Sentencia Civil 951/2022 del Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 212/2022 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO.- D. Agapito formuló demanda de divorcio contra Dª Elisa, en la que solicita la disolución del matrimonio y la adopción de las siguientes medidas: patria potestad compartida de la hija del matrimonio, guarda y custodia compartidas, en turnos semanales, con régimen particular de estancias que detalla para los periodos no lectivos, manutención con cargo a cada progenitor en el periodo en el que le corresponda la guarda con aportación de cien (100) euros por cada progenitor para los gastos de la menor no susceptibles de individualización y gastos extraordinarios a partes iguales, la demandada se opuso en lo referente a las medidas relativas a la guarda y custodia, que solicitó fuera exclusiva, con el régimen de visitas que detalla a favor del padre, pensión de alimentos, que interesó la imposición al padre de 350 euros mensuales para alimentos de la menor y gastos extraordinarios por mitad, y pensión compensatoria por importe de cuatrocientos (400) euros mensuales durante dos años.

La sentencia de primera instancia declara disuelto el matrimonio por divorcio y la consecuente disolución del régimen económico matrimonial desde la fecha de la firmeza y establece las siguientes medidas: patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia exclusiva de la hija menor con el régimen de visitas que se recoge el antecedente de hecho primero de esta resolución, pensión de alimentos con cargo al padre de trescientos (300) euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, gastos extraordinarios por mitad, y pensión compensatoria por importe de doscientos (200) euros durante dos años.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación D. Agapito, que solicita la revocación de los pronunciamientos de sentencia referentes a guarda y custodia de la menor, que reclama sea compartida con una visitas inter semanales a favor del progenitor que no la tenga en su compañía y medidas relacionadas interesadas en la demanda y, supresión de la pensión compensatoria y, en caso de denegación, las subsidiarias interesadas en la demanda y fijación de la pensión compensatoria en cien (100) euros mensuales.

SEGUNDO.- La sentencia apelada justifica la atribución de la guarda exclusiva de la hija a la madre en el grave conflicto existente entre los progenitores que dificulta la coparentalidad y el sufrimiento que tal situación provoca a la menor que sigue tratamiento psicológico, la mayor dedicación de la madre al cuidado de la hija durante la convivencia.

La ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en vigor desde el día 10 de Noviembre (DF) en el art 9 que lleva por título "Guardia y Custodia de los hijos e hijas" dispone, en el párrafo 3 que el Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto entre las que se incluye la práctica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia (...). En el número 6 dispone que el juez podrá otorgar la guarda y custodia solo a uno de los progenitores cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor.

Con relación a la guarda y custodia compartida, la STS 24 mayo 2016 dice:

" Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida (...)

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Pues bien, examinadas que han sido en esta instancia las circunstancias concurrentes se considera, en discrepancia con el Magistrado Juez de primera instancia, que las mismas no permiten realizar una previsión de perjuicio del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida.

Como se ha dicho en resoluciones anteriores la mayor dedicación de uno de los progenitores al cuidado de los hijos durante el matrimonio, no es un dato especialmente significativo para decidir sobre el sistema de guarda y custodia cuando no consta que el otro tenga limitación que lo impida o dificulte , como es el caso, de D. Agapito.

También se ha dicho que los informes periciales son pruebas de indudable valor, máxime cuando quienes los emiten son neutrales, como lo son los informes emitido por peritos forenses. Pero no son vinculantes y deben ser objeto de valoración conforme a la reglas de la sana crítica (348 LEC)

De las pruebas practicadas merecen especial mención el informe emitido por la tutora de la menor (f. 175), de regularidad procesal más que cuestionable por eludir las garantías procesales de la prueba testifical. No contiene ningún dato que apunte a la falta de habilidades parentales por parte del Sr. Agapito ni la vinculación de los resultados escolares de la menor, altibajos, ni con su estado de animo, con comportamientos del mismo.

El informe emitido por el perito del equipo psicosocial judicial del que interesa destacar algunos particulares:

El informe dice respecto al Sr Agapito que no se han detectado indicadores de limitaciones cognitivas, intelectuales o psicopatologícas en (tampoco en Dª Elisa); que se muestra comunicador y colaborativo y tranquilo que no presenta síntomas de ansiedad, que reconoce antecedentes de consumo por parte de ambos y la ausencia de consumo actual por parte de ambos, que en el cuidado de la menor le ha ayudado fundamentalmente una tía y que reside en la planta superior una vivienda unifamiliar en cuya planta inferior viven su hermano y su novia; que describe una relación buena con la menor, que destaca la tranquilidad de la niña cuando esta con él.

En lo que se refiere a la Sra. Elisa el informe señala que se muestra comunicadora y colaborativa en la entrevista en general, muy productiva en verbalmente, que se observa ansiedad, falta de control en las verbalizaciones y en ocasiones discurso incoherente destacando constantemente el conflicto con constantes inferencias negativas hacía el Sr. Agapito; que se observa inestabilidad emocional, falta de elaboración de la ruptura; refiere apoyo psiquiátrico, psicológico y de los servicios sociales municipales asociado a la presencia de malestar emocional vinculado al proceso de ruptura.

Sobre la menor Elisabeth ( NUM000/2012), de ocho años de edad en la fecha de la entrevista, refiere que manifiesta somatizaciones y dolores frecuentes que asocia al contexto escolar; que refiere la presencia del conflicto entre progenitores con conocimiento de los detalles y refiere sentimientos de sufrimiento antes el mismo; que valora positivamente la relación con ambos progenitores, a quienes se muestra vinculada afectivamente si bien muestra preferencia por pasar más tiempo con la madre por ser quien mas se encarga de sus rutinas; que refiere buena relación con ambas familias extensas; que se muestra consciente de la falta de relación entre los progenitores y que en la interacción con el padre se muestra muy comunicativa.

No consta ningún incidente en la visitas intersemales, de fin de semana o en las más prolongadas de periodos no lectivos de la menor Elisabeth con su padre, que se han cumplido con regularidad.

Por otra parte, obra en las actuaciones auto de 30 diciembre 2020 de prohibición de acercamiento y comunicación de Dª Elisa a D. Agapito por, entre otros hechos, la realización de llamadas reiteradas, envío de mensajes de whatsapp y videollamadas en las que le dirige expresiones insultantes, incluso en presencia de la menor y otro auto de la misma fecha en el que se acuerda la prosecución de las Diligencias incoadas por tales hechos por los trámites de Procedimiento Abreviado.

Así, las pruebas que se han relacionado no se infiere que la guarda y custodia compartidas perjudiquen a la menor, que es lo que exige la ley para atribuirla a uno de los progenitores en exclusiva cuando el otro demanda la compartida.

Es verdad que la menor esta afectada psíquicamente por el conflicto entre los progenitores, pero el sufrimiento se ha producido estando bajo guarda exclusiva de la madre y no hay datos que sustenten que el estado emocional de la menor empeoraría de estar en régimen de guarda compartida y es precisamente la madre quien expone a la menor en mayor medida al conflicto en el que es factor esencial la falta de aceptación por la Sra Elisa de la separación, hasta el punto de hacer partícipe a la menor de sus comportamientos vejatorios hacía el padre, proceder que es más que probable cause malestar a la hija.

Tal comportamiento de la madre no puede ser favorecido con la atribución a la misma de la guarda y custodia exclusiva de la hija. Incluso de persistir la madre en provocar enfrentamientos con el padre y exponer a la menor al conflicto tal vez habría que plantearse la atribución al padre de la guarda exclusiva de la menor.

Por tanto, atendiendo al criterio general de beneficio que comporta para los menores la guarda y custodia compartida al posibilitar el contacto en régimen de igualdad con los dos progenitores, en ausencia de datos que indiquen perjuicio para la menor de la guarda compartida, que en alguna medida si esta manifestando la guarda exclusiva en cuanto facilita el alejamiento de la menor de su padre y perjudica su relación con él, se establece régimen de guarda y custodia compartida.

La custodia compartida se llevará a cabo por turnos de semanas.

El cambio de turno se realizará los viernes a la salida del colegio. En el caso de que alguno de los menores tuviera que salir del colegio antes de la hora habitual por alguna circunstancia, le recogerá el progenitor a quien corresponda tenerle consigo esa semana. Si el viernes fuera festivo, el cambio de turno se realizará el jueves por la tarde.

Se establecen una visitas intersemanales, que, a falta de acuerdo, tendrá lugar los miercoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 h.

El primer turno corresponderá al padre.

Las estancias en los periodos no lectivos se distribuirán en la forma establecida en la sentencia apelada con la salvedad de limitar el régimen de estancia del periodo de verano a los meses de julio y agosto.

CUARTO.- El artículo 10.3 de la Ley 7/ 2015 de 5 junio del País Vasco establecen los datos que deben valorarse en la determinación de la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, que es la norma de aplicación al caso, señala como datos a valorar las necesidades de los hijos, los recursos económicos de los progenitores, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución del uso de la vivienda, el lugar en el que hubieran fijado la residencia los hijos y la contribución a las cargas en su caso.

La STS 16 Julio 2002 (EDJ 28318 /2002), recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (art. 146) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor y más recientemente se ha pronunciado en el mismo la STS 8 marzo 2017.

En esta resolución se ha instaurado el régimen de guarda y custodia compartida, lo que supone que cada progenitor se hará cargo de la manutención de la menor en las semanas que la tenga en su compañía y que ambos progenitores deberan hacer frente a los gastos distintos de la manutención, lo que debe determinarse conforme a las pautas antes señaladas, disponibilidad económica de los progenitores ( ingresos y cargas ) y gastos del menor.

Los ingresos de D. Agapito estaban en torno a los 1.800 euros mensuales y los de D.ª Elisa al menos 700 €, que es lo que ha declarado percibir en concepto de RGI. Ninguno de los dos hace frente a préstamos por la vivienda en la que residen.

La menor ha acreditado como único gasto ordinario no susceptibles de individualización, el colegio, que con el coste del comedor supone 87 euros mensuales, los que habría que sumar, entre otros, los de material escolar, seguro.

Con los datos que se han expuesto, la cantidad que propone para gastos el Sr. Agapito se considera suficiente para la atención de los gastos de la menor no susceptibles de individualización si bien, atendiendo al principio de proporcionalidad D. Agapito abonara 120 euros y Dª Elisa 80.

QUINTO.- Sobre la pensión compensatoria trata la STS 369/2020 -29 de junio de 2020, Recurso: 3672/2019 ( ROJ: STS 2091/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2091) , que se remite a la de Plano pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017), en la que se dice lo siguiente:

"La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. (...). Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio.(...) ((((Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico. Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento. Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar el plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa".)))

En la STS 17 Mayo 2013 (EDJ 248605) se relacionan los datos a tener en cuenta en la valoración de la existencia de desequilibrio y en la cuantificación de la pensión:

"en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero EDJ 2010/9923 , que declaró la doctrina siguiente: "(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio." Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre EDJ 2011/295471 , y 720/2011, de 19 octubre EDJ 2011/249303.

La sentencia apelada recoge las premisas fácticas de las que resulta la empeoramiento de la situación económica de D.ª Elisa respecto a la que gozaba durante el matrimonio y la posición de inferioridad de la de D. Agapito, que no se discuten.

Tampoco se cuestiona la mayor dedicación de Dª Elisa a la familia y a la hija común, para cuya atención dejo de trabajar durante algunos años.

No cuestionándose los hechos tomados en consideración por el Magistrado Juez de primer instancia para la fijación del importe de la pensión y su duración, que no se aprecian desmesurados, se mantienen inmodificados.

SEXTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso de apelación formulado por D. Agapito, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas del recurso.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,