Sentencia Civil 258/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 20/2023 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

1.- Dña. Ángela formuló demanda contra BBVA S.A. reclamando se declarase la nulidad de las condiciones generales de la línea de crédito que regulan los intereses y comisiones alegando que las referidas condiciones que se incluían en la línea de crédito que regulaban los intereses y comisiones no superaban los controles de transparencia. Con carácter subsidiario pedía la declaración de usuario del interés remuneratorio establecido. Y en ambos casos solicitaba se condenase a la entidad bancaria a reintegrarle las cantidades abonadas durante la vida del crédito que excediesen de la cantidad dispuesta, junto con las costas.

2.- A tal pretensión se opuso BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., afirmando que el interés acordado no era usurario y añadía que la acción por falta de transparencia no podía prosperar porque no puede realizarse control de transparencia sobre el precio, y subsidiariamente, por haber superado tales controles de transparencia. A todo ello añadía el retraso desleal y la vulneración del artículo 219 de la LEC.

3.- Tras celebrar audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, de conformidad con el artículo 429.8 de la LEC quedaron los autos conclusos.

4.- El fallo de la sentencia estima la declaración de falta de transparencia al no superar los controles y tomando en consideración la ausencia del contrato que regula la relación entre las partes.

5.- Sólo es objeto de recurso de apelación la declaración de nulidad por falta de trasparencia del contrato de tarjeta de crédito suscrito. Se alude a que la falta de aportación del contrato como carga de la prueba corresponde a quien alega su nulidad, añade que existe documentación como los extractos remitidos al cliente en función de los cuales se puede analizar el cumplimiento de los requisitos de la transparencia y además indica que la nulidad de los intereses remuneratorios ha de conllevar la nulidad del contrato en su integridad. Añade a los motivos de apelación la existencia de incongruencia extra petita al condenar al abono de intereses que no se reclaman en la demanda y a la nulidad de las comisiones que no se concretan en demanda. Por todo ello solicitaba la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

6.- Se opone el actor, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De la transparencia

1.-Sostiene la parte apelante que no hay falta de transparencia en la contratación y cita como argumentos que entiende avalan su tesis, los actos propios de la parte actora consistentes en el uso continuado y reiterado de la tarjeta de crédito acabada en NUM000 que demuestran el pleno conocimiento de su funcionamiento. Añade el conocimiento por medio de los extractos mensuales que se le han comunicado, lo que determina que sea transparente y por tanto no abusivo. Así recuerda, que la demandante ha recibido mensualmente desde la formalización del contrato los extractos de la referida tarjeta donde consta el detalle de las operaciones realizadas, la forma de pago en vigor para dicho periodo de liquidación, el importe a pagar según la modalidad de pago en vigor, incluyendo los intereses remuneratorios, la fecha de adeudo en la que el banco realizará el cargo y una referencia expresa al tipo de interés remuneratorio TIN, CER y comisiones.

2.- Se apoya en la Directiva 93/13, el TRLGDCU y la LCGC y en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 y en la jurisprudencia menor.

3.- No se cuestiona ni la condición de consumidor de la parte demandante ni que existan condiciones generales de la contratación.

4.- Por el contrario, la parte actora sostiene en su oposición al recurso de apelación que es posible realizar el control de abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios ya que no resulta trasparente , y se carece del referido contrato suscrito por la partes.

5.- La primera de las cuestiones esgrimidas por la entidad bancaria a tomar en consideración es la afirmación de que solo cabe control de abusividad de una clausula relativa a los elementos esenciales el contrato si no es trasparente.

6.- Nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia 149/2020, de 4 de marzo:

"aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario".

7.-Por ello hay que analizar o realizar un doble control, el denominado control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC), y el control de transparencia propiamente dicho o control de comprensibilidad real ( STS de 8 de septiembre de 2014).

TERCERO.- Extractos mensuales y ausencia de contrato.

1.- De la sentencia recurrida se infiere que no se supera el control de trasparencia por cuanto que carecemos del original o copia de contrato con sus condiciones. Por ello la juzgadora de instancia explica que no es posible realizar si quiera el primero de los controles de trasparencia- el relativo a la incorporación- en la medida en que no se dispone del contrato y sin que los extractos mensuales remitidos a la parte actora y el uso de la tarjeta conlleven dotar de trasparencia a las condiciones aplicadas al contrato suscrito.

2.- Es decir, en el caso objeto de debate, se da la particularidad de que no podemos analizar las concretas clausulas relativas a los intereses remuneratorios, que se han aplicado durante el uso de la tarjeta ya que carecemos de contrato.

3.- Parece entender el recurrente que la ausencia de contrato no conlleva per se considerar falto de trasparencia el contrato de tarjeta cuestionado, ya que la ausencia de dicho soporte viene solventada por los extractos mensuales que se remiten al usuario de la tarjeta donde puede corroborarse el interés que se aplica, las disposiciones efectuadas, la fecha de cargo y el importe mensual a abonar.

4.- Comparte este Tribunal lo reflejado por la juzgadora de Instancia cuando indica que la carga de acreditar los términos el contrato corresponde a la entidad bancaria y no al consumidor, como refleja la SAP de Asturias , Civil sección 6 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP O1/2022 - ECLI:ES:APO:2022:1 ) de Asturias:

" pues pese a no obrar en autos documentación referida al que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refieren los extractos de movimientos mensuales adjuntados incluso con la demanda, consta acreditado que el actor antes de la presentación de la dirigió un requerimiento a la entidad financiera demandada en el que solicitaba se facilitara copia del mismo y en contestación de 6 de abril de 2018 se dice estar buscándolo y no lo encuentran, requerimiento que reiteró en el transcurso de este procedimiento, sin que se hubiese aportado. Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.Civil , matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor...."

5.- Criterio que se reitera en la del 23 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP O 4415/2022 - ECLI:ES:APO:2022:4415 )

6.- Además, la STS, Civil sección 1 del 19 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3037/2021 ECLI:ES:TS:2021:3037 ) en materia de conservación y entrega de documentación bancaria establece la obligación del banco de aportar los contratos y añade que no puede basar su defensa en que ya no conserva la documentación por no estar obligado a ello, si la prueba del hecho que le favorece corriese a su cargo.

7.- O la STS, Civil sección 1 del 24 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1316/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1316 ):

"Por otra parte, las continuas alegaciones efectuadas por la entidad demandada a lo largo del proceso acerca de que, dado el tiempo transcurrido, no conservaba documentación referida a la operación contractual litigiosa tampoco pueden ser valoradas como indiciarias de una actuación del Banco coherente con la confianza suscitada de que el cliente no iba a reclamar. De acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , y 277/2006, de 24 de marzo ). De esta carga se han venido haciendo eco durante años las propias Memorias de Reclamaciones del Banco de España, reiterando el criterio sentado con anterioridad en las memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España"

8.- Por último citar la STS, Civil sección 1 del 14 de noviembre de 2001 ( ROJ: STS 8873/2001 - ECLI:ES:TS:2001:8873 )

9.- Por ello la falta de contrato ya determina per se la ausencia de un soporte válido en el que trasmitir la información relevante sobre las características de este tipo de tarjeta, su modo de uso, los distintos tipos de pago que puede posibilitar dicha tarjeta y los costes que cada uno de ellos puede suponer.

10.- Por tanto, al ser el documento donde se contiene el contrato un documento esencial en cuanto que en sus estipulaciones es donde se fijan sus condiciones esenciales, no consta, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar contrato, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus términos y explicado su funcionamiento, como se recoge en el Preámbulo de la Orden ETD 699/2020 que si bien no estaba vigente a fecha de contratación sí describe una serie de aspectos que determinaban un mayor riesgo en este tipo de tarjetas al comercializarse de forma conjunta el revolving con otras alternativas de reembolso más "baratas" como es la posibilidad de operar alternativamente con otras modalidades de pago, como el pago a fin de mes, lo que le permite al usuario cambiar la operativa del pago sin ser muy consciente de la radical diferencia que existe entre el coste del crédito en una y otra modalidad .

11.- Afirma la entidad recurrente que el deber de información se cumple con los extractos mensuales que se facilitan donde se observan los importes, intereses y cantidades y fechas de pago. Pero además de ser datos que se aportan con posterioridad a la suscripción del contrato, no se puede inferir si el contrato (que no tenemos) prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas, el sistema de amortización, si el cliente o la propia entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio ni las diferencias con otras alternativas de financiación en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato. Ni los diversos tipos de interés según la modalidad empleada.

12.- L a sentencia del TS 149/2020, de 4 de marzo, (asunto Wizink ) ya dijo:

" 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que, por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles, no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en el que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. "

13.- Carecemos de concreción sobre las condiciones particulares que probablemente establezcan el abono mínimo de una cuota mensual del saldo deudor y todos los intereses y comisiones del periodo por lo que la cuota resultante puede ser superior a la elegida y el consumidor, pese a advertir en los extractos cuales es el porcentaje de interés aplicado, no se encuentra en condiciones de discernir cual va a resultar le coste real y su endeudamiento económico.

14.- Por tanto, las cláusulas del contrato de tarjeta de crédito de autos no pueden pasar el doble control de transparencia exigido por la Unión Europea en materia de consumo. Todo ello supone que se comparte el criterio de la sentencia apelada.

CUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad

1.- Establece la resolución recurrida exclusivamente la nulidad de las cláusulas pero nada dice como efecto de la nulidad del contrato. La consecuencia de la declaración de nulidad de la condición general que fija el interés remuneratorio y el sistema de amortización revolving, debe ser la nulidad del contrato ya que el interés remuneratorio es el elemento esencial en un contrato de tarjeta de crédito, y no cabe integrar el contrato modificando su contenido. Por lo que, aplicando la recíproca restitución de las prestaciones prevista en el artículo 1303 CC, la demandada deberá reintegrar las cantidades percibidas durante la vigencia del contrato previa deducción del importe total dispuesto mediante la utilización de la tarjeta. Esta misma, sección 4, en su sentencia de 19 de octubre de 2022, afirma:

"Pues bien, puesto que no es posible integrar el contrato que nos ocupa, modificando su contenido ( STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , y, entre las últimas, de 29 de abril de 2021, C-19/20 y 18 de noviembre de 2021 , C-212/2020 ), la declaración de no incorporación de las condiciones generales ha de llevar aparejada su nulidad total. En las condiciones particulares del contrato de tarjeta aparece la forma de pago, pero únicamente plasma el importe de la cuota mensual que se comprometía a satisfacer el Sr. Alejo de 30,05 euros; datos completamente insuficientes para su subsistencia.

Por mucho que el préstamo pueda ser gratuito, los intereses son consustanciales a una operación de crédito como la que nos ocupa, concedido por una entidad financiera y, obviamente en ejercicio de la actividad lucrativa que constituye su objeto social, con pago aplazado y de duración indefinida.

La consecuencia de tal nulidad será la recíproca restitución de las prestaciones, más intereses legales que, para los supuestos de anulabilidad, prevé el artículo 1.303 del Código Civil , efecto que la jurisprudencia ha extendido a cualquier supuesto de ineficacia contractual.

Por lo que se confirma lo resuelto en la instancia de que el BBVA deberá reintegrar a la demandante las cantidades percibidas durante la vigencia de la relación previa deducción del total importe del crédito dispuesto mediante la utilización de la tarjeta, según se determine en ejecución de sentencia.".

2.- En el mismo sentido la SAP Navarra, sección 3, de 6 de junio de 2022 ( ROJ SAP NA 490/2022), afirma:

"La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. Pero no siempre es posible la conservación, especialmente si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, esto es, " cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato". La STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 (TJCE 2019, 219) , apartados 38-40 dice: "(...) En este contexto, el artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas".

La Sala, al aplicar esta doctrina jurisprudencial al caso sometido a nuestra consideración, comparte plenamente las consideraciones realizadas al respecto por la sentencia de la AP de Pontevedra antes citada, según la cual la aplicación al caso de tal doctrina "debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato". A lo que añade que: " no estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor... Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC )".

En consecuencia, hay que terminar indicando " que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales".

Por consiguiente, el motivo ha de ser parcialmente estimado debiendo la actora reintegrar el capital pendiente y la demandada devolver las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas que se anularon.".

3.- Y la SAP Murcia, sección 4, de 10 de noviembre de 2022 ( ROJ SAP MU 2817/2022).

4.- Atendiendo a tales criterios el efecto de declaración de nulidad de las clausulas controvertidas, conlleva su extensión a la nulidad del contrtato, conforme se ha razonado, ya que el contrato no puede subsitir si se suprime la cláusula relativa a al interés remuneratorio.

QUINTO.- Del artículo 219 de la LEC

1.- Considera la parte recurrente que las cantidades reclamadas no fueron determinadas en la demanda, lo que conlleva una infracción del artículo 219 de la LEC.

2.- No obstante tal afirmación la jurisprudencia se viene mostrando partidaria, de manera constante, de la aplicación con un criterio interpretativo flexible del artículo 219 LEC. Este es el caso de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 90/2017, de 15 de febrero y nº 712/2014 ( sic 2015) de 10 de diciembre de 2015, que tienen precedentes, a su vez, en la de Pleno de 16 de enero de 2012 y en las de 28 de junio, 11 de julio y 24 de octubre de 2012 y 9 de enero y 28 de noviembre 2013, en las que se sostiene que las previsiones de los artículos 209.4º LEC y 219 LEC deben ser matizadas en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación podría afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Lo que aconseja que, cuando resultase dificultoso concretar el quantum de la condena, deba considerarse procedente acudir a una de estas dos soluciones alternativas, bien la de enviar la cuestión a otro procedimiento o bien la de permitir la remisión de la operativa a un incidente de ejecución.

3.- Y uno de los supuestos en los que la jurisprudencia admite esa posibilidad es en el caso de la devolución de cantidades derivadas de la nulidad contractual, lo que, en definitiva, pasa por realizar la operación aritmética consistente en calcular la diferencia entre lo que fue cobrado al cliente y lo que procedería haber hecho sin el efecto de la condición general anulada. Es más, la jurisprudencia ha señalado que en estos supuestos está plenamente justificado acudir al artículo 219 LEC porque la cláusula anulada suele, habitualmente, seguir produciendo efectos en la relación que opera entre las partes hasta que resulta invalidada, por lo que es prudente que queden pendiente de liquidación las operaciones concretas para la completa eliminación de todas sus consecuencias.

4.- Por todo ello, se desestima el motivo de apelación.

SEXTO.- Costas de apelación

1.- Conforme al art. 398.1 LEC, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

QUINTO.- Depósito para recurrir

1.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey