Sentencia Civil 489/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 544/2021 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El presente procedimiento ordinario trae causa de: Por la entidad Nuevo Micro Bank S.A.U. (en adelante Micro Bank) se instó procedimiento monitorio frente a los Sres. Tomás, en reclamación de deuda líquida que asciende 8.367,29 € que deriva del préstamo concertado entre partes por importe de 8.500 €.

Mediante Providencia de 6 de Febrero de 2.019 se ordenó dar traslado a las partes al objeto de alegación por escrito sobre el posible carácter abusivo de los intereses de demora. Por la entidad MicroBank se argumentó, en primer lugar, el carácter de no consumidores de los demandados (contrato determinado a la actividad profesional) y el tipo de préstamo ante el que, en todo caso, nos encontramos; formulaba oposición a la declaración de abusividad de la cláusula quinta relativa a los intereses de demora. Igualmente, se formularon alegaciones por la representación de la Sra. Florinda, significando que el préstamo fue para la adquisición de un vehículo, sin significación profesional o comercial alguna, por tanto, determinaba su condición de consumidora, concluyendo que la cláusula es nula por abusiva y se tendrá por no puesta por inexistente. Subsidiariamente, estimaba que para el supuesto de que se estime que los demandados firmaron como empresarios, interesaba abusividad de la citada cláusula por ser predipuesta, igualmente señalaba que el interés legal del dinero venía determinado en 3,50 para el año 2.015.

Por la representación de la Sra. Florinda, en su consideración, formuló oposición al procedimiento monitorio, instando, y desde los argumentos que sucintamente desgranara en sus alegaciones, a la nulidad de la cláusula por abusiva de los intereses moratorios, instaba la declaración de inexistencia de deuda.

Por diligencia de ordenación de fecha 10 de Septiembre de 2.020, ante la formulación de la oposición al procedimiento monitorio, se ordenó tramitar el correspondiente juicio declarativo, en su consideración, la representación de MicroBank formuló demanda de procedimiento ordinario en tiempo y forma, significando la existencia y acreditación de la deuda, argumentando sobre el no carácter de consumidores de los demandados, impugnando el contrato de compraventa del vehículo, la constancia en el contrato de préstamo, destacando el carácter empresarial, profesional, comercial con que actúa la parte prestataria. Incidía igualmente en que tratándose de un préstamo mercantil, no resulta aplicable la legislación de consumidores, y por ende no puede calificarse la misma de abusiva. Instaba la condena señalada al abono de la cantidad reclamada. Frente a dicha demanda, se formuló contestación a la misma, poniendo de manifiesto que se ejercita acción de nulidad de la cláusula quinta del Contrato que nos ocupa y que vincula a las partes, redacción unilateral del contrato, la demandada entidad predisponente de las cláusulas, incidía en el desequilibrio determinado que fija un interés de demora del 20,50%. Instaba se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar a reclamación alguna y, subsidiariamente, se tenga por no puesta al contrato el tipo de interés de demora.

Con fecha 31 de Marzo de 2.021 de dictó por el Juzgado de Instancia Nº 4 de los de Getxo a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, sentencia en la que, tras determinar el carácter de consumidores de los demandados, incidía desde la jurisprudencia que determina que la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada del contrato de préstamo celebrado con un consumidor consiste en la supresión de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorio. Concluía que la cláusula de intereses de demora es abusiva, siendo la consecuencia de ello su no aplicación. Señalaba que la demandada insta la nulidad del contrato en aplicación de la Ley de Usura, lo que estima al caso concurrente. Declara en su fallo abusiva la cláusula del contrato referida, debiéndose continuar el procedimiento sin la determinación de la citada cláusula, condenando a los demandados al abono del importe del principal.

Frente a dicha resolución se alza la representación de la entidad MicroBank mediante la interposición del presente recurso de apelación, determinando como motivos del recurso, en primer lugar, la condición de no consumidores de los demandados, inexistencia de nexo causal entre el importe del préstamo y la adquisición del vehículo, siendo la consecuencia del carácter de no consumidores la imposibilidad de apreciar la abusividad de la condiciones del contrato y, por ende, ninguna nulidad debe reputarse. Señalaba la existencia de incongruencia extrapetita, dado que en ningún momento se alegó la nulidad de los intereses remuneratorios, tampoco la aplicación de la Ley de Usura, en ningún momento se instó la nulidad de intereses remuneratorios, sino de los moratorios, cuya nulidad por abusividad no acarrearía la nulidad del contrato; tampoco se ha instado la nulidad de la cláusula relativa a comisiones que, por demás, no se han peticionado. En su consecuencia, instaba la estimación del recurso de apelación con revocación de la Sentencia recurrida y la íntegra estimación de la demanda planteada, Subsidiariamente y para el caso de que se entiende que los demandados sean consumidores, únicamente debería analizarse la nulidad de la cláusula quinta de intereses de demora, y para el caso de que su nulidad sea acordada la supresión de la cuantía por tal concepto, sin que en ningún caso quepa determinar la nulidad del contrato.

La representación de la Sra. Florinda se formuló oposición al citado recurso de apelación, instando, y por los argumentos que a ello precisaba la confirmación de la sentencia de la instancia recurrida.,

SEGUNDO.- En primer lugar, se debe hacer pronunciamiento sobre la condición o no de consumidores respecto de los demandados.

Debemos señalar y en orden a la condición de consumidor, a efectos de esta normativa, tenemos que partir del concepto legal de consumidor que expresa el artículo 3 de la LGDCYU:A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Sobre la delimitación del concepto de consumidor existe una nutrida jurisprudencia comunitaria. Así, la Sentencia TJUE de 3 Septiembre de 2015 señala que :"15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de laDirectiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva. 16. Conforme a tales definiciones, es « consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional » toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13 , actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. 17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C- 488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, yC-537/13, EU:C:2015:14 , apartado 21)". Destacar que La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), hace un resumen de su propia jurisprudencia sobre el concepto de consumidor indicando lo siguiente :El concepto de consumidor (...) debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada.

En su consideración igualmente se puede señalar como la doctrina mayoritaria, así como la jurisprudencia señalan que la condición de consumidor no se presume y corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición. Ello es acorde con el criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor que impera en la jurisprudencia europea ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 ).

Desde las premisas anteriores, y dentro de un ámbito de valoración de la prueba, esta Sala discrepa de las conclusiones que obtiene la Sentencia recurrida, en la medida en que la observancia en su integridad del contrato de préstamo de que dimana la presente cuestión litigiosa sin duda incide en su carácter mercantil. Se comparte las argumentaciones determinadas por la parte apelante, en el sentido de que la aportación del contrato de compraventa del vehículo no permite determinar el nexo causal entre operaciones, existiendo en su consideración igualmente divergencias de titulares, ni el capital de operaciones resulta coincidente. Resulta por demás que, en todo caso, el destino determinado al préstamo no permite determinar el carácter del mismo.

Reiterar que la condición de consumidor debe demostrarla quien la alega. El solo hecho de ser personas físicas no dota a los demandantes de la condición de consumidores, pues según la definición legal no basta con ello, es preciso además que al contratar hubiesen actuado con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (cfr. art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias). No existe la presunción de la condición de consumidores de las personas físicas.

Los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que, si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse.

Ello es así por aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 217 de la LEC , que establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Las precisiones jurídicas determinadas y desde la prueba practicada, esta Sala, en conciencia y derecho, viene en concluir que no concurren la condición de consumidor alegada.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede, con carácter inexcusable se debe significar lo siguiente, y ello en términos efectivamente de congruencia. Tanto frente a la papeleta de demanda monitoria como en la contestación a la demanda, procedimiento ordinario, la oposición en la solicitud de declaración de abusividad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito entre las partes, relativa a los intereses de demora y en incidencia a las Condiciones Generales de Contratación. Idéntica formulación determina la demandada en la contestación a la demanda (fallando no haber lugar a reclamación alguna, subsidiariamente se tenga por no incorporada al contrato la cláusula del tipo de intereses de demora.

Ha de señalarse que la propia resolución de la instancia expresamente recoge en su fundamento de derecho primero cómo la parte demandada interesa ".........se declare la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito entre partes relativas a los intereses de demora, por considerarla abusiva y tratarse de una condición general de contratación, no negociada por ambas partes..........".

Vamos a hacer pronunciamiento al respecto de la nulidad por abusividad de la mencionada cláusula de intereses moratorios.

Como es significado Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia 47/2022 de 25 Feb. 2022-------------Sentados en la forma antedicha los términos del debate en la alzada insistiremos en primer término en que el concepto de abusividad se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores porque como hemos venido reiterando en distintas resoluciones ( entre otros en Autos de 11 de noviembre de 2014; 4 de marzo de 2015; 20 y 29 de abril de 2015; 22 de marzo de 2017; 21 de marzo de 2018 y 22 de abril de 2021) la apreciación de abusividad de una cláusula contractual ha de efectuarse desde los parámetros establecidos en la legislación de consumidores y usuarios pues es ésta la que la sienta; siendo así que fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad.

Ya la SSTS de 30 de abril de 2015 estableció que «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección de adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario" como se recuerda en STS de 30 de enero de 2017 y STS de 3 de junio de 2016, las que inciden con exposición de doctrina anterior del Tribunal en la diferencia de tratamiento a los efectos de control de condiciones generales de la contratación entre adherentes empresarios o profesionales y consumidores significando que ya la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, añadiendo que " Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual."

Desde estas premisas la abusividad de la cláusula solo puede ser opuesta por quien ostente legalmente la condición de consumidor y no, desde los parámetros de la LCGC quien la ostente de empresario o profesional. En ello incide el AAP de Navarra Sec 3ª de 25 de marzo de 2019 cuando expone con claridad que " La cláusula abusiva es aquélla que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaen detrimento del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y deberes derivados del contrato. Tiene pues su ámbito propio en la relación de los empresarios o profesionales con los consumidores, pero no en el de aquéllos entre sí. (cfr. Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación)..................."

Es determinado que la declaración de abusividad de una cláusula, en objetivo de proteger a consumidores, restablecer el equilibrio de prestaciones, incide en la inaplicación o dejar sin aplicación las cláusulas abusivas manteniendo al mismo tiempo las restantes cláusulas del contrato.

Desde lo que antecede, indudablemente, se llega a la conclusión de la imposibilidad de apreciar en el caso la abusividad de las cláusulas al no acreditar la demandada hoy apelada su condición de consumidora.

CUARTO.- Hemos explicitado al comienzo del anterior fundamento las precisiones pertinentes, y cómo desde la determinación de las actuaciones, no se ha expresado pretensión específica respecto a la nulidad del contrato, ni sobre la cláusula de los intereses remuneratorios. La parte incide en los intereses moratorios. En este punto puede acotarse que no se determinó consideración usura respecto de los mismos.

En tal tesitura, se debe señalar que el tipo de interés remuneratorio forma parte del objeto principal del contrato, no cabe con carácter de generalidad el control de abusividad, siendo en su caso en su consideración la aplicabilidad de la Ley de Represión de la Usura, circunstancia que no puede ser examinada de oficio, sino que requiere una previa alegación de parte, alegación que en el caso que nos ocupa entendemos, no ha sido precisada, y ello a la vista de los antecedentes reseñados.

Así debemos reseñar la resolución de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, Sentencia 51/2022 de 17 Feb. 2022 "----Esto es, el interés remuneratorio no puede estar sujeto al control de abusividad pues este solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas no afectarían a la subsistencia del contrato. Ahora bien, que forme parte del objeto esencial del contrato no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908de Represión de la Usura -si es alegado por la parte en el momento procesal oportuno, ya que no cabe su apreciación de oficio -, y por otro el control de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Por tanto, aun cuando la apelante sigue refiriéndose a "control de abusividad de los intereses moratorios", es lo cierto que estos no se han pactado en el contrato de litis, sino únicamente los remuneratorios, que como precio del contrato quedan al margen de dicho análisis. En cuanto a los remuneratorios, no obstante, tampoco es posible la eventual consideración de abusivos por la vía de la apreciación de oficio, pues la declaración de nulidad de un contrato por infracción de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios requiere de su petición por la parte contractual perjudicada a quien corresponde la carga de alegar, y probar, los concretos hechos de los que hubiera de resultar la apreciación del carácter usurario de la relación jurídica; en suma la nulidad del contrato por infringir la regulación de la usura no podría ser declarada de oficio (en este sentido, s. T.S. 921/2007 de 4 de septiembre, Rec. 3450/2000) y SS. Ap. Pontevedra 28 de abril de 2021 Secc.1ª, 5 noviembre de 2021 y 6 de noviembre de 2017 (Secc. 6ª)...................................".

Las precedentes consideraciones, y determinado en función del principio de congruencia, y por demás, la inexistencia de elementos que permitan determinar el carácter usurario de los intereses remuneratorios aquí preconizados, procede la estimación del recurso de apelación.

Estimándose el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no se hace expreso pronunciamiento en costas que se hubieren generado en esta alzada.

No se aprecian motivos que justifiquen un pronunciamiento divergente respecto de las determinadas en la instancia, existiendo dudas de hecho y de derecho.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,