Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
PRIMERO.- Es objeto de recurso el pronunciamiento que ha decretado la nulidad de la Cláusula Cuarta. - , contenida en la escritura de constitución de hipoteca unilateral de 26 de noviembre de 2003.
SEGUNDO. -DE LA COMISIÓN DE APERTURA.
La cláusula litigiosa es del siguiente tenor:
"CUARTA. -COMISIONES
Bilbao Bizkaia Kutxa percibirá una comisión de apertura, por una sola vez a la firma de la presente escritura, de DOSCIENTOS DEZ EUROS Y TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (210,36)"
La resolución del motivo de recurso, se efectuará teniendo en consideración el criterio alcanzado en nuestras recientes Sentencias nº 314/2023 de 28 de abril de 2023, en rollo de apelación nº 912/2021, y nº 318/2023 de 2 de mayo de 2023, rollo de apelación nº 920/2021, y siendo Ponencia de Dña. Ana García Orruño, hemos dicho:
"2.1.- La apelación formulada se contrae a la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura. El análisis de su abusividad tendrá que ser realizado aplicando los criterios establecidos en la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ.
2.2- Hemos de recordar sobre esta cuestión, que la STS del Pleno 44/2019 de 23 de enero consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. La STJUE de 16 de julio de 2020 que abordó esta comisión indicó que dicha comisión no era parte del precio, y la recientemente resuelta y que ha dado lugar a alzar la suspensión de los autos ha clarificado la problemática que se suscita en torno a la referida cláusula y establecido una serie de premisas que se pueden sintetizar en:
2.2.1.- L a comisión de apertura no puede considerarse una prestaciónesencial del contrato de préstamo. Por "objeto principal" ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario "se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses". Y añade ( apartado 17) que " la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" (apartados 26 y 27).
2.2.2.- La comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendidacomo una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad ( parágrafo 59 " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" y continúa el siguiente 60 " que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional". )
2.2.3.- De la cualidad de no ser el objeto principal, se infiere que la cláusula queda sometida al control deabusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13), sin las limitaciones que la jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato.
2.2.4.- Para efectuar el control de trasparencia (incorporación y comprensibilidad real art. 80.1 TRLGDCU) y de proporcionalidad para que se evalúen las consecuencias económicas que derivan de la referida cláusula o alcance del control de trasparencia (parágrafo 30, 31 y 32 ) hemos de tener en cuenta todas las circunstancias del asuntoconcreto, y en concreto la información facilitada al consumidor al tiempo de celebración del contrato, el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación de las consecuencias económicas y en los nexos que puedan tener las diversas cláusulas del contrato. La STJUE de 16 de marzo de 2023 indica en relación con la comisión de apertura y el doble control de trasparencia unos paramentos a tomar como indicadores y que identifica con los siguientes:
a) "la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible" (parágrafo 41).
b) La información legal obligatoria y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual para valorar la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).
c) La publicidad ofrecida en el contexto de la negociación, conforme estándar del " consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (parágrafo 30 a 33 y 43).
d) El nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (párrafo 44).
e) Verificar que "no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 47).
f) La naturaleza de "los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella". (parágrafo 59).
3.- En consecuencia y como recuerda la SAP de Murcia Rollo de Apelación nº 1371/22 , de 17 de abril de 2023 , ponente D. Miguel Ángel Larrosa Amante, " es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. "
Y siguen argumentando que:
"3.2.- La normativa bancaria aplicable y a la que hemos de estar, en términos generales, es la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Asimismo, la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre la trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que fue derogada posteriormente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Junto con la Circular del Banco de España 8/90, de 7 de septiembre, en la actualidad Circula 5/2012, de 27 de junio. El contrato se suscribe el 30 de Julio de 2014.
3.3.- En la citada Orden Ministerial, en su artículo 3.1 se contiene la previsión de la Ley 2/2009 ( artículo 5) cuando dice "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.
Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos."
3.4.- En similar sentido la OEHA 2899/2011, que en su artículo 3.1 remarca la previsión de la Ley 2/2009 "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". En su artículo 6 reitera la necesidad de facilitar al cliente la información precontractual (Ficha de información patrimonial, FIRPE, que viene a sustituir al folleto informativo y la ficha de advertencias estandarizadas, FiAE, así como la obligación de entregar la oferta vinculante mediante una ficha información personalizada, FIPER), y en su artículo 18, sobre "Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable" impone a la entidad financiera la obligación de evaluar la capacidad del cliente a efectos de solvencia.
3.5.- Por su parte la orden de 1994 define la comisión de apertura como aquella comisión que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."
3.5.- Del análisis general del régimen normativo aplicable se desprende:
a) la obligación de la entidad de crédito de suministrar precisa información precontractual cuya carga de la prueba de su cumplimiento le incumbe a ésta,
b) la obligación de analizar la solvencia del solicitante sin perjuicio de la colaboración del cliente para su realización,
c) y la obligación de que la comisión se corresponda a servicios prestados efectivamente y expresamente solicitados por el cliente.
3.6.- Y por ello, podemos concluir, por una parte, que esta comisión no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo y por otra parte, que sólo beneficia a la prestamista ya que se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, a quien se le impone desde el momento mismo en que solicita el préstamo, y, por esa razón no es posible que sea rechazada por el cliente. Así lo entiende también la AP de Murcia en la citada sentencia "En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente".
3.7.- En el supuesto enjuiciado si la entidad prestamista, conforme a la normativa citada, debe realizar comprobaciones de solvencia y viabilidad antes de conceder un préstamo, se puede considerar desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De facto, el artículo 89.3 del TRLGDCU expresamente reputa abusivas aquellas cláusulas que impliquen "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". Sin embargo, esta prescripción no quiere decir que esté prohibido, pero sí que para trasladar su repercusión económica al consumidor debe existir una efectiva y real negociación junto con su aceptación. Circunstancia que no se infiere de la documentación obrante en los autos.
3.8.- Tampoco es posible afirmar que a través de la comisión cuestionada se remunere, como servicio específico, la emisión de la oferta, dado que tal actuación implica trasladar costes internos al consumidor-prestatario, lo que le supone incrementar la carga económica que debe afrontar, sin obtener ningún beneficio.
3.9.- De la misma manera, no se corresponde con el coste de elaboración de un estudio de solvencia ya que en tal supuesto la entidad financiera actúa conforme a sus propios intereses, para evaluar las expectativas económicas que le reporta la concesión del préstamo.
3.10.- Y tampoco podemos afirmar que se trate de un servicio de mantenimiento, dado que sino en la totalidad de los casos sí en la inmensa mayoría que han accedido a esta sala, se abona al inicio de la celebración del contrato y de una vez.
3.11.- Por último, y si bien nuestra normativa contempla la comisión de apertura y la define, no puede ser inferible, per se, que responda a un servicio expresamente solicitado y aceptado por el cliente prestatario, como esa propia normativa establece, ni tampoco permite eludir la protección que la normativa otorga a los consumidores frente a las cláusulas abusivas que generan desequilibrios importantes en sus derechos y obligaciones . Como recuerda la ya cita sentencia de la AP de Murcia se busca "dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes delBanco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociaciónindividualizada atendiendo a las circunstancias del caso. "
3.12.- Además, y en relación con el desequilibrio entre derechos y obligaciones, la STJUE de 16 de marzo de 2023 viene a señalar (parágrafos 58 y 59), que su validez está condicionada al examen y comprobación de su contenido de tal manera que es contraria a la Directiva 93/13 una jurisprudencia que limite la facultad de su examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60) y por ello el control se ha de basar, tanto en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) como en la comprobación de las prestaciones que se remuneran por la comisión o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59).
3.13.- Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.
3.14.- La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, así como del alcance de los servicios que se remuneran y de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor, corresponde a la entidad de crédito conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y a la previsión del artículo 8 de la Ley 2/2009 . Y en el supuesto litigioso, no se acredita el cumplimiento de los deberes de información y transparencia, por lo que la referida comisión resulta nula al suponer un notable desequilibrio en la posición del consumidor por abonar gastos previos a la formalización cuya asunción corresponde la entidad de crédito, ya que no se constata negociación individual sobre tales gastos. El actor consumidor tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe, pero no se consta que se le informase de los servicios que a través de la misma se remuneraban por lo que no pudo conocer si los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario.
3.15.- No consta tampoco, justificación de haber negociado el pago con el consumidor ni la asunción voluntaria del prestatario del importe relativo a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria.
3.16.- Por todo ello, se infiere el desequilibrio, ya que se impone al consumidor una obligación adicional no prevista en las normas nacionales, y con base en el artículo 89.3 TRLGDCU, resulta abusiva la cláusula que establece la comisión de apertura que no supera en este caso el control de transparencia, al no permitir a los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata por lo que resulta nula de pleno derecho.
Siendo extrapolables al caso enjuiciado todas las argumentaciones expuestas sobre las circunstancias allí analizadas, relativas a la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información y transparencia y a la falta de justificación de haber negociado su pago por el consumidor o de la asunción voluntaria del prestatario del importe de los servicios de la Entidad Bancaria, se desestima el recurso de apelación.
TERCERO.- DE LAS COSTAS DE LA INSTANCIA.
Rechazamos este motivo de apelación, reproduciendo la argumentación jurídica contenida en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019:
"37.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 5 de la demanda (folios 62 y 63 de los autos). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.
38.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría y tasación, y todos menos los impuestos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al "reparto equitativo" que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a "la equiparación de la estimación sustancial a la total". Además la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ), y así lo admite la propia Kutxabank al aceptar los fundamentos jurídicos procesales de la demanda.
39.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un "efecto disuasorio inverso" a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado."
En apoyo de lo resuelto en la instancia vamos a dar por reproducidos los razonamientos jurídicos contenidos en los nº 93 a 99 de la STUE de 16 de julio de 2020 sobre la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas del art. 394 de la LEC con la Directiva 93/13 y el principio de efectividad, llegando a la declaración de que " El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/134 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
Igualmente nos remitimos a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 864/21 de 8 de marzo de 2021, y su remisión a las Sentencias nº 72/2020, de 17 de septiembre, y nº 27/2021, de 27 de enero, y también a la del Pleno 40/2021, de 2 de febrero, y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2021, que argumenta que:
"Tampoco puede prosperar el argumento de la recurrente acerca de que la sentencia es irracional por no apreciar dudas de derecho. Nuevamente, otra cosa es la falta de conformidad de la recurrente con los argumentos de la sentencia. La doctrina de la sala, al resolver recursos de casación en los que, al contrario, se denunciaba que la no imposición de costas daba lugar a la infracción de normas legales sustantivas que regulan la protección de consumidores frente a las cláusulas abusivas, ha tomado en consideración que la regla general del vencimiento favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y, por el contrario, la salvedad a esa regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , 653/2020, de 3 de diciembre , 27/2021, de 25 de enero , 31/2021, de 26 de enero , y 126/2021, de 8 de marzo , entre otras). En consecuencia, no puede considerarse que, por no aplicar la excepción al principio del vencimiento, la sentencia recurrida sea arbitraria e irracional."
CUARTO. - La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación. ( art. 398 de la LEC)
QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
