016, 26 de abril de 2017, 16 de octubre de 2019 y 28 de julio de 2020 declarando en esta última lo siguiente al respecto.

"3.- La impugnación de la sentencia recurrida en apelación.

La impugnación de la sentencia recurrida a la que se refiere el art. 461 de la LEC equivale a una inicial conformidad con la sentencia dictada, que recurrida por la otra parte y, en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause perjuicio al impugnante, se le abre la oportunidad de convertirse, a su vez, en apelante con relación a aquellos aspectos de la sentencia que, inicialmente consentidos, resulten contrarios a sus intereses.

En este sentido, se expresa la sentencia 548/2019, de 16 de octubre , cuando señala:

"En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC ) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC ), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC ). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente".

En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 ).

Como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo , 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre , son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]".

(ii)El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Los procesos con pluralidad de partes presentan peculiaridades con respecto el primero de los indicados requisitos. Y así, cuando se trata de un proceso con varios litigantes, porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente), se ha venido entendiendo que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto delque inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en las sentencias 865/2009, de 13 de enero de 2010 y 127/2014, de 6 de marzo entre otras.

Lo dicho hasta ahora no puede interpretarse en el sentido de que la impugnación de la sentencia no pueda ser un instrumento para recurrir pronunciamientos distintos a los cuestionados por el apelante principal; toda vez que, una vez interpuesta la impugnación, se convierte en un recurso autónomo, de manera tal que es factible que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal ( sentencias 905/2011, de 30 de noviembre ; 257/2017; de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre entre otras).

4.- El perjuicio en la impugnación.

La configuración legal de la impugnación exige que el recurso de apelación interpuesto pueda perjudicar a la parte apelada. De manera tal que, si una parte formula recurso de apelación y la situación del litigante, que inicialmente no apeló, puede verse agravada, cabe que, al oponerse al recurso, se formule impugnación sobre los aspectos perjudiciales de la resolución recurrida ( sentencia 615/2016, de 10 de octubre ).

En este sentido, la sentencia 869/2009, de 18 de enero , señala que: "La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento".

De la misma manera, la sentencia 127/2014, de 6 de marzo, señala que: "[...] la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte" de manera que "solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación".

Desde esta perspectiva es obvio que la impugnación formulada por la parte actora lo ha sido correctamente, pues se dirige contra el apelante que fue por él demandado, y cuyo recurso contra aquel formulado pretende se modifique la sentencia, en uno de sus pronunciamientos estimados, esto es. en su perjuicio, por lo que ello le legitima, aun cuando inicialmente no recurriera aquietándose con la sentencia, a impugnar los pronunciamientos de la sentencia al mismo desfavorables que es lo hace en su escrito de impugnación, como se deduce del fundamento de derecho precedente.

TERCERO.- Delimitado así el objeto de la presente resolución la respuesta a la pretensión revocatoria formulada implica considerar el alcance de la relación contractual entre las partes en litigio, deduciéndose de la prueba practicada lo siguiente:

.- El Sr. Jose Francisco es el propietario del vehículo Audi A83.3 TDI matrícula NUM000 ( doc. nº 1 demanda), no siendo ello un hecho controvertido por la parte demandada.

.- El vehículo que se encontraba averiado, estando inicialmente, depositado en otro taller, es trasladado por una grúa, el día 11 de mayo de 2020, al taller regentado por el demandado Sr. Luis Angel ( Taller Izan), haciéndose constar en el documento extendido con ocasión del traslado que la avería que presentaba era " árbol de levas" ( doc. nº 2 demanda no impugnado).

.- Una vez se deposita en el Taller Izan se lo somete a una inspección visual al venir desmontado el motor, en la que se aprecia la avería de la culata nº 2 izquierda al estar pisada una válvula, lo que motiva que la misma se envíe para su rectificación a la empresa Rectilan, conforme a albarán fechado el 28 de mayo de 2020 quien, tras realizar su trabajo, emitió factura de fecha 31 de ese mismo mes contra el demandado ( doc. nº 3 contestación e interrogatorio del Sr. Luis Angel, minuto 12.53 a 13,40 y ss, 14,22 a 15,05 y ss, 20,16 a 20,42 y ss Cd nº 1 ).

Tras ello, la reparación respecto de la cual, como se deduce de los mensajes de WhatsApp de junio de 2020 entre el actor y el demandado, se había convenido el precio (f. 108 y ss) y dado la orden de trabajo ( e- mail de 4 de mayo de 2020, f. 107 ), se dilata en el tiempo faltando el montaje de la culata y demás actuaciones ( doc. nº 1 a 3 contestación), ante lo cual y dada la reclamación del actor, a través de su representación letrada, el día 21 de enero de 2021 ( doc. nº 4 demanda), se firma por las partes un documento fechado el día 29 de enero de 2021 en el que se establece lo siguiente:

"..

El vehículo Audi modelo A83.3 TDI e identificado con la matrícula NUM000, se encuentra en el taller IZAN TALLERRAK desde el día 11 de mayo de 2020, en espera de ser reparado, las partes con el único objetivo de solucionar la actual situación han acordado:

1.- D. Luis Angel identificado con el DNI NUM001, se compromete a entregar a D. Jose Francisco el vehículo marca Audi modelo A83.3 TDI e identificado con la matrícula NUM000, reparado y en óptimas condiciones para su uso en un plazo de un mes desde la firma del presente acuerdo

2-. D. Luis Angel aporta albarán donde se consignan los gastos, repuestos, insumos y/o reparaciones ya efectuadas, documento que se adjunta como anexo 1. D. Jose Francisco, realizara el pago del albarán descrito en la cuenta informada en el mismo albarán, en el momento de recibir firmado el presente acuerdo por parte de D. Luis Angel.

Si Una vez firmado este acuerdo, D. Jose Francisco no realiza et pago descrito el pago el plazo de un mes establecido se prorrogara hasta el día de la realización de descrito pago.

3-. Dentro del plazo establecido de un mes, y una vez iniciada la reparación puede ocurrir sea necesario un repuesto aún no adquirido y si el mismo no es posible conseguirlo en un plazo de dos días hábiles D. Luis Angel debe acreditar esta circunstancia y el plazo se puede extender hasta un máximo de 10 días hábiles.

4-. Vencido el plazo previsto para la entrega del vehículo marca Audi modelo A83.3 TDI e identificado con la matrícula NUM000, si el mismo no fuese entregado cn las condiciones pactadas se generar una indemnización a favor de D. Jose Francisco, de 5O€ por cada día de retraso.

..". ( doc nº 5 demanda admitido al contestar).

.- En el cumplimiento de lo así convenido resulta que:

a.- El día mismo día 29 de enero de 2021 el Sr. Jose Francisco ingresa en la cuenta designada por el Sr. Luis Angel de Talleres Izan la cantidad de 1.098,18 euros ( punto 2 del acuerdo), correspondiendo la misma, según se deduce de la documentación aportada por el demandado y no se acredita lo contrario, a material, piezas, y rectificación de la culata por la empresa Rectilan, ( doc. nº 1 contestación y doc. nº 6 demanda e interrogatorio de demandado, minuto 23,21 y ss Cd nº 1).

En dicho pago no se deduce que se girase el importe de la mano de obra del demandado, pues aún su intervención como tal no se había dado para el montaje de la culata rectificada.

b.- El Sr. Luis Angel empieza montar la culata de más actuaciones faltándole algunas piezas, en el mes de febrero de 2021, que el actor consigue y abona como se deduce de las conversaciones por WhatsApp ( doc. nº 5 contestación e interrogatorio del Sr. Luis Angel, minuto ( 15,26 y ss Cd nº 1).

c.- Es en el curso la tarea de montaje de la culata rectificada cuando se advierte que algún problema existe que impide el adecuado funcionamiento del vehículo, advirtiéndose, entonces, otro problema en la culata nº 1 derecha, el cual no se pudo constatar a simple vista en el momento en el que se acordó la reparación y se presupuestó la de la culata izquierda, en lo que insiste el Sr. Luis Angel ( minuto 13,53 y ss, 15,26 y ss y 21,14 a 21,49 y ss Cd nº 1) y como factible lo reconoce su perito el Sr. Olegario quien si bien es cierto que emite su informe en atención a lo que le dice aquel, también examina el vehículo con fecha 19 de mayo de 2021( informe f. 80 y ss y 24,32 ss, 27,06 y ss y 34,03 y ss Cd nº 1).

d.- Es en este punto cuando surgen las divergencias entre las partes entendiendo el Sr. Jose Francisco que el compromiso del acuerdo es el correcto funcionamiento del vehículo por lo que no tiene que aceptar un nuevo presupuesto para la rectificación de la segunda culata y reparaciones pertinentes, mientras que el Sr. Luis Angel entiende que al ser un defecto oculto, una nueva reparación, así lo precisa.

Discrepancia que se deduce de las conversaciones por WhatsApp con el Letrado del actor que se seguían manteniendo, aun cuando la actual demanda se había presentado ya el día 6 de abril de 2021 y del e- mail remitido el día 21 de abril de 2021 por el demandado al actor (doc. nº 5 y 6 contestación).

De lo hasta ahora considerado, esta Juzgadora estima con la de instancia que la única reparación a la que afectaba la relación contractual, lo era la relativa a la reparación de la culata nº 2 izquierda del vehículo que es la que, como declara el Sr. Luis Angel se apreció a simple vista tenía un problema cuando se recibe en mayo de 2020 el Audi, a diferencia del problema con la culata nº 1 derecha el cual se constata cuando se está procediendo al montaje de la culata rectificada tras el acuerdo de 29 de enero de 2021.

Las consecuencias de lo así expuesto no pueden ser otras que:

I.- La parte actora-impugnante no puede pretender que se condene al demandado para cumplir con lo pactado en el acuerdo de 29 de enero de 2021, a realizar además de las reparaciones convenidas hasta ese momento, en concreto, la reparación de la culata izquierda, todas aquellas que sean necesarias al entender que el vehículo debe entregarse reparado y en condiciones óptimas de uso, pues la causa por la que ello no es factible es el defecto oculto que no se advierte en la inspección visual que realiza el Sr. Luis Angel al recibir el vehículo con el motor desmontado dada la intervención del taller previo respecto de la cual al parecer se cuestionaba su actuación por el Sr. Jose Francisco y se le iba a reclamar como se deduce de las conversaciones de junio de 2020 ( f. 108 y 109).

Es más, ni siquiera el Sr Jose Francisco practica prueba para acreditar que en el demandado se ha incurrido en alguna negligencia que haya dado lugar a la avería de esa segunda culata, ni que su actuación, ciertamente dilatada para la reparación convenida, haya sido incorrecta, pues no hay prueba alguna al respecto, acreditando el demandado, por el contrario, que advirtiendo el problema con la otra culata al montar el motor, no puede concluir su trabajo si no se subsana el problema de la segunda culata ( minuto18,45 a 19,20 y ss), lo que confirma como cierto su perito el Sr. Olegario quien igualmente advierte la correcta actuación sobre la culata reparada ( informe pericial, f. 80 y ss).

Ello no exonera al Sr. Luis Angel de la conclusión de su trabajo si se reparara esa segunda culata, teniendo derecho, en su caso, a cobrar la mano de obra que ello implique, como en su momento y en el precio del contrato se convino ( f.108 y ss) y que no hay constancia de que se haya abonado, pues no se ha terminado como tal el trabajo, por las razones expuestas.

II.- La parte demandada-apelante no puede ser condenada a abonar la cantidad pactada como cláusula penal.

La doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia 4 de abril de 2022, declara sobre las cláusulas penales lo siguiente:

"CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil.

La precitada cuestión la abordamos en la reciente sentencia 485/2021, de 5 de julio, en la que dijimos:

"El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 839/2009, de 29 de diciembre; 170/2010, de 31 de marzo; 470/2010, de 2 de julio; 999/2011, de 17 de enero de 2012; 89/2014, de 21 de febrero; 214/2014, de 15 de abril; 366/2015, de 18 de junio; 126/2017, de 24 de febrero; 441/2018, de 12 de julio; 148/2019, de 12 de marzo; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril, entre otras).

....

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público: "[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC:

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril)".

Por otra parte, además de lo así considerado no se ha de olvidar que las clausulas penales son de interpretación restrictiva, conforme igualmente nos recuerda la doctrina reiterada del Tribunal Supremo como excepción que son al régimen normal de las obligaciones ( la STS de 22-4-2009, dispone: " Con tales antecedentes no resulta exigible la aplicación de la mencionada cláusula penal, pues dichas cláusulas, como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva tal como sostiene la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2008 que cita las anteriores de 10 de noviembre de 1983, 27 de diciembre de 1991, 14 de febrero de 1992, 23 de mayo de 1997, 18 de julio de 2005 y 5 de diciembre de 2007, y desde luego no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó ( sentencias de 16 de septiembre 1986 , 3 de febrero de 2000 , 5 de marzo de 2002 y 5 de junio de 2008 , entre otras).".

En igual sentido, la STS de 29-10-2012, nos recuerda "que señalar que la previsión contractual de una cláusula penal implica la constitución de una obligación accesoria que sanciona el incumplimiento, o cumplimiento irregular, de una obligación contractualmente configurada. El resultado de esta nota de accesoriedad comporta, salvo previsión contractual al respecto, que la modificación del objeto del cumplimiento, o de la prestación resultante, condicione, a su vez, la posible vigencia de la cláusula penal conforme a la extensión o alcance que dicha modificación proyecte sobre el cumplimiento inicialmente previsto.", continua la misma resolución que: " la pretensión indemnizatoria derivada del retraso en la entrega también debe de sustentarse en "un interés jurídicamente atendible", esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de la buena fe contractual .

Si ello es así, dado el modo y manera en el que las partes pactaron la cláusula penal con la que se pretende asegurar que en un plazo se dé el cumplimiento del contrato, en este caso, la reparación del vehículo en la forma pretendida y atendemos al relato de la propia demanda en la que se dice el plazo para ello vencería el día 6 de marzo de 2021 lo cierto es que, en ese momento ( véase las conversaciones por WhatsApp ( doc. nº 5 contestación)), ya se había constatado que existía un problema que impedía al demandado cumplir con su obligación al no poder darse una reparación adecuada, que luego se confirma como cierta, mientras no se dé la reparación del defecto oculto en la otra culata sin lo cual no es factible la correcta reparación y funcionamiento del vehículo, como ya se ha razonado, surgiendo el problema que avoca a las partes al actual litigio.

En definitiva el incumplimiento en el que se funda la cláusula penal no es reprochable al demandado, sino a una alteración de la situación ante una nueva avería que no está obligado a solventar al no formar parte de su contrato, cual es la reparación de la segunda culata que el actor no asumió como procedente y que se considera con la Juzgadora de instancia que no forma parte del contrato de autos.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación formulada y, en consecuencia, la revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto la condena al abono de la cláusula penal en la forma en ella determinada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada dada la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación procede imponer al impugnante las costas derivadas de la misma ( art. 398 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de motivadas por el recurso de apelación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La desestimación de la impugnación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Por el contrario, la estimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición citada la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.