Sentencia Civil 525/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 173/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

7.- D. Enrique y Dª Martina demandaron a LOIZAGA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES, S.L., y su aseguradora, MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS. Alegaban que la constructora realizaba obras para la comunidad de propietarios y que durante las mismas sufrieron la entrada de agua de lluvia en su vivienda, causándole daños por los que reclaman, de los que debe responder la aseguradora.

8.- Los demandados negaron la responsabilidad y el alcance de los daños, denunciaron que no se había indicado la causa de los daños, mantuvieron que concurrió fuerza mayor y reclamaron la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

9.- La sentencia desestima la demanda ante la falta de aportación de dictamen por la parte actora, imponiendo las costas al actor.

10.- Frente a tal resolución se alzan los apelantes, por los motivos resumidos en §1. Se opone la parte apelada, que solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Sobre los hechos probados

11.- Son hechos que se deben declarar probados atendiendo a lo dispuesto en el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:

11.1.- D. Enrique y Dª Martina son propietarios del piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de Las Arenas de Getxo (información registral, doc. nº 1 de la demanda, folio 11 de los autos.

11.2.- La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM002 de Getxo encargó en 2020 a LOIZAGA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES, S.L. la rehabilitación de la cubierta, como evidencia el contrato de 21 de febrero de 2020, aportado como doc. nº 2 de la demanda (folios 12 y ss de los autos).

11.3.- LOIZAGA CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES, S.L. tenía asegurada su responsabilidad civil asegura MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., como ambos admiten.

11.4.- Durante la realización de las obras de rehabilitación, el 6 de diciembre de 2020, se produjo entrada de agua en el piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM002, como consecuencia de no haberse levantado los toldos y protecciones por el viento, unido a lluvias intensas. Así se desprende del informe del perito Sr. Ricardo aportado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda, folios 134 y ss de los autos, y su ampliación en folios 199 y ss. Igualmente, del informe de Peritek, en folios 255 y ss de los autos.

11.5.- Como consecuencia de la entrada de agua el inmueble NUM000 NUM001 sufrió daños que han demorado al menos dos meses en ser reparados, debiendo durante dicho tiempo los ocupantes ocupar en primer lugar un hotel desde el día 9 al 15 de diciembre de 2020, como evidencia el doc. nº 3 de la demanda, folios 32 y 33 de los autos, y posteriormente, una vivienda alquilada (doc. nº 4 de la demanda, folios 34 y ss)

TERCERO.- Sobre la causa del siniestro

12.- La parte apelante se alza contra la sentencia recurrida, que pese a sugerir que los daños derivan de las razones que recoge el dictamen del perito Sr. Ricardo, concluye que la actora no ha acreditado, con un dictamen propio, la causa y origen de los daños, por lo que en aplicación del art. 217.2 LEC, desestima la demanda.

13.- La STS 701/2015, de 22 diciembre, rec. 2673/2013, ECLI:ES:TS:2015:5571, señala que para apreciar la responsabilidad aquiliana del art. 1902 CCv es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable o por quién se debe responder. Como precisa la STS 141/2021, de 15 marzo, rec. 1235/2018, ECLI:ES:TS:2021:807, " La culpa es el título ordinario de imputación del daño, que permite su endoso o transferencia desde el patrimonio de la víctima que lo padece al del sujeto causante como excepción a la regla latina casum sentit dominus, conforme a la cual la víctima ha de pechar con los daños que personalmente sufra en la lotería de la vida. Sobre tal base se construye el art. 1902 del CC , que obliga a reparar el daño causado por culpa o negligencia, como igualmente lo hacen los códigos francés, italiano, alemán o portugués". La misma debe ser determinante en exclusiva, o en unión de otras causas, del resultado dañoso. Y ha de serlo con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre ellas la entidad del riesgo, del resultado dañoso producido (STS 98/2009, de 17 febrero, rec. 155/2004, ECLI:ES:TS:2009:602).

14.- Aunque la sentencia recurrida sostenga que no hay prueba de la causa del daño, ésta se objetiva en el informe elaborado a instancia de la parte demandada, hoy apelada, como el §21 y §22 de la sentencia apelada admite. El informe del Sr. Ricardo, y su ulterior ampliación, evidencia los daños habidos en el piso NUM000 NUM001, y su origen, la lluvia que entró en el mismo, como consecuencia de que los toldos que cubrían la zona en la que se trabajaba se soltaran por culpa del fuerte viento. Añade tal informe que a ello se suma que, como consecuencia de las obras de rehabilitación de la cubierta, se habían retirado los pesebres de recogida de aguas pluviales. La propia sentencia indica que todo ello se ratifica por la testifical de la directora de la obra, la Sra. Eloisa.

15.- No cabe reprochar a la actora no haber acreditado ese extremo cuando la prueba disponible permite alcanzar la convicción antes expresada, que ratifica el parecer la pericial que presenta la propia parte demandada. Hay que añadir, además, que al contestar a la demanda se admiten rachas de viento de hasta 83 km/h, y precipitaciones intensas que suponen, según la demandada, la concurrencia de una pretendida fuerza mayor que exculparía de la responsabilidad.

16.- La aseguradora del piso de los apelantes, ARAG, también encargó un dictamen que consta en autos. Es el elaborado por PERITEK, que destaca que esta vivienda está situada directamente bajo cubierta (página 2, reverso folio 255 de los autos), coincidiendo en su vertical con la zona de actuación de las obras de rehabilitación promovidas por la comunidad de propietarios y la empresa codemandada. El informe concluye, en su página siguiente (3, folio 256 de los autos), que " los daños se producen como consecuencia de presentarse lluvia de moderada intensidad en fechas en las que operaciones de la mercantil por esta subcontratada (NORVASA REFORMAS Y REHABILITACIONES, S.L.), dentro de los trabajos propios para la rehabilitación de la cubierta del edificio de CALLE000 NUM002, ya habían retirado los canales interiores de recogida y evacuación del agua pluvial de escorrentía sobre la mencionada cubierta, de manera que ante la inexistencia de estos, el agua de lluvia penetró a través de este punto causando daños a la viviendas orientadas a la misma, siendo en nuestro caso la vivienda objeto de nuestro análisis ( NUM000 NUM001 de CALLE000, NUM002) la superior del edificio, y por tanto la inicial en su recepción ".

17.- Si ese es el parece de PROINTEK, el del Sr. Ricardo, que elabora su opinión por en cargo de la aseguradora codemandada, coincide en que el " 6 de diciembre de 2020, coincidiendo con el puente de la Constitución en el cual no se trabajaba en la obra, a causa de las fuertes rachas de viento unido a las intensas lluvias se produjo el levantamiento de los toldos existentes en la cubierta provocando la entrada de agua a las viviendas superiores del portal así como en el edificio colindante, afectando a un total de 5 viviendas" (página 5 del informe inicial, folio 136 de los autos). Sobre el piso NUM000 NUM001 el informe añade en su página 11 (folio 184 de los autos), que " es la vivienda que dispone de un mayor daño ya que se ha visto afectada tanto por la entrada de agua a través del levantamiento de los toldos así como la ausencia de los pesebres". Añade (página 12, reverso folio 139), que " la vivienda tras el siniestro está inhabitable, siendo el periodo estimado de reparación de los daños de 2 meses".

18.- Los dos informes achacan el origen de los daños a la entrada de agua de lluvia, consecuencia de que se soltaron los toldos que cubrían la zona, en la que previamente se habían retirado los pesebres que recogían las aguas pluviales, lo que provocó la entrada de agua en el inmueble. No hay duda, por tanto, del origen de los daños. No hay falta de prueba, ni el hoy apelante, demandante en la instancia, se ve afectado por las consecuencias de su falta conforme al art. 217.2 LEC. Los informes técnicos disponibles son coincidentes, la testigo ratifica que los hechos sucedieron así, y nadie ha discutido que hubiera lluvia y fuertes vientos, que el sistema de recogida de agua pluvial se había retirado como consecuencia de las obras de rehabilitación y que los toldos se soltaron. Por ello no puede concluirse como hace la sentencia apelada, sino que debe partirse de tal hecho que está suficientemente acreditado.

CUARTO.- De la culpa

19.- Determinada la causa, ha de afrontarse la cuestión de la culpabilidad. Son de aplicación tanto el art. 1902 como el 1101 CCv. El primero, porque la relación contractual de la empresa de rehabilitación se signa con la comunidad de propietarios, no con los perjudicados. El segundo, porque los hoy apelantes son parte de la comunidad, y es en la ejecución del contrato suscrito con ésta cuando se producen los daños, que afectan directamente a uno de sus integrantes, los comuneros que hoy reclaman y que son propietarios del piso NUM000 NUM001. Es de aplicación la doctrina de la unidad de la culpa civil, a la que alude la STS 1135/2008, de 22 diciembre, rec. 3992/2001, ECLI:ES:TS:2008:7354, supone, en palabras de la STS 251/2014, de 30 mayo, rec. 1439/2012, ECLI:ES:TS:2014:2647, que "no cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil". En esa tesitura estamos, por lo que cabe aplicar tal doctrina, puesto que nos encontramos ante esta zona mixta, que en cualquier caso tiene idéntico fundamento: acción u omisión culposa o negligente, daño y relación de causalidad.

20.- Ese fundamento es que la prestación a la que estaba obligada la empresa LOIZAGA, tenía que realizarse con el cumplimiento de la diligencia exigible. En este caso, retirados los pesebres e iniciada la rehabilitación de la cubierta, ésta tenía que mantenerse protegida hasta la finalización de la obra, máxime en unos días de fiesta, los del puente de diciembre de 2020, en que no habría operarios en la obra. Resulta exigible, conforme a los cánones propios de la lex artis, que se asegurara que las inclemencias meteorológicas no supondrían, como finalmente aconteció, la entrada de agua en las viviendas y zonas comunes de la comunidad y edificios colindantes. Para ello era preciso establecer un sistema de protección que asegurara la estanqueidad de las viviendas, a cuyo fin se colocaron toldos de un modo que, lamentablemente, no fue el adecuado para garantizar que no se produjera el accidente que finalmente sucedió.

21.- La diligencia exigible a la empresa de rehabilitación era la señalada, que obligaba a garantizar que no se produciría entrada de agua, viento u otras inclemencias meteorológicas, en la zona afectada por la obra. Tal diligencia no se atendió, porque la colocación de toldos tuvo lugar de forma deficiente, ya que el viento las retiró, lo que unido a la previa retirada de pesebres que recogían agua pluvial, provocó los daños en la vivienda NUM000 NUM001, causando el daño por el que se reclama.

22.- La subcontratación de esa labor a un tercero no aparta ni modera la responsabilidad de la empresa de rehabilitación de la cubierta. Como obligada principal puede delegar en terceros distintos aspectos de la obra, pero no pretender escudarse en tal subcontratación para eludir su responsabilidad. Es responsable como encargada de la obra, de la diligencia, o en este caso falta de ella, de quienes debían colocar las protecciones para que la lluvia no entrara en las viviendas. Frente a los hoy apelantes, dueños del inmueble dañado, son directamente responsables, sin perjuicio de las acciones que puedan asistirle si entiende que no se cumplieron sus requerimientos o indicaciones.

23.- Los dos dictámenes periciales disponibles concluyen que los toldos se soltaron. No se indica expresamente la causa, pero la colocación de los mismos obligaba a verificarlo de modo que no pudieran desprenderse por el viento. Cabe concluir, por tanto, que no fueron correctamente colocados, porque de otro modo no se habrían desenganchado. En un juicio de probabilidad ponderado se aprecia que fue la incorrecta colocación de los toldos la que facilitó que los fuertes vientos habidos ese día provocaran su desprendimiento, y los daños que ello acarreó. En consecuencia, debe considerarse acreditada la culpa de la empresa demandada en la causación de los daños por los que se reclama, cuya relación causal también resulta indudable visto el contenido de ambos dictámenes periciales.

QUINTO.- De la fuerza mayor

24.- Como causa de exoneración de esa culpa la sociedad demandada opuso la concurrencia de fuerza mayor, que justifica en los fuertes vientos habidos esos días, que alcanzaron 83 km/hora, y la gran pluviosidad que acompañó al mal tiempo habido durante ese fin de semana. Se cita al respecto tanto el informe de los peritos como los datos meteorológicos disponibles.

25.- El art. 1105 CCv establece que " ...nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". Estas situaciones son de fuerza mayor, y apartan la responsabilidad. Sin embargo, nada hay de imprevisible en que se produzcan lluvias y vientos, por muy intensos que fuesen, en el mes de diciembre en el territorio histórico de Bizkaia. Además, no fueron de enorme intensidad, pues no sobrepasaron, según se alega y además se deduce de la documental que obra en folios 207 y ss de los autos, los 83 km/hora, de modo que no pueden considerarse un meteoro extraordinario o excepcional. Así, el art. 2 e) del vigente RD 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, sólo considera riesgo extraordinario la tempestad ciclónica atípica las que describe. La más favorable a la tesis del apelante es la que figura en el apartado 2º, " Borrascas frías intensas con avdección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 ºC bajo cero". No hay prueba de que todas esas exigencias concurran, que se hayan mantenido los promedios e intervalos temporales citados, ni las temperaturas reseñada, por lo que no puede acogerse que lo sucedido fuera un acontecimiento extraordinario.

26.- Ni era imprevisible, ni puede considerase inevitable evitar los daños, porque de haberse colocado correctamente los toldos, o de haberse dispuesto algún sistema de alarma para que los vecinos pudieran advertir a quienes los colocaron, podrían haberse eludido o disminuido los daños causados. En definitiva, la prueba pone de manifiesto que hubo fuertes vientos y mucha lluvia, elementos que no son excepcionales, que debieran haberse previsto, adoptando las medidas precisas para que no se produjeran daños como los habidos en este caso. No hay, por lo tanto, fuerza mayor en este caso, por lo que no es de aplicación el art. 1105 CCv ni exoneración de responsabilidad, de modo que queda claramente determinada la responsabilidad civil de la sociedad demandada, que no puede quedar exonerada.

SEXTO.- Del alcance de la responsabilidad

27.- Tanto el art. 1101 como el 1902 CCv, aplicables al caso, obligan a reparar al perjudicado el daño padecido. Tal reparación debe ser integral, como señala la STS 420/2020, de 14 julio, rec. 2881/2017, ECLI:ES:TS:2020:2499, al indicar que " el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum".

28.- En primer lugar, reclaman los propietarios 1.949 euros de hotel, que corroboran con la factura acompañada como doc. nº 3 de la demanda, folio 32 de los autos. Antes indicamos en §17 que en el informe del Sr. Ricardo, elaborado a instancia de los demandados, aparece en página 12, reverso folio 139 de los autos, que " la vivienda tras el siniestro está inhabitable, siendo el periodo estimado de reparación de los daños de 2 meses". Una factura que sólo abarca del 9 al 15 de diciembre de 2020 no excede de tal periodo, por lo que la cuantía será íntegramente acogida.

29.- A continuación, se pretenden 10.200 euros de alquiler. Para acreditarlo presenta como doc. nº 4 de la demanda, folios 34 y ss de los autos, un contrato de arrendamiento de vivienda amueblada a razón de 1.700 euros mensuales, con los ingresos efectuados. Se discute por la otra parte el importe mensual por considerar que no se corresponde a una residencia de la misma calidad, pero el reproche se apartará puesto que la necesidad de arrendar rápidamente un inmueble amueblado justifica un precio superior a una vivienda semejante. En cuanto su extensión, la única prueba de la duración de las obras de reparación urgentes para poder ocupar la vivienda es la apreciación del perito, antes señalada, que entiende que la inhabitabilidad se extendería durante dos meses. La documental no permite concluir que el tiempo necesario haya sido superior. Por tanto, por este concepto se concederán 3.400 euros.

30.- En tercer lugar, se reclaman 17.351,33 euros por trabajos de reforma de la vivienda. En docs. nº 5 y ss de la demanda, folios 37 y ss de los autos, se aportan varios presupuestos de reparación. Se dice aceptado el primero de ellos, y en docs. nº 8 y ss de los autos, folios 48 y ss, se justifican gastos diversos que tienen que ver con dicha reparación. Frente a ello, la ampliación del dictamen del Sr. Ricardo recoge que tanto él como el perito de la otra compañía, valoraron en 14.692,65 euros los gastos procedentes. La diferencia entre el presupuesto presentado y las facturas acompañadas con la demanda y lo tasado por ambos peritos es mínima, por lo que teniendo en cuenta que lo esencial es garantizar la reparación integral, se acogerá la reclamación que en este apartado ha realizado la parte actora.

31.- Se piden también 2.578,55 euros por reposición de mobiliario y limpieza. Esas cantidades no se desglosan, ni se han diferenciado de las anteriores, por reparación, incluidas en su totalidad atendido el doc. nº 8 de la demanda, por lo que deben entenderse comprendidas en el anterior concepto y no incluirse.

32.- Se añade a la reclamación la petición de 9.147,70 euros por 170 días de baja laboral por estrés reactivo. La baja consta en el doc. nº 11 de la demanda (folio 68 de los autos), pero no hay prueba que sea consecuencia de lo daños padecidos, por lo que no puede acogerse la pretensión.

33.- Finalmente se reclaman 30.000 euros de daños moral, por los perjuicios de esa índole padecidos como consecuencia de haber tenido que abandonar el hogar durante varias semanas. Aunque el daño moral no tenga regulación expresa en el Código Civil, indudablemente está comprendido en la obligación de reparación íntegra que caracteriza sus arts. 1101 y 1902. El sufrimiento moral es indemnizable (STS 366/2010, de 15 junio, rec. 804/2006, ECLI:ES:TS:2010:4384, 561/2021, de 23 de julio, rec. 2749/2018, ECLI:ES:TS:2021:3068), y puede concluirse que, en un caso como éste, en que se obliga a una familia a abandonar inopinadamente su vivienda, a tener que alojarse de urgencia en un hotel, a permanecer varias semanas en una vivienda alquilada que no es su hogar, sin poder disfrutar de la intimidad de su residencia, la zozobra, inquietud y nerviosismo que se provoca, además de molestias, existe un perjuicio moral claro, que el tribunal, atendidas las circunstancias descritas, valora en 5.000 euros para cada uno de los demandantes, por lo que este concepto se acogerá en un total de 10.000.

34.- Lo expuesto supone que la indemnización resulta de sumar 1.949 euros de hotel, 3.400 euros de alquiler de vivienda, 17.351,33 euros por trabajos de reforma de la vivienda y mobiliario y 10.000 euros de daño moral, lo que supone un total de 32.700,33 euros, de los que responderán solidariamente ambos demandados, excepto en la cantidad de 900 euros la aseguradora, como consecuencia de la franquicia que prevé la póliza de seguro. Tal cantidad devengará el interés legal elevado en dos puntos desde hoy, conforme al art. 576 LEC, en el caso de la constructora, y el previsto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en el caso de la aseguradora. Siendo la estimación de la demanda parcial, no se hará condena al pago de las costas en primera instancia por disponerlo así el art. 394.1 LEC.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir

35.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

OCTAVO.- Costasde apelación

36.- A la vista del art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey