Sentencia Civil 329/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 160/2022 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se condene al demandado a que abone a la actora la cantidad de 67.099,50 euros, con sus intereses desde la fecha del primer requerimiento de pago, siendo de aplicación los del art. 576 LEC desde el dictado de la sentencia y costas.

Y ello por entender que la Juzgadora en su sentencia cuando desestima la demanda:

I.- Incurre en una errónea valoración de la prueba documental y testifical ya que, como se argumenta profusamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, la deuda reclamada en concepto de préstamo, 44.950 euros más sus intereses, fue admitida por el demandado en el año 2017 en el proceso de subsanación contable de las cuentas de la Sociedad actora de los ejercicios 2014 a 2016 realizado por encargo de ambos socios.

Ello es así, si atendemos a una valoración correcta de la prueba practicada:

.- La declaración del testigo Sr. Romeo quien si bien fue objeto de tacha por el demandado ( enemistad manifiesta), la base de la misma no se acreditó.

No se cuestiona que los socios de la actora mantenían un conflicto societario, siendo en este contexto en el que intervino el testigo, en su condición de economista, en defensa de los intereses del demandado con el conocimiento y aceptación de este último, en colaboración con el despacho profesional de abogados que había contratado, asesorando en la vertiente económica del conflicto societario que mantenía con su socio, el Sr. Teodulfo, lo que, lógicamente, conllevaba para hallar una solución al mismo (no necesariamente la liquidación) la valoración de la empresa, y, así, la valoración de la participación del demandado.

Desde esta perspectiva se ha de valorar la del testigo que lo ha sido de modo errónea por la Juzgadora lo que ha incidido en la consideración del resto de la prueba practicada.

.- El saldo deudor de los 44.950 euros reclamados en concepto de préstamo al demandado se determinó en la subsanación contable efectuada a instancia de los socios de Cumenorte en el año 2017, conocida y aceptada por el Sr. Beatriz.

Efectivamente, entre los socios de CUMENORTE existió un conflicto, ahora bien, ninguna confusión patrimonial existía entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad como sostiene la Juzgadora de instancia en su sentencia y sí en la contabilidad de la sociedad cuyas cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel de la misma, e impedía encontrar una solución para zanjar el conflicto existente, de ahí que en las negociaciones para hallar una solución al conflicto existente entre los socios, perfectamente asesorados ambos por profesionales, debido al estado de la cuentas y con el objeto de evitar eventuales problemas con la agencia tributaria o incluso responsabilidades penales, acordaron encargar una revisión contable de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2014, 2015 y 2016, revisión que encargaron a Don Jesus Miguel y Juan Francisco, quienes efectuaron el trabajo encomendado manteniendo un contacto constante y en colaboración con los profesionales que asesoraban a cada uno de los socios, como aseveró el testigo Sr. Romeo y se infiere de la documental aportada.

En definitiva, tras la regularización de la cuenta 551 en el año 2017, aun cuando la misma existía con anterioridad e incluía los saldos acreedores y deudores que socios y familiares mantenían con la actora, ello lo fue con pleno conocimiento y aceptación del demandado, por lo que no puede decirse que fue una actuación unilateral del otro socio, dio lugar a la deuda ahora reclamada en concepto de préstamo concretándose en la diferencia entre las aportaciones que el demandado había realizado a la sociedad y las cantidades que la sociedad le había ingresado al mismo quien solicitó que la cantidad de 75.000 euros aportada a la sociedad en el 2011 se imputara a una deuda que su esposa mantenía con esta parte por un contrato de arrendamiento de obra.

.- El saldo deudor de los 44.950 euros reclamados en concepto de préstamo, se admitió y se consolidó por la voluntad societaria manifestada en la Junta de socios celebrada el 4 de mayo de 2018 así como en las celebradas con posterioridad, no habiendo impugnado judicialmente nunca el demandado las cuentas anuales de ningún ejercicio en el que se hallaba contabilizada, como se deduce de la documental aportada.

La realidad y existencia de la deuda para con esta parte por el demandado, aceptada como socio no la puede ignorar, limitándose a desoír los requerimientos de pago realizados por esta parte, como se deduce de los documentos unidos a autos.

.- El saldo deudor de los 44.950€ reclamados en concepto de préstamo al demandado no ha sido modificado desde su consolidación tras ser aprobadas en las Juntas Generales de 4 de mayo de 2018, y, menos si cabe, con posterioridad a la contestación a la demanda.

La Juzgadora de instancia incurre en un error manifiesto al valorar la prueba documental relativa al informe de auditoría de la actora de 15 de enero de 2021, emitido por el Sr. Aquilino, auditor nombrado por el Registro Mercantil de Bizkaia a instancias del demandado para auditar las cuentas anuales del 2019, al igual que la pericial por el mismo practicada en el acto del juicio y su declaración, siendo igualmente tachado por la parte demandada, lo cual lo fue de modo extemporáneo, no acreditándose, la causa aducida, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.

Es mas, si el demandado hubiera considerado la existencia de irregularidades en la regularización de las cuentas y su aprobación, podía haberlas impugnado y no lo hizo.

.- El saldo deudor de los 44.950 euros así determinado en la subsanación contable efectuada a instancia de los socios en el año 2017, conocida y aceptada por el demandado devengó en el año 2019, la cantidad de 1.237,17 euros por intereses

Contrariamente a lo expuesto por la resolución recurrida, pese a que la deuda no conste en soporte documental, sí devengó unos intereses que se hallan debidamente contabilizados en cumplimiento de la normativa fiscal, siendo inexistente el anatocismo alegado en su defensa, por la falta de solapamiento en los periodos de los intereses devengados por la deuda admitida y los reclamados en el suplico de la demanda.

II.- Incurre en una errónea valoración de la prueba documental y testifical ya que, como se argumenta profusamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, la deuda reclamada de 20.911,86 euros en concepto de las cantidades dispuestas para gastos personales ajenos a la actividad de la mercantil.

Así, resulta que yerra cuando entiende que:

.- No pueden ser considerados dentro del concepto de " préstamo " no debiendo confundirse el concepto civil con el contable, surgiendo la obligación de devolverlos al contabilizarse la deuda en el activo y reflejarse en las cuentas anuales no impugnadas.

.- Tales se generaron cuando se mantenía la relación laboral con el demandado, cuando ello no es así dado que en el año 2018 no prestaba servicios para esta parte, aun cuando es cierto que cobró nóminas en dicho ejercicio, fruto de un acuerdo para zanjar el conflicto que se mantenía en 2017, no prestando servicios desde finales de 2016.

En todo caso, no ha probado que tales gastos abonados por la sociedad corresponden a gastos de representación en el ejercicio de su actividad laboral.

.- Fueron aceptados, tácitamente por el administrador único el Sr. Teodulfo, cuando de la documental aportada se deducen los reiterados requerimientos de pago

La realidad de esta deuda se deduce de la prueba documental y testifical del Sr. Romeo y del testigo perito Sr. Aquilino.

De igual modo, la realidad y existencia de la deuda con esta parte por el demandado no la puede ignorar, limitándose a desoír los requerimientos de pago realizados por esta parte, como se deduce de los documentos unidos a autos.

La parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación muestra su conformidad con la sentencia de instancia e interesa su confirmación.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes del analizar lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda en atención a la pertinente aplicación del derecho y a la valoración de la prueba practicada, se ha de considerar respecto de esta última la existencia de la tacha formulada por el demandado respecto de la declaración de los testigos propuestos por la parte actora, el Sr. Romeo, respecto del que se aduce la existencia de enemistad manifiesta ante la controversia judicial existente con el despacho profesional que le asesoraba en junio de 2016 ante el conflicto societario existente, siendo el referido despacho quien le contrató como economista, durando su relación hasta marzo de 2018, no teniendo desde entonces contacto ( minuto 2,56 a 4,56 y ss, 6,45 y ss y 8,40 y ss Cd nº 1) y el Sr Aquilino al tener interés directo o indirecto en el pleito y haber sido contratado por la actora, ahora apelante, para auditar las cuentas del año 2020, tras haber auditado las del ejercicio de 2019 al ser nombrado de oficio para ello por el Registro Mercantil a petición del demandado Sr. Federico en relación con las cuentas del año 2019, para auditar las cuentas del año 2020 abonando sus honorarios, en ambos caso la Sociedad actora actuando con imparcialidad negando cualquier interés al respecto ( minuto 31,30 a 32,49 y ss Cd nº 1 y doc. nº 2 contestación).

Respecto del significado de la tacha de testigos y su incidencia sobre la valoración de la prueba esta Sala en su sentencia, entre otras, de 10 de febrero de 2022 ha declarado lo siguiente:

" ..A.- La tacha de testigos ( art. 376 LEC ).

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de diciembre de 2015 al analizar lo que implica la formulación de una tacha de testigo y el modo y manera en el que ha de actuar el Juzgador ante la valoración de su declaración, declara:

" 1.- La tacha de testigos.

La sentencia recurrida no incurre en omisión de pronunciamiento ni en falta de exhaustividad en la motivación porque " no resuelve el incidente de tacha de testigos planteado por esta parte, lo que debería haber hecho en la propia sentencia ", según denuncia el recurso. La impugnación no puede prosperar. No procede dictar una resolución sobre la tacha, tanto se estime que los motivos de la misma concurren como se estime que no concurren. El resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como "preguntas generales al testigo": si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc,), pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado.

El art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el art. 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no exige que "resuelva el incidente de tacha como pretende la recurrente. Solamente cuando considere que la tacha no solo no concurre sino que además menoscaba la consideración profesional o personal del testigo, declarará, mediante providencia, la falta de fundamento de la tacha, y si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable una multa. Se trata de una resolución excepcional, que los tribunales de instancia no han considerado procedente adoptar en este caso.

2.- Pero no solo no se exige una resolución que resuelva el "incidente" de La tacha de testigos. Tampoco se estima o desestima la tacha en la sentencia, solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración.".

Este criterio es el que ha considerado esta misma Sección en sus sentencias de 15 de febrero de 2017 y 21 de noviembre de 2012, entre otras, cuando razona:

" Hemos de dejar indicado en primer lugar que incluso en supuesto de tacha de testigos tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo ( así, por citar a modo de ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 2000 , en que cita sentencias de 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984 ) que la tacha, a diferencia de la inhabilidad, no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas; posibilidad de valoración de dicha prueba, en cuanto la tacha no es sino circunstancia del mismo testigo que ha de apreciarse en concurrencia con las demás, que se reitera en SSTS de 19 de diciembre de 2003 , 30 de marzo de 2005 y 8 de junio de 2006 , por citar entre las más recientes; y que resulta igualmente del actual artículo 376 LEC , que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado"; y es el seguido por otras Audiencias Provinciales, como la de La Rioja, Sec. 1ª en su sentencia de 29 de julio de 2016, en la que se dice:

" Sin perjuicio de lo anterior cabe señalar que la tacha de un testigo no impide entrar a valorar su declaración y en tal sentido cabe citar, el Auto del Tribunal Supremo de 1-7-2008 en el que se recoge que: "... la tacha de testigos no impide al Juez valorar el testimonio conforme a la sana crítica y en concordancia con el resto de circunstancias que rodean al proceso ya que la existencia de una causa de tacha no lleva de forma matemática e irremisible a la falta de veracidad del testigo, sino que la tacha constituye un instrumento procesal a través del cual, sobre la base de criterios objetivos, se pone en evidencia la posible parcialidad de un testigo, cuya existencia, por tanto, debe ser puesta en conocimiento del juzgador a los efectos que procedan pudiendo este, si las circunstancias del caso así lo aconsejan, no tener en cuenta en absoluto el testimonio, tenerlo en cuenta en parte o simplemente, acoger el mismo sin reservas" .

En la STS, de 24-4-2009 de abril indicó que: "... La concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un perito, no impide al Tribunal poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha ( STS 30 de marzo 2007 ), cosa distinta es que pueda cuestionarse la declaración o el informe resultante por su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario al amparo del artículo 348 de la Ley ....".

Esta misma Audiencia Provincial ha tenido ocasión de recoger tal criterio en diversas resoluciones de las que pueden citarse a manera de ejemplo la DAP La Rioja de 17-9-2015 (Rec. 242/14) en al que se recogía: < < ... el hecho de que un testigo (o varios) sea tachado no impide su valoración como prueba. Viene siendo reiterada la jurisprudencia que sostiene que la tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aun concurriendo los motivos que para su tacha señala la Ley de Enjuiciamiento Civil, que su testimonio sea valorado por el Juzgador si tiene el convencimiento de su veracidad, veracidad que no se considera contradicha eficazmente cuando no se pone de manifiesto desviación alguna del testimonio, pues no alcanzan a serlo las causas que hayan servido de base a la tacha de los testigos , ya que de ser así, tacha equivaldría a anulación del testimonio. El Tribunal Supremo añade que no procede la casación por la inadmisión de la prueba de tachas de los testigos pues la apreciación de sus declaraciones, sean tachables o no, es siempre de libre apreciación del juzgador. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015, que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 )." .

Criterio mantenido igualmente en la SAP La Rioja de 29-5-2015 (Rec.246/15 ) y por otras Audiencias, como pueden ser, y entre otras, la SAP Madrid de 24-4-2015 (Secc. 20ª, Rec. 20/14 ) o de 16-10-2013 (Secc. 14ª, Rec. 129/13 ); Valencia de 29-11-2013 (Secc. 6ª, Rec.". "

De lo razonado lo que implica la tacha no es que no se valore el testimonio emitido, sino la advertencia de precaución, estando sujeto a las reglas de la valoración probatoria que prevé el art. 376 LEC, como cualquier otra testifical, esto es su consideración conforme a las reglas de la sana crítica, en relación con las demás de prueba practicadas y su valoración conjunta para resolver el objeto del litigio, siendo ello lo que se considerará por la Sala.

TERCERO.- La respuesta a la prosperabilidad o no de la pretensión ejercitada en la instancia que al ser desestimada determina la formulación del presente recurso de apelación supone considerar, en atención a la prueba practicada, los siguientes datos fácticos:

I.- La parte actora, ahora apelante, lo es la entidad Cumenorte, S.L. la cual tras diversos cambios en su accionario a partir del año 2006 está integrada por el Sr. Teodulfo quien es titular del 51,992 % del capital social, siendo su administrador único y el Sr. Federico, el demandado, es titular del 48,008 % del capital social ( doc. nº 2 y 2.1 demanda).

II.- Por las razones que fueren, desde mediados de 2016, surgen desavenencias entre los socios con discrepancia en cuanto al modo de resolver la salida de la sociedad del Sr. Federico y, por ello, respecto del valor económico de su participación. Conflicto que se ha ido dilatando con el paso del tiempo.

El Sr. Beatriz pese a ello no cesa en su actividad profesional en la sociedad hasta mayo de 2018, sin que exista constancia de que ello fuera antes, como aduce la parte actora, pues tal no se compagina con la circunstancia, no negada en el litigio, del pago de su nómina por la Sociedad hasta el mes de mayo de 2018 en el que se abonan los servicios prestados en el mes de abril de 2018 ( doc. nº 3 contestación), sin acreditarse que tal pago obedezca a otra razón, como se aduce por la parte apelante.

Es cierto que el testigo Sr. Romeo declara que no trabajaba, pese a lo cual se le abonaba la nómina para avanzar en la negociación ( minuto 26,09 a 26,18 y ss Cd nº 1); mas tal aseveración se contradice con los actos de la propia actora ya que en el acta de la Junta General Extraordinaria de socios de 4 de mayo de 2018 celebrada sin la presencia del Sr. Federico y cuya impugnación judicial no consta, entre los asuntos a tratar según el orden del día, en su apartado segundo, se hace referencia al examen y en su caso, aprobación de la medidas a adoptar por la sociedad respecto a las presuntas irregularidades cometidas por uno de los socios, y aun cuando en el debate, según el informe del administrador que lo es el otro socio, el. Sr. Teodulfo, se refiere el abandono de su puesto de trabajo por el Sr. Federico desde octubre de 2016, es en ese momento en la citada Junta cuando se acuerda la extinción de la prestación de servicios ( doc. nº 5 demanda) y no antes habiéndose satisfecho durante todo este tiempo, como ya se ha razonado, las salarios sin causa que lo justifique por lo que cabe colegir que ello lo fue por la prestación de sus servicios ( doc. nº 3 contestación).

III.- En el devenir de la sociedad actora a lo largo de los años se han apreciado irregularidades en su contabilidad y por ello en sus cuentas, como se deduce:

.- De la declaración del testigo, el economista Sr. Romeo ( minuto 2,56 y ss Cd nº 1) quien, como en el fundamento de derecho segundo de esta resolución se ha razonado, fue contratado por el despacho de abogados Fiallegas Laka y Asociados, S.L., a quien el Sr. Federico había encomendado la defensa de su posición respecto de la situación societaria, lo que como tal no se niega en su contestación y reconoce el testigo ( minuto 2, 56 y ss y 8,40 y ss Cd nº 1).

Testimonio respecto del cual esta Sala considera que no hay razón para no valorarlo, conforme a las reglas de la sana crítica, por la sola circunstancia de que el demandado haya mantenido un litigio respecto del citado despacho en el que se le han reclamado sus honorarios, desconociéndose si en ellos se incluían o no los del citado Sr. Romeo quien en su declaración reconoce que los ha cobrado ( minuto 27,17 y ss Cd nº 1) y admite que sobre el citado procedimiento solo sabe lo que le han contado ( minuto 27,30 a 28,20 y ss Cd nº 1), ya que si examinamos el doc. nº 10 contestación en el que se funda tal alegación y con ello su tacha, resulta que la aportación documental para justificarla es parcial y no nos permite conocer el alcance de la pretensión contra el mismo formulada, que lo fue, inicialmente, en procedimiento monitorio que se transformó en juicio ordinario, mas no sabemos que es lo que se opuso por el mismo frente a tal pretensión, siendo lo cierto que se dictó una sentencia estimatoria contra el Sr. Federico, cuyo tenor se ignora, que se ejecutó o se está ejecutando.

Si ello es así el Sr. Romeo declara que su último contacto, sobre su encomienda con el demandado, lo fue en marzo de 2018 ( minuto 4,56 y ss y 6,45 y ss Cd nº 1), advirtiendo al examinar la documentación de la sociedad que la misma no reflejaba una imagen fiel de la empresa, siendo un desastre contable el modo en el que recoger los datos, coincidiendo en ello con el informe que elaboró para la Sociedad, entre otros por el Sr. Jesus Miguel, entendiendo que ello se dio en los ejercicios de 2014 a 2016, desconociendo si también en el de 2013, dando lugar a discrepancias entre las declaraciones fiscales presentadas y la realidad con la gravedad que ello implica; de ahí que se ajustara la contabilidad con las correspondientes correcciones y se realizaran las regularizaciones oportunas ( minuto 2,56 y ss, 7,47 y ss, 9,34 a 11,44 y ss, 12,18 a 15,59 y ss Cd nº 1).

.- De la documental aportada.

A lo largo de la vida societaria se ha ido produciendo el cumplimiento y aprobación de las cuentas sociales en las correspondientes Juntas, como se colige del informe de auditoría del Sr. Aquilino ( f., 518 y ss) que más tarde se analizará, sin que haya constancia de que los acuerdos en ellas adoptados y de modo especial los que se consideran en la presente resolución se hayan impugnado por el demandado (el Sr. Aquilino declara que no consta impugnación, minuto 36,39 y ss Cd nº 1).

Así, en la Junta General Extraordinaria de 4 de mayo de 2018 con la sola presencia del socio Sr. Teodulfo, titular del 52% del capital y su administrador único, se adoptaron distintos acuerdos:

.- En el punto primero del orden del día ante la existencia de graves desajustes contables percibidos por la empresa, tras las irregularidades cometidas por los anteriores contables, se aprueba la regularización de tales en los distintos ejercicios de 2014 a 2016 en relación con las declaraciones fiscales de IVA y de Impuesto de Sociedades.

.- En el punto segundo del orden del día relativo a " Examen y, en su caso, aprobación de las medidas a adoptar por la sociedad respecto a las presuntas irregularidades cometidas por uno de los socios.

" Nos remitimos al contenido de informe emitido por el administrador único con fecha 5 de abril de 2018, detallando brevemente las irregularidades cometidas por el socio Don Beatriz, concretamente:

.-Uso indebido de la tarjeta de crédito de CUMENORTE, S.L, así como cargos directos en la cuenta bancaría titularidad de la mercantil, para el pago de cuestiones personales completamente ajenas a la actividad de la sociedad. Al respecto indicar que desde el año 2016, se han contabilizado pagos a través de la tarjeta bancaria, así como cargos directamente realizados en la cuenta bancaria titularidad de CUMENORTE, S.L., por importe de 19.253,84 €.

.- Uso personal del vehículo titularidad de CUMENORTE, S.L. mientras no ha estado prestando servicios para la sociedad.

.- Uso personal del móvil de empresa, habiendo abonado CUMENORTE, S.L., desde octubre de 2016, facturas de Vodafone por importe de 688,051€ mientras no ha estado prestando servicios para la sociedad.

.- Abandono puesto de trabajo desde octubre de 2016.

Medidas a adoptar

1.-Devoluciones inmediata por parte de DON Beatriz de los bienes titularidad de la empresa; tarjeta de crédito, vehículo, teléfono móvil y remolque.

2.- Extinción de la prestación de servicios.

3.- Reclamación judicial de las cantidades de las que indebidamente ha dispuesto DON Beatriz para su reintegración a la sociedad." (doc. nº 5 demanda).

Lo así acordado en esta Junta de 4 de mayo de 2018 da lugar a que se remita burofax al demandado con fecha 17 siguiente recibido el día 21 en el que se le reclama la cantidad de 19.253,84 euros por gastos indebidos y la devolución de la tarjeta de crédito, vehículo, teléfono y remolque, lo que se reitera con posterioridad en sucesivos burofaxes, reclamándosele en el de fecha 2 de agosto de 2018, entregado el día 22, también la cantidad adeudada a la sociedad de 45.030,44 euros (doc. nº 9 demanda).

Finalmente por conducto notarial se le vuelve a requerir de pago por conducto notarial y entrega de los bienes, siéndole enviado tal requerimiento con fecha 27 de diciembre de 2018, entregado el día 2 de enero de 2019 ( doc. nº 10 demanda).

IV.- En la Junta General de 15 de julio de 2019 con la sola presencia del socio Sr. Teodulfo, titular del 52% del capital y su administrador único, se adoptan, conforme al orden del día, distintos acuerdos que no constan impugnados:

Primero.- Examen y aprobación, en su caso, de las Cuentas Anuales Cerradas a 31 de diciembre de 2018, las cuales se aprueban con el voto favorable del único socio asistente

...

Cuarto.- Aprobación, en su caso, de las acciones realizadas y a realizar para obtener el pago de la cantidad que uno de los socios adeuda a la sociedad.

" Se somete a la Junta la decisión de iniciar acciones judiciales frente al socio Beatriz, en reclamación de las cantidades adeudadas a la sociedad así como para la entrega de los bienes titularidad de CUMENORTE, S.L., sobre los que está haciendo un uso indebido.

A la fecha de celebración de la presente junta, DON Beatriz adeuda a la sociedad SESENTA y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (64.284,25€) que se desglosan en los siguientes importes y conceptos.

19.253,84€ consecuencia de las disposiciones y cargos que realizados en la cuenta bancaria de la sociedad, por cuestiones completamente ajenas a la mercantil.

45,030,44€ que se desprende de la cuenta de socios.

Dichas cantidades le han sido requeridas de forma fehaciente en más de 4 ocasiones, si bien, ninguno de los requerimientos fue atendido. Señalar que desde los requerimientos la deuda se ha incrementado en una cantidad aproximada de 1.200€, adeudando en la actualidad 65.841,86 €.

En igual modo, indicar que en todos los requerimientos se ha solicitado la devolución de los bienes titularidad de CUMENORTE, S.L. de los que se está haciendo un uso no consentido, continuado e indebido, nos referimos al vehículo y al remolque...", aprobándose el ejercicio de las acciones judiciales oportunas por el único socio asistente (doc. nº 11 demanda).

Por otra parte, el testigo-perito Sr. Aquilino que fue nombrado por el Registro Mercantil a instancia del Sr. Federico para auditar las cuentas del ejercicio de 2019, siendo más tarde contratado por la actora para igual función respecto de las del año 2020, no siendo ello motivo para dudar de su imparcialidad y no considerar su testimonio, al declarar, tras ratificarse en su informe de auditoría de las cuentas anuales abreviadas de 2019 ( f. 518 y ss y minuto 31,10 y ss Cd nº 1) refiere como en las cuentas del ejercicio de 2018 a 31 de diciembre aprobadas en la Junta 15 de julio de 2019, así como en las cuentas del ejercicio de 2019, en el epígrafe 14 de su memoria relativo a los saldos con partes vinculadas, en ambos casos, en ellos se recoge como deuda del demandado que en el ejercicio de 2018 se fijó en 65.841,86 euros y en el de 2019 en 67.079,03 euros, siendo este el importe reclamado en el proceso.

De igual modo, tras admitir que no conoce la preexistencia de la deuda cuya cuantía no se ha modificado salvo en un partida de intereses en el año 2019 para incrementarse, creyendo recordar que tal se mantiene en las cuentas de 2020, al conocer la existencia del actual proceso así lo hizo constar en la nota 16 a) de la memoria, tras haber requerido información al Sr. Federico quien le manifestó que nada debía y sí la sociedad a él, mas no consta que la haya demandado para reclamar lo que estima se le debe. Finalmente, considera que el saldo acreedor está correctamente contabilizado si es que se debe y las pequeñas divergencias sobre una u otra forma de inclusión no afecta al patrimonio de la sociedad que permanece igual ( minuto 33,06 y ss, 35,05 a 35,33 y ss, 37, 05 y ss, 37,19 a 39,20 y ss, 39,26 y ss, 48,03 a 49,27 y ss, 52,08 a 53,46 y ss Cd nº 1).

Desde esta perspectiva fáctica, teniendo en cuenta que el demandado como socio no consta que haya impugnado ninguno de los acuerdos de las Juntas de la actora en la que se aprueban las cuentas anuales ni las regularizaciones que se han dado, y si bien es cierto que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras sentencias, en la dictada con fecha 11 de abril de 2023 en la que se refiere al hecho de que " la aprobación de las cuentas anuales no cumple ninguna función de "validación" de las operaciones en ellas reflejadas ni constituye una "confirmación" en el sentido de lo previsto en los arts. 1309 a 1313 del Código Civil . La obligación de formular y aprobar unas cuentas que contengan información fiable, estandarizada y redactada conforme a criterios técnico-contables (y, por tanto, comparable con los ejercicios anteriores de la misma sociedad y con las cuentas anuales de otras empresas) tiene como función primordial ofrecer información sobre la situación patrimonial y financiera a los terceros.

8.- Entre estos terceros se encuentran los propios socios, en tanto que esas cuentas anuales formuladas por el órgano de administración coadyuvan en la rendición de cuentas de dicho órgano de administración y su aprobación constituye un requisito para la efectividad de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 93 a] de la Ley de Sociedades de Capital ), una vez acordada la aplicación de resultados

9.- En consecuencia, el acuerdo que aprueba unas cuentas anuales formuladas con arreglo a los criterios legales y reglamentarios de carácter técnico-contable, que reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad a que se refieren, no puede ser considerado lesivo para el interés social."

Si ello es así, resulta que estamos ante unas cuentas no impugnadas en las que se reflejan, los siguientes conceptos objeto de la reclamación:

.- La cantidad de 44.950 euros.

Se ha debatido sobre el origen y realidad de esta deuda en cuanto a su calificación jurídica como préstamo, pero lo cierto es que sea como fuere en el curso de las desavenencias surgidas en el seno de la Sociedad, cuando ya el demandado Sr. Federico había encomendado la defensa de sus derechos frente al otro socio al despacho Fiallegas Laka y Asociados, S.L. quien encomendó al Sr. Romeo el análisis de la valoración económica, este en un e-mail de fecha 12 de julio de 2017 ( doc. nº 3 demanda y minuto 16,17 a 24,32 y ss Cd nº 1) que envía al Sr Jesus Miguel quien era el contable designado por la sociedad en ese momento, al que se refiere en su declaración el testigo y que consta como tal en el Junta de 4 de mayo de 2018 antes referida ( doc. nº 5 demanda), en el que se refleja la conformidad del demandado con la liquidación recogida en él de la que se deduce la realidad de esa deuda que con posterioridad se plasma en las sucesivas cuentas sociales sin objeción ni impugnación. No tiene sentido, pues no hay razón alguna que nos permita entender lo contrario, que el Sr. Romeo no informara al Sr. Federico ( minuto 8,18 y ss Cd nº 1).

Es más, si como declara el Sr. Aquilino al pedir información sobre tal importe y otros reclamados le dice que no son ciertos y que la Sociedad le debe 30.000 euros no reclame a la misma, cuando de ella recibe reiterados requerimientos de pago ni reconvenga, en su caso, en el actual proceso.

.- La cantidad de 1.237,17 euros.

Se recoge en las cuentas de 2019 y se entiende que dicho importe devengan de conformidad con la legislación tributaria, estimando la Sala que ello no procede, porque no se han computado con anterioridad y olvida que si se considera un préstamo, como la actora entiende entre ella y su socio, estamos ante un préstamo civil respecto del cual el ordenamiento civil reconoce el préstamo sin intereses ( art. 1740 Cº Civil) y desde luego no hay prueba alguna de que se hubiera pactado el interés que se aplica, el Euribor ( doc nº 8 demanda).

.- La cantidad de 20.911,86 euros.

En ella se engloba la cantidades de las que ha dispuesto se dice con cargo a la tarjeta de crédito de la empresa o cargos a la cuenta de la misma, ajenos a la actividad, que se entienden se debe porque ya no prestaba servicios a la actora desde 2016, cuando conforme se ha razonado no hay constancia que ello fuera así desde el mismo momento en el que se le abonaron las nóminas por su actividad profesional hasta abril de 2018, de modo que todos aquellos gastos que sean anteriores a esa fecha no pueden serle repercutidos si no se acreditan su improcedencia y en este punto, resulta relevante que en la Junta de 4 mayo de 2018 en el informe de fecha 5 de abril de 2018 que se adjunta por el administrador Sr. Teodulfo se recojan entre las cantidades cuestionables el pago de cuotas al Athletic en marzo y en junio de 2018 por importe de 5.033,60 euros, cuando de las facturas que se aportan no se corresponden con tal, siendo de marzo y junio de 2017 ( f. 107 y 108 ) estando giradas a nombre de la actora, desconociéndose quién disfruta tales y si obedece a gastos para clientes lo que igualmente acontece con las compra en Makro de diciembre de 2016 por importe de 308,61 euros y 534,52 euros al poder ser regalos a clientes en Navidad ( f. 271), o la factura de reparación del vehículo de fecha 10 de marzo de 2017 girada a nombre de la empresa ( f. 109) siendo usado para el desarrollo de su actividad empresarial, al igual que el gasto en móvil desde 2016 por importe de 688,05 euros, cuando solo procedería a partir del cese de su relación desde el 1 de mayo de 2018 al igual que cualquier que no se acredite y si comparamos los gastos que se reflejan en la relación de la demanda con los que reconoce como posteriores el demandado en su contestación solo procede la condena por la cantidad de 280,16 euros por Solred, 24,05 euros por Teléfono y 20 euros por otros, esto es 324,21 euros.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda, condenando al demandado a que abone a la actora la cantidad de 45.274,21 euros la cual devengará intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial de fecha 2 de agosto de 2018 siendo de aplicación los intereses del art. 576 desde la LEC desde la presente resolución al ser en ella donde por primera vez se establece la condena.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la /Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.