Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Con imposición de las costas procesales a la parte demandante".
PRIMERO.- La representación de D. Mario apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma y se declare en su lugar la nulidad del testamento otorgado el día 8 de noviembre de 2012 por Dª Virtudes, por falta de capacidad de la otorgante, subsidiariamente que sea declarado nulo por dolo y subsidiariamente sea condenada la demandada a devolver al recurrente la suma de 104.491,96 euros, como consecuencia de la reducción de la donación efectuada en su día, más intereses legales y condena al pago de las costas, todo ello por entender que la sentencia apelada ha valorado erróneamente la prueba practicadaa, pues señala erronéamente la sentencia apelada que el Notario apreció la capacidad de la testadora, cuando en realidad fue el Oficial y no el Notario, la testadora Sra. Virtudes, acompañada de su sobrina demandada, luego declarada heredera en ese testamento, acudió al Notario el 8 de abril de 2012, no informando la sobrina de que la actora padecía Alzeimer, por lo que Dª María Esther no avisó de la enfermedad de su tía y pudo influir claramente en la voluntad de la testadora, siendo absurdo y contrario a la lógica que el informe de la médico forense, de fecha 9 de febrero de 2013, a los tres meses de otorgarse el testamento de 8 de noviembre de 2012, no se haya tomado en consideración, la patología de Alzeimer estaba diagnosticada desde 2010, lo que lleva a la conclusión de que las patologías descritas en el informe del forense ya estaba en el otorgamiento de testamento, la patología de la testadora era de carácter progresivo, sin posibilidad de mejora, la testadora era una persona vulnerable, estuvo tiempo con la demandada y pudo haber otorgado testamento claramente influenciada por la voluntad de ésta y el testamento fue otorgado el día 8 de noviembre de 2012, cuando las Diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal para declarar la incapacidad de la Sra. Virtudes se habían iniciado el 10 de julio de 2012, subsidiariamente debe prosperar la acción de reducción de la donación, ya que el donante D. Mario cuando efectuó la donación el día 6 de septiembre de 2006, no tenía bienes, ni ingresos para mantenerse y no se guardó, ni en plena propiedad ni en usufructo, bienes suficientes para vivir, teniendo que vivir de la ayuda social y así se ha justificado documentalmente.
Y en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada, ésta, como heredera de la testadora, que ha aceptado la herencia, está perfectamente legitimada para ser demandada, al amparo de lo establecido en los artículos 657 y 988 y ss. del Código Civil.
SEGUNDO.- Reiterándose en esta alzada la pretensión de que se declare nulo el testamento otorgado ante Notario el día 8 de noviembre de 2912 por la fallecida madre del actor, Dª Virtudes por entender que ésta en el momento del otorgamiento carecía de la adecuada capacidad para otorgarlo, pretensión esta que la sentencia apelada había desestimado al considerar la Juzgadora a quo que en el momento de otorgar su último testamento, la madre del actor se encontraba plenamente representada para hacerlo, forzoso es referirse a la doctrina que en relación con la prestación del consentimiento y la capacidad de las personas físicas para prestarlo, al ser el consentimiento uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato, a la luz de lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil, y así según tiene establecido la S.T.S. de 14 de febrero de 2006:
"El artículo 1.263 del Código Civil , se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad."
Y como esta misma Sección Quinta ha dejado establecido en la reciente sentencia número 5/2021 de quince de enero de 2.021 (Ponente Doña Leonor Cuenca García), en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma:
"Por tanto, y sobre la cuestión jurídica debatida cabe establecer las siguientes premisas:
a.- Se presume que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento o situación asimilada ( arts. 29 , 32 , 154 y ss., 314 y ss., 663 y ss. Código Civil , entre otros), entendiéndose por capacidad de obrar la aptitud para celebrar válidamente actos jurídicos ( art. 1263 C° Civil ), de lo que se colige que no podrán prestar su consentimiento los menores de edad no emancipados y los incapacitados ( art. 1264 C° Civil ), tanto los que hayan sido declarados judicialmente como tales al amparo del artículo 199 C° Civil en relación con el 756 a 763 de la L.E.C . , como aquellos que se encuentren incursos en alguna de las causas de incapacitación del artículo 200, aunque aún no haya sido declarada la incapacidad, siempre y cuando, en este caso, se pruebe su incapacidad.
Y ello porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 , es preciso distinguir entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, y la incapacidad resultante del estado civil del incapacitado, reiterando así lo razonado en su sentencia de 1 de febrero de 1986 "... el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz, puede dar lugar al juego de lo dispuesto en el artículo 1.263. número 2 del CC , y, consiguientemente, a la declaración de nulidad de un contrato cuando la razón de la falta de consentimiento del contratante se apoya en "que existen hechos, que inequívocamente suponen la falta de capacidad que se invoca". ".
b.- La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del contrato ( art. 217 LECn requiriéndose una prueba concluyente en contrario ( frente a la presunción de capacidad),en definitiva una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996 y 28 de junio de 1990 .), perjudicándole las dudas ( " en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad": STS de 24 de setiembre de 1997 ), lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2008 .
Por otro lado, no se ha de olvidar que en aquellos casos en los que como en el presente se da la circunstancia de que estamos ante un acto jurídico intervenido por Notario, quien según consta, dio fe de la capacidad de la testadora, tal juicio de capacidad expresa la consideración del Notario de que concurre en el otorgante, al tiempo del otorgamiento, la suficiente capacidad, emergiendo de tal juicio del Notario una enérgica presunción iuris tantum.".
Esta doctrina que como tal es perfectamente aplicable al supuesto del otorgamiento de testamento, asumiendo esta Sala las consideraciones al respecto contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por ser acorde a la doctrina jurisprudencial, debiendo, por otro lado, destacarse lo igualmente razonado al respecto por la Audiencia Provincial de La Coruña Sec.4ª en su sentencia de 22 de noviembre de 2013, en la que dice:
" SEGUNDO.- La cuestión de la nulidad del testamento por la alegada falta de la necesaria capacidad de la testadora en el momento de su otorgamiento.
...2.3.1) El punto de partida de la sentencia es importante pues determina una doble presunción favorable a la capacidad y por ello a favor del mantenimiento del testamento, de donde que corresponda a la parte demandante pechar con el peso de la demostración de lo contrario, perjudicando a ésta y no a la parte demandada las dudas u oscuridades e insuficiencias.
En efecto, abundando en la doctrina expuesta en la sentencia apelada, debemos remarcar que, salvo casos puntuales especiales, la mayoría de edad otorga a la persona plena capacidad de obrar para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa ( arts. 12 Constitución , 315 , 322 , 662 y siguientes, 1263 del Código Civil , y concordantes), por lo cual la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en distintos campos jurídicos la presunción de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario ( STS de 20/5/1911 , 21/1/1972 , 7/10/1982 , 10/4/1987 , 13/10/1990 , 30/11/1991 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 27/11/1995 , 4/5/1998 , o más recientemente la de 29/4/2009 , y las que en ellas se citan, entre otras).
Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad ( STS de 13/10/1990 , 10/2/1994 , etc), perjudicándole las dudas ("en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad": STS de 24/9/1997 ).
En relación a la capacidad para testar pueden hacerlo "todos aquéllos a quienes la ley no lo prohibe expresamente" ( art. 662 del Código Civil ), corno sería la persona que "habitual o accidentalmente no se hallare su cabal juicio" (art. 663-20), aunque "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento " (art. 666), y el "hecho antes de la enajenación mental es válido" (art. 664).
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 , la capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. En el mismo sentido la sentencia de 19/9/1998 . Y añade la primera citada: "Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 CC , no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del Indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982 ). Y es indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su última voluntad ni podía expresarla de forma consciente y libre".
Por todo ello debe reputarse que la persona está en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe se probada de modo evidente y completo ( STS de 25/4/1959 , 7/10/1982 , 10/4/1987 , 26/9/1988 , 13/10//1990 , 30/11/1991 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 8/6/1994 , 26/4 , 24/7 , Y 27/11/1995 , 18/5/1998 , 15/2/2001 , 26/4/2008 ). Tal presunción es pues una manifestación del principio "pro capacítate", emanación a su vez del general del "favor testamentii". La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación ( STS de 27/9/1988 , 13/10/1990 , 10/2 y 8/6/1994 , 26/4 y 27/11/1995 , 27/1 y 19/9/1998 , 31/3/2004 entre otras muchas).
Y otro tanto en lo que atañe al juicio o apreciación notarial sobre la capacidad de los otorgantes hecha constar en los testamentos y escrituras por autorizados por el fedatario por cuanto, si bien se trata de una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario ( STS de 19/9/1998 , 31/3/2004 , 5/11/2009 , etc), no lo es menos que, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen otra presunción a sumar, incluso calificada en ocasiones como "enérgica" y revestida de "especial relevancia de certidumbre" (entre otras: STS de 7/10/1982 , 10/4/1987 , 27/11/1995 , sobre testamento; y 4/5/1998 sobre compraventa). En consecuencia no cabe minusvalorar la importancia probatoria en el tema que nos ocupa de este juicio de capacidad inicial, pues la misma Ley se lo impone al fedatario cuando en el artículo 685 del Código Civil dice que "deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", lo que también ha de hacerse constar así (art. 696).
Por otro lado, las limitaciones normales de una edad avanzada no prueban forzosamente la incapacidad mental, sino un estado acorde a las personas de tal edad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4/5/1998 (en línea con otras de 25/10/1928, 27/11/1995, 27/1 y 12/5/1998) "la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico", aunque la expresión "cabal juicio" del art. 663-2° del Código Civil , "no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental".
Añadir que los padecimientos o enfermedades físicas, en principio, carecen de repercusión en la capacidad de obrar y en el estado civil de las personas, salvo afectación suficiente en lo psíquico o cuando le impidan comunicar su voluntad, y sin perjuicio de determinadas particularidades e incapacidades especiales como en el caso de los testamentos de los ciegos o sordomudos. La Ley fija una edad mínima de adquisición de la plena capacidad de obrar, pero no una máxima para su pérdida.
2.3.2) La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 reproduce el completo resumen de la doctrina jurisprudencial que a su vez contiene la sentencia de 27 de enero de 1998 :
"a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia 25-1V 1959 ).
b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia 25-X-1928 ).
c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia 18-IV-1916 ).
d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:
1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia 25-1928 ).
2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia 25-X-1928 ).
e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia 28-XII-1918 ).
f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada Sentencia 1-11-1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia 25-IV-1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" Sentencia 8-V- 1922; 3-11-1951 ), "muy cumplida y convincente" ( Sentencia 10-IV-1944 16-11-1945), "de fuerza inequívoca" ( Sentencia 20-11-1975 ED31975/105 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( Sentencia 25-1V-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-11-1944; 1-11-1956).
g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad, destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" ( Sentencia 23-111-1894; 22-1-1913 ; 10-IV-1944; 16-11-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario Sentencia 23-111-1944 ).
h) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencia 18-IV-1916; 16-1918 )-- pues el artículo 665 del Código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-VI- 1908)".
2.3.3) Con base en lo expuesto, en el presente caso además del principio del "favor testamenti" concurren no una sino dos presunciones (la de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial), a las que la Ley otorga una especial fortaleza, según confirma la doctrina y jurisprudencia interpretadora de la misma, por lo que su destrucción por parte de la actora-apelante, a quien corresponde la carga probatoria ( art. 385.1 Código Civil EDL1889/1 y jurisprudencia vista), inexcusablemente requiere de un resultado probatorio muy completo o convincente a favor de su tesis de la incapacidad de la testadora en el momento del otorgamiento de las últimas voluntades cuya nulidad pretende por esta causa, lo que no ha conseguido tampoco para el Tribunal de apelación".
Lo así considerado que no deja de ser reiteración de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, es de nuevo confirmado por sus sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2011 , 15 de enero de 2013 , 19 de mayo y 10 de setiembre de 2015 y 8 de abril de 2016 , concluyendo en la de 7 de julio de 2016 lo siguiente:
la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.
Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testado en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.
Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base Táctica". Doctrina reiterada en la sentencia de 15 de marzo de 2018 ."
TERCERO.- Sentadas las anteriores precisiones jurisprudenciales, debe asimismo recordarse que la demanda fundaba su pretensión de que declare la nulildad del último testamento otorgado por la finada madre del demandante, en que habiéndose otorgado el testamento ligioso el día 8 de noviembre de 2012, en virtud del cual desheredó a su único hijo, D. Mario, en virtud de la causa nº 2 del artículo 853 del Código Civil, junto con la número 2 del artículo 756 del Código Civil, y designó heredera universal a su sobrina y demandada, Dª María Esther, ya desde el año 2010 Dª Virtudes estaba diagnosticada de "Probable Demencia Degenerativa Primaria Tipo Alzheimer", habiendo establecido la sentencia que declaró la incapacidad parcial de la misma, su incapacidad en cuanto a la supervisión de terceros en sus bienes y en las disposiciones económico-juridícos-administrativas, no habiendo contado la testadora, cuando otorgó en 2012 el testamento impugnado, con la asistencia de persona que le supliera la capacidad para ese otorgamiento.
No es un hecho controvertido que en fecha 8 de noviembre de 2012 Dª Virtudes otorgó testamento ante el Notario de Durango, D. Francisco Javier Diez Ortiz, por virtud del cual desheredaba a su hijo en virtud de las causas establecidas en los artículos 853.2 y 756.2 del Código Civil, e instituía heredera unica y universal a su sobrina Dª María Esther, revocando todo acto de última voluntad anterior al que nos ocupa; en dicho testamento, el Notario autorizante hizo constar que la testadora tenía, a su juicio, la capacidad legal necesaria.
También está acreditado que por sentencia nº 77/2012, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 32/2011, el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, condenó a D. Mario "como autor de 2 delitos de lesiones en el ámbito familiar, tipificados en el Art.153.2 ° y 3° en relación con los Arts. 57.2 ° y 48.2° del CP , concurriendo la circunstancia atenuante de altereación o anomalía de una falta de vejaciones injustas continuada del Art.620.2 del CP a penar de acuedo con el Art.74 en relación con el 57.3 y 48.2 y 3 del CP, de 2 faltas continuadas de injurias del Art.620.2 del CP a penar de acuerdo con el Art.74 en relación con el 57.3 y 48.2 y 3 del CP , de una falta del Art.617.2 del CP , de 2 delitos de maltrato habitual del Art.173.2 en relación con el 57.2 y 48.2 del CP, de una falta de maltrato de obra del Art.617.2 del CP , de una falta de amenazas con arma del Art.620.1 del CP y de una falta de amenazas leves del Art.620.2 del CP en relación con el Art57.3 y 48.2 y 3 del CP , imponiéndole las siguientes penas:
Por cada uno de los dos delitos del Art.153.2 y 3 del CP la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo pul el mismo periodo ( Art.56 del CP ) y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años. Así como la prohibición de acercarse a Virtudes y a Segismundo, a su domicilio o lugar en que se encuentren a una distancia no inferior a 500 metros, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por un período de 2 AÑOS y prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante 2 años,valorando la entidad de las conductas agresivas y el miedo causado en las víctimas.
Por la falta de vejaciones injustas continuadas, la pena de 8 días de localización permanente y prohibición de acercarse a Virtudes, a su domicilio o lugar en que se encuentren a una distancia no inferior a 500 metros, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por un período de 6 meses y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante 6 meses, valorando la entidad de las conductas agresivas y el miedo causado en la víctima.
Por cada una de las 2 faltas de injurias continuadas, la pena de 8 días de localización permanente y la prohibición de acercarse a Virtudes y a Segismundo, a su domicilio o lugar en que se encuentren a una distancia no inferior a 500 metros, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por un período 6 meses y prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante 6 meses.
Por cada uno de los 2 delitos de maltrato habitual la pena de 24 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y la prohibición de acercarse a Virtudes y a Segismundo, a su domicilio o lugar en que se encuentren a una distancia no inferior a 500 metros, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por un período de 2 años y prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante 2 años.
Por la falta de maltrato de obra la pena de multa de 20 días a razón de 12 euros cliários con la responsabilidad personal subsidiaria del Art.53 del CP .
Por una de las faltas de amenazas leves la pena de multa de 20 días a razón de 12 .euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del Art.53 del CP .
Por la otra falta de amenazas leves, la pena de 7 días de localización permanente y la prohibición de acercarse a Segismundo, a su domicilio o lugar en que se encuentren a una distancia no inferior a 500 metros, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por un período de 6 meses y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante 6 meses."
Dicha sentencia fue confirmada por la dictada el 15 de octubre de 2012 por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en cuanto a la tipificación penal de los hechos enjuiciados, pero elevó las penas esablecidas para cada uno de los delitos de maltrato habitual a seis meses de prisión por cada uno de los que habían sido objeto de condena, otorgando la testadora su último testamento pocos días después de haberse dictado dicha sentencia, contra la que no cabía recurso, concretamente el día 8 de noviembre de 2012.
Consta, asímismo, probado que en fecha 20 de marzo de 2013 se presentó demanda de incapacidad ante los Juzgados de Durango por parte del Ministerio Fiscal en solicitud de que se determinase la incapacidad jurídica, medios de apoyo y las salvaguardias adecuados y efectivos para su ejercicio por parte de Dª Virtudes, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango en el procedimiento de Incapacitación nº 123/2013 que declaró la incapacidad parcial de Dª Virtudes, "en cuanto a la supervisión de terceros de sus bienes y en las disposiciones económicas-jurídico-administrativa, y designando curador al Instituto Tutelar de Bizkaia".
En esta sentencia se estableció como probado que Dª Virtudes "estaba diagnosticada de una Demencia Degenerativa Primaria tipo Alzheimer, siendo dicha patología de carácter irreversible y curso progresivo, no existiendo posibilidad terapeútica que modifique el mismo, y esta patología, en su situación actual, precisaría ayuda para el adecuado gobierno de sus bienes y en las disposiciones económico-jurídico-administrativas", haciendo suyas las conclusiones de la Médico Forense, Dª Marina.
Según el informe de la Sra. Médico Forense, emitido el día 9 de febrero de 2013, para la Fiscalía Provincial de Bizkaia, en las Diligencias Preprocesales 406/2012, según refleja el contenido de los folios 80 a 82:
"Bilbao, a 9 de febrero de 2013.
Ante S.Sª y de mí el Secretario Judicial, comparece Dña. Marina, Médico Forense de la Subdirección de Bizkaia del Instituto Vasco de Medicina Legal, quien en virtud del juramento que tiene prestado de desempeñar bien y fielmente su cargo; MANIFIESTA: Que, en cumplimiento de lo ordenado, ha reconocido a DÑA. Virtudes, con el siguiente resultado:
MOTIVO DE LA PERITACIÓN
Se proceda al reconocimiento medico en relación al procedimiento arriba referenciado.
FILIACIÓN
Mujer de 80 años de edad. FN 21/12/1932.Viuda con un hijo. Natural y residente en
Amorebieta. Reside en domicilio con un hermano soltero y ayuda domiciliaria. Cuenta con apoyo familiar (hermanas y sobrinos).
ANTECEDENTES MÉDICOS
Según Informe de Medico de Atención Primaria aportado, de fecha 16 de enero de 2013, 2010 se diagnostica de Probable Demencia Degenerativa Primaria tipo Alzheirner. Realiza controles periódicos por servicio de neurología y continua tratamiento "farmacológico con Rivastigmina.
En los últimos meses ha presentado clara mejoría de su estado ...tras aumentar la dosis de icación, así como del cese de los problemas familiares graves que le provocaron una gran afectación de su estado de animo, actualmente esta bien de animo con mayor iniciativa.
Esta orientada en tiempo y persona. Lenguaje normal. No parkinsonismo. No alteración comportamiento clínicamente significativo. Conserva la capacidad de juicio.
Es autónoma para tareas básicas de la vida diaria, es capaz de salir sola a la calle sin perderse, realiza compras sencillas y ayuda en la limpieza y elaboración de comida".
AMBITO DEL INFORME FACULTATIVO DE INCAPACITACION
La informada acude acompañado por una sobrina.
Deambula por si sola. Aspecto limpio y cuidado. Colaboradora. Responde al saludo. Consciente. Orientada en tiempo, espacio y respecto de si mismo. Conoce el lugar donde estamos.
Se detectan fallos en la memoria de evocación leves. De las tres palabras aprendidas repite dos olvidando una.
Presenta fallos en la prueba de atención y calculo, no realizando las operaciones matemáticas sencillas planteadas, si bien refiere haber acudido poco a la escuela. Muestra dificultad en el manejo de dinero que se le muestra.
Refiere encontrarse preocupada por este procedimiento, que no comprende y por los problemas judiciales que tiene con su hijo, el cual tiene una orden de alejamiento por un delito de lesiones en ámbito familiar.
No alteraciones de la sensopercepción. No alteraciones del pensamiento. Expresion facial y corporal sin alteraciones.
No se observan alteraciones en el lenguaje. Escritura básica. Responde correctamente a órdenes sencillas. Muestra una mayor dificultad en la resolución de situaciones problemáticas.
Se realiza Test Minimental que arroja un resultado compatible con un deterioro cognitivo moderado cometiendo fallos en pruebas de atención y calculo.
Se realiza Test del reloj a la orden, arrojando un resultado positivo esto es estimación de deterioro cognitivo asociado a demencia tipo Alzheimer.
1.-Habilidades de la vida independiente:
Autocuidado:aseo personal y ducha realiza por si sola. Uso de retrete, vestido, alimentación y deambulación y realización de actividades instrumentales cotidianas es autónoma.
2. Habilidades económico-jurídico-administrativas: precisa ayuda en el control del dinero, para la realización de operaciones de mediana y aun más para las de mayor envergadura. Sí puede manejar dinero de bolsillo para gastos de uso cotidiano de carácter menor.
Comprende los procedimientos de otorgar poderes a favor de terceros y de realizar disposiciones testamentaria precisando de ayuda para su adecuada realización.
3. Habilidades sobre la salud:
Es autónoma para el manejo de medicamentos, seguimiento de pautas médicas y consentimiento del tratamiento.
4. Habilidades para el transporte y manejo de armas.
No esta capacitado para la conducción de vehículos ni para el uso de armas. Utiliza transporte público.
5. Habilidades en relación con este procedimiento.
Desconoce el objeto del procedimiento. Preocupada.
6.Capacidad contractual: comprende el alcance de préstamos, donaciones y cualesquiera actos de donación patrimonial, precisando de ayuda para su correcta realización.
CONSIDERACIONES MEDICO-FORENSES
1-Diagnóstico.
Segun informes aportados, la informada estaría diagnosticada de Probable Demencia Degenerativa Primaria tipo Alzheimer.
2 Grado de autonomía (según criterios de Ortega Monasterio)
GRADO 1:
Autonomía doméstica y social globalmente adquirida y conservada, asi como aptitud para actividades manuales propias de un adulto normal y administración económica de cierta complejidad (como administrar una pensión mensual para el propio sostenimiento, pero sin poseer aptitud para realizar operaciones económicas complejas (contratos de compraventa de inmuebles, créditos hipotecarios, etc..) propias por ejemplo de los afectados de debilidad mental ligera o discreto deterioro senil de la personalidad.
GRADO 2:
Autonomía para la vida domestica y para cierta actividad social, con cierta capacidad de orientación en los desplazamientos urbanos y con aptitud para realizar operaciones comerciales simples.
GRADO 3:
Cierto grado de autonomía personal para las tareas higiénicas y nutritivas elementales, así como cierta capacidad para la deambulación con adecuada orientación, pero sin poder transitar por lugares desconocidos ni realizar operaciones comerciales simples como compras de mercado doméstico, pago de transportes urbanos.
GRADO 4:
Maxima pérdida de la autonomía y habilidades personales, precisando de los cuidados de otras personas para las tareas más elementales (aseo, higiene personal, nutrición...).
De acuerdo con estos criterios la informada presentaría un grado 2 de autonomía.
3- Persistencia o expectativas de remisión de la enfermedad o deficiencia.
La patología de la informada es irreversible en el momento actual de la ciencia.
El tratamiento farmacológico esta indicado para aliviar las manifestaciones clínicas de la enfermedad.
CONCLUSIONES MÉDICO-FORENSES
I.- La informada estaría diagnosticada de Probable Demencia Degenerativa Primaria tipo Alzheimer.
Que dicha patología es de carácter irreversible y curso progresivo, no existiendo posibilidad terapéutica que modifique el mismo.
Esta patología en su situación actual precisaría ayuda para el adecuado gobierno de sus bienes y en las disposiciones económico-juridico-admintrativas.
Leída y hallada conforme, se ratifica y firma, con S.Sª. Doy fe."
En el juicio celebrado el día 25 de marzo de 2021 la Sra. Médico Forense, Dª Marina ratificó su informe, a través de videoconferencia y precisó que la situación que refejaba era la que constató a la fecha del reconocimiento el 9 de febrero de 2013 y que en 2010 fue diagnosticada de Alzheimer, por padecer un deterioro moderado, y que le peguntó si sabía el significado de hacer testamento y sabía lo que era un testamento y cómo se hacía y que cuando otorgó testamento en el año 2012 entendía perfectamente los términos del testamento, le comentó los problemas con el hijo, lo de desheredarle no le dijo, considerando que la situación estresante en que se encontraba a consecuencia del maltrato del hijo pudo agudizar la sintomatología, no necesitaba supervisión para la medicación ni para el dinero, para compras pequeñas, el diagnóstico del Neurólogo era de "Probable Demencia Degenerativa tipo Alzheimer" según aparecía en el informe del Médico de Atención Primaria y la medicación que se le pautó era para mejorar la sintomatología.
Por último, también se contó en el Juicio con el testimonio del Notario autorizante del testamento impugnado que fue muy claro cuando señaló que en este caso y en base a su experiencia personal, por razones familiares ya que su padre había estado inmerso en un proceso de incapacitación por demencia, aprecio que tenía suficiente juicio y capacidad la testadora, y que si se le hubiese advertido de lo del Alzheimer o del proceso degenerativo hubiera solicitado la opinión de facultativos, conforme al Protocolo establecido para actuar en consecuencia, según lo que dichos facultativos indicasen.
CUARTO.- Con todo este material probatorio, queda sobradamente demostrado que la sentencia apelada ha valorado correctamente las pruebas practicadas, las cuales conducen a estimar fundadamente que, en modo alguno, concurre la causa de nulidad del testamento invocado, toda vez que cuando otorgó su último testamento el día 8 de noviembre de 2012 Dª Virtudes estaba perfectamente capacitada para ello, y ello a pesar de que desde el año 2010 estuviese diagnosticada de "Probable Demencia Degenerativa Primaria tipo Alzheimer", pues, en primer lugar, es diagnóstico se refiere a "probable demencia", siendo lo cierto que cuando su médico de Atención Primaria emitió su informe el 16 de enero de 2013, dicha señora estaba orientada en tiempo y persona, hablaba normalmente, no presentaba alteración del comportamiento claramente significativo, conservaba la capacidad de juicio y era autónoma para las tareas básicas de la vida diaria, "siendo capaz de salir sola a la calle sin perderse, podía hacer compras sencillas y ayudaba en la limpieza y en la elaboración de comida", siendo dicho informe de 16 de enero de 2013, esto es, de casi dos meses después de haberse otorgado el testamento cuestionado, por lo que nada evidencia que a la fecha del testamento su estado de capacidad fuera inferior.
Y en cuanto al dictamen de la Sra. Médico Forense, que se ha transcrito en su totalidad, por la claridad y contundencia del mismo, pone claramente de manifiesto que cuando el 9 de febrero de 2012 Dª Virtudes fue explorada por la Dra. Médico Forense, tres meses después de otorgar su última voluntad, estaba plenamente capacitada para dicho otorgamiento, pues además de poder realizar todas aquellas tareas y actividades que en dicho informe se reflejan, conocía y entendía perfectamente lo que era hacer testamento, como se hacía, y lo que era desheredar a un hijo, siendo plenamente consciente de los problemas existentes con su hijo y de los malos tratos y demás actuaciones agresivas y ofensivas de su hijo hacia ella, por lo que cabe concluir fundadamente y sin ningún género de dudas que cuando decidió revocar su anterior testamento, Dª Virtudes tenía plena consciencia y sabía perfectamente lo que hacía, estando perfectamente capacitada para llevar a cabo su disposición testamentaria, debiendo destacarse a estos efectos las manifestaciones de la Sra. Médico Forense en el Juicio en orden a que cuando le examinó, tres meses después de otorgar el testamento impugnado, Dª Virtudes sabía perfectamente lo que era hacer testamento y como se hacía, y le comentó los problemas que tenía con el hijo, siendo muy claro el contenido del informe emitido en cuanto a las posibilidades de entender y comprender de la finada madre del recurrente, apreciaciones estas de la Sra. Médico Forense que se materializaron tras haber examinado a Dª Virtudes tres meses después de haber otorgado su último testamento, por lo que debe concluirse que no tenemos dato alguno que nos permita establecer que cuando otorgó su testamento, tres meses atrás de dicho informe pericial de la Sra. Médico Forense, la testadora tuviera su capacidad más disminuída que cuando la examinó la Sra. Médico Forense.
Debe también reseñarse que aunque, a raíz de presentarse demanda de incapacidad por parte del Ministerio Fiscal, de Dª Virtudes el día 20 de marzo de 2013 y seguirse el procedimiento de Incapacitación nº 123/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango, se dictó sentencia en fecha 17 de 2013 que declaró la incapacidad parcial de Dª Virtudes, en cuanto a la supervisión de terceros de sus bienes y en las disposiciones económico-jurídico-administrativos, designándose curador al Instituto Tutelar de Vizcaya, el contenido de dicha sentencia carece de trascendencia en relación con este procedimiento, pues el pronunciamento de la sentencia es claro en cuanto a que declara una incapacidad parcial y limitada, "al necesitar ayuda y supervisión de tercereos en cuanto a sus bienes y en las disposiciones económico-jurídico-administrativas", pero es que, además, dicha declaración de incapacidad por sentencia, tuvo lugar el día 17 de junio de 2013, es decir, transcurridos ya más de siete meses desde que Dª Virtudes otorgó el testamento impugnado el 8 de noviembre de 2012, no estando por lo tanto incapacitada entonces, siendo muy clara por lo demás, la sentencia de incapacidad parcial de la finada, limitándola a las cuestiones relativas a la supervisión y control en el aspecto patrimonial de los bienes de la demandada, pero sin contener ninguna limitación a la posibilidad de testar de Dª Virtudes, por lo que, además de que no estaba incapacitada cuando testó, nunca sería de aplicación la exigencia establecida en el artículo 665 del Código Civil, en orden a que el Notario tendría que haber designado dos facultativos que previamente examinaran a la testadora y respondieran de su capacidad para poder autorizar la disposición testamentaria.
Y no debe olvidarse que el contenido del artículo 666 del Código Civil es meridianamente claro cuando dispone que "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle antes de otorgar testamento ".
Y así, en esta línea la S.T.S. nº 535/2018 de 28 de septiembre de 2018, interpretando estos preceptos ha señalado que:
"La doctrina viene manteniendo que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona.
Tan es así que la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art. 525.1.1.° LEC . Por tanto será necesario que la resolución de incapacitación sea firme para poder ser llevada a cabo.
De ahí, que la sentencia declarando la incapacitación es eficaz desde el momento en que sea firme, aunque no despliegue sus efectos erga ommes sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil.
Así lo ha venido a sostener la sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abril , al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testarne.nto por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos «ex tunc» de la sentencia de incapacitación.
Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testan.-111.(2 otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 )."
Consecuencia obligada de las anteriores consideraciones es la desestimación del primer motivo de oposición a la sentencia apelada, toda vez que ha quedado probado claramente que cuando Dª Virtudes otorgó el 8 de noviembre de 2012 su último testamento tenía la capacidad necesaria y suficiente para llevar a cabo tal acto, no habiendo dato alguno que evidencie que no se hallase en su cabal juicio.
QUINTO.- Subsidiariamente, se solicitaba en el escrito de recurso que el testamento debía declararse nulo por concurrencia de dolo, al entender el recurrente que el testamento impugnado fue otorgado, desheredando a su hijo y designando heredera universal a su sobrina y demandada Dª María Esther, debido a las maquinaciones insidiosas de ésta, que en la demanda se concretaban al decir que:
"en el año 2010, cuando aparece la demandada por el (domicilio de mi mandante y su madre, interpone denuncia por malos tratos, contra la voluntad de la madre, que posteriormente nada más salir la sentencia, la llevan al Notario, donde deshereda a su hijo, y la nombra a ella como heredera universal pese a que estaba aquejada de Alzheimer, desde el año 2010, y que es fácilmente influenciable.
Todo ello, prueba y acredita que la voluntad de la testadora no fue libre para hacer el testamento, y que su consentimiento estaba viciado.
Si a ello, unimos la falta de capacidad es evidente, que el testamento debe ser declarado nulo".
Y en el escrito de recurso se indicó que fue la demandada Dª María Esther quien acompañó a su tía a otorgar el testamento:
" hablando con el oficial, redactando el testamento, y pasándoselo al Notario a la firma del mismo, y sin informar que esta persona padecía de la enfermedad de Alzheimer.
Además hay que tener en cuenta que el testamento se otorgo el 8 de noviembre del 2012, en la notaria de Durango, domicilio de la demandada, declarada heredera en este testamento, María Esther, cuando la testadora Sra. Segismundo vivía en Amorebieta.
Por tanto, la conclusión es que la Sra. Segismundo acudió acompañada de la demandada Sra. María Esther a un Notario del domicilio de esta última, y acudió a otorgar un testamento donde se desheredo a su hijo, y nombro heredera a la Sra. María Esther, la misma que le acompaño a un Notario de su domicilio y la misma que no informa de la enfermedad que padecía su tía.
Igualmente, cuando al Notario, se le comento que la Sra. Virtudes había sido diagnosticada de Alzheimer en el año 2010, y se le pregunto si fue avisado de esta circunstancia, contesto, que no, y que si lo hubiera sabido habría nombrado peritos médicos que certificaran la capacidad de la Sra. Virtudes.
Por tanto, María Esther, no aviso de la enfermedad que padecía su tía, y pudo claramente influir en, la voluntad de la testadora, ya que su tía por razón de la enfermedad que padece es,una persona vulnerable e influenciable".
Sobre esta cuestión no existe pronunciamiento expreso en la sentencia apelada, pero en cualquier caso, la realidad ineludible es que, en modo alguno, se han probado esas "maniobras o maquinaciones insidiosas" por parte de Dª María Esther para doblegar la voluntad de la testadora y lograr que ésta desheredara a su hijo y le nombrara a ella su heredera universal pues, como antes se ha evidenciado, no existe prueba alguna de que la testadora tuviera su capacidad disminuida o mermadas sus facultades mentales cuando otorgó el testamento, sabía perfectamente lo que era hacer testamento y era plenamente consciente de los problemas que había tenido con su hijo, evidenciados y probados en las sentencias penales que obran en autos y que ponen de manifiesto el elevado e intolerable grado de sufrimiento que tuvo que soportar esa señora a lo largo de los últimos años de convivencia con su hijo, hechos todos que integran causas objetivas de desheredaración de los artículos 756.2 y 853.2 del Código Civil, por lo que esa invocación de maniobras o actuaciones insidiosas quedan totalmente fuera de lugar, pues la Sra. madre del demandante era muy consciente de esos problemas, y como suele suceder en estos casos, debió llegar un momento en que decidió tomar sus medidas, y así lo hizo, sabiendo perfectamente lo que hacía y el alcance que tenía, como ha quedado demostrado hasta la saciedad, debiendo significarse a estos efectos que desde que otorgó su testamento el 8 de noviembre de 2012, hasta su fallecimiento el 9 de julio de 2018, no modificó su ultimo testamento, ni tampoco se ha probado que la declaración de incapacidad parcial limitada establecida en la sentencia de fecha 17 de junio de 2013, hubiera sido objeto de modificación, sin olvidar por último, que no existe prueba determinante alguna de esas maquinaciones supuestamente insidiosas y teledirigidas a violentar la voluntad de Dª Virtudes, por lo que este motivo de oposición debe ser también desestimado.
SEXTO.- Se solicitaba, por último, por la representación del actor, con amparo en el artículo 634 del Código Civil, que se redujese la donación otorgada por el recurrente en favor de su madre el día 6 de septiembre de 2006, reiterando en esta alzada que cuando efectuó dicha donación D. Mario no tenía bienes, ni ingresos suficientes para mantenerse, ni en plena propiedad ni en usufructo, estando viviendo de la ayuda social, por lo que dicha donación deberá ser reducida, debiendo ser condenada la demandada a devolver al actor la suma de 104.491,96 euros, importe en que fue valorada la misma al momento de efectuarse, estando plenamente legitimada pasivamente para soportar esta acción, toda vez que la demandada ha aceptado la herencia de su tía y desde el momento de dicha aceptación sus efectos se retrotraen al momento del fallecimiento de la causante, a quien sucede en todos sus derechos y obligaciones, debiendo por ello Dª María Esther hacerse cargo de la reducción de la donación, ya que los bienes donados han pasado a su patrimonio, debiendo por todo ello, revocarse la sentencia apelada en este punto y estimarse la petición articulada al efecto.
La sentencia apelada apreció la falta de legitimación pasiva de la demandada, heredera de la donataria Dª Virtudes con el argumento de que como no fue donataria, no se podía dirigir la acción contra ella, pero dicha tesis, en el parecer de la Sala que ahora resuelve, no puede admitirse, toda vez que Dª María Esther, por su condición de heredera de la donataria, si está legitimada para ser demandada al amparo de lo establecido en el artículo 634 del Código Civil.
En efecto, comprendiendo la herencia "todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte" según dispone de artículo 659 del Código Civil, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 661 del mismo al decir que "los herederos suceden al difunto, por el sólo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones", está claro que la demandada, al haber aceptado la herencia de Dª Virtudes, pasó a ocupar la posición jurídica de ésta, con todos sus derechos y obligaciones, adquiriendo así la titularidad de los bienes que en su día fueron donados a su tía por parte de su hijo, con ocasión del otorgamiento de la Escritura de adjudicación de la herencia del difunto esposo de Dª Virtudes y padre de D. Mario, el día 6 de septiembre de 2006, y en consecuencia, la demandada está perfectamente legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de reducción interpuesta con fundamento en el artículo 634 del Código Civil, "por no haberse reservado el donante, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias".
Ahora bien, aún cuando la demandada y heredera de la donataria goce de legitimación pasiva para esta acción de reducción de donación, no por ello la pretensión articulada en la demanda con carácter subdiario va a poder ser examinada, en cuanto a su procedencia, toda vez que habiendo tenido lugar dicha donación el 6 de septiembre de 2006, la demanda se presentó el día 3 de diciembre de 2018, por lo que la acción ejercitada está caducada.
En efecto, aunque no está previsto expresamente en el Código Civil el plazo para el ejercicio de la acción de reducción de donaciones en el caso del artículo 634 del Código Civil, doctrinal y jurisprudencialmente han venido barajándose varias posibilidades, como el del plazo de un año previsto en el artículo 652 del Código Civil para la revocación de la donación por el donante por ingratitud, el de cuatro años del artículo 1299 del Código Civil y más próximamente el de cinco años del artículo 646 del Código Civil previsto para la revocación de donaciones por superveniencia o supervivencia de hijos, según recordaba la S.T.S. de 12 de julio de 1984, habiéndose inclinado por esta última solución, de aplicar el plazo de cinco años la S.T.S. de 4 de marzo de 1999 al establecer literalmente que:
" El problema del plazo de ejercicio de la accion de reducción tiene solución dentro de la regulación legal de las donaciones, atendiendo a la letra del párrafo 2° del art. 654, según la cual "para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo...".
Por tanto, es en las normas contenidas en los arts. 644 a 656 donde se deben remediar las lagunas e insuficiencias de la acción de reducción, y para ello ha de utilizarse necesariamente el procedimiento analógico ( art. 4°.1 C.c .).
El supuesto de hecho del art. 654 no guarda afinidad obviamente ni con la revocación de las donaciones por ingratitud ni por incumplimiento de cargas impuestas al donatario, sino con la revocación por supervivencia o superveniencia de hijos. En éste, el art. 644 faculta al donante para revocar la donación para favorecer al hijo o descendientes. En aquél, se favorece al legitimarlo que por causas que puedan perfectamente sobrevenir a la donación, la misma le perjudica.
La sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1.984 abordó el problema del plazo de ejercicio de la acción de reducción de donaciones inoficiosas, pero sus consideraciones no pasan de ser "obiter dicta" al rechazar el recurso de casación contra una sentencia que había desestimado aquélla por haber transcurrido el plazo de quince años ( art. 1.964). La Sala desestimó el recurso porque alegaba únicamente como motivo la infracción del art. 1.965 C.c Argumentó para ello una serie de razonamientos que, a la vista del planteamiento del recurso, pueden ser algunos meros "obiter dicta". Entre ellos se encuentra indudablemente su opinión sobre el plazo de ejercicio de la acción, sobre el que dijo: "a) el plazo para la prescripción de la acción ciertamente ejercitada no es con seguridad el de quince años que la Audiencia le reconoce apoyándose en la generalidad del mismo según los términos del artículo 1964 («las personales que no tengan señalado término especial de prescripción»), cabiendo pensar en otro plazo menor, así el de un año del artículo 652 o acaso mejor el de cuatro años del 1929 y más próximamente aún el de cinco años del 646 que contempla un supuesto semejante al caso litigioso y entre los que se aprecia identidad de razón por lo que procedería su aplicación analógica ( número uno del artículo cuarto del Código Civil ); tesis esta última que reforzaría el fundamento desestimatorio por hacer ya incuestionable a todas luces el efecto de la prescripción".
En suma, se mostró entonces una predilección por el de cinco años, que ahora se confirma como "ratio decidendi" de esta sentencia".
Por el contrario, la S.T.S. n° 1104/2004, de 23 de noviembre de 2004, se inclinó por el plazo de cuatro años, por tratarse de un tipo de acción acumulable a la rescisión, a propósito de un acción de revocación de donación modal por incumplimiento de la carga.
De particular interés para el caso que se analiza resulta la Sentencia de la A.P de Pontevedra, Sección Sexta, con sede en Vigo de 25 de abril de 2018, que en relación con una acción de reducción de donación del artículo 634 del Código Civil indicó lo siguiente:
"En contra de lo que parece sugerir la parte apelada, la revocación o reducción de donaciones -que es la acción ejercitada en la demanda, no la de nulidad como incorrectamente se señala en la sentencia apelada-, lo puede ser no sólo por ingratitud ( art. 648 del CC ) y por incumplimiento de las obligaciones o condiciones que el donante impuso al donatario ( art. 647 del CC ), sino también en lo que aquí nos ocupa, por no reservarse el matrimonio donante bienes suficientes para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias, esto es, al "status quo" que mantenían antes de la donación, en cuyo caso la donación podrá estar afecta de ineficacia total o parcial, situación en que procedería la reducción ( art. 634 CC ).
X. O'Callaghan, en su comentario al Código Civil, al referirse al art. 634 CC señala que la reserva a que hace referencia este precepto, no es una reserva en concepto técnico- jurídico, sino que la donación adolece de ineficacia parcial en la parte que entra en esta limitación. Y Albadalejo, también en sus Comentarios al Código Civil, refiere que el fundamento de dicha limitación radica en tratar de evitar que por el excesivo desprendimiento o por precipitación o por no percatarse de la situación a que puede abocar la liberalidad al que la hace, se encuentre después sin los medios de subsistencia necesarios.
También hemos de recordar que el éxito de la reducción queda supeditado a la demostración de que el donante no se reservó en el momento de la donación lo necesario para vivir en un estado acorde a sus circunstancias, siendo, por lo demás, irrelevante a los fines de la acción ejercitada conocer cuáles son las posibilidades económicas de los donantes al tiempo de interposición de la demanda, pues la reserva impuesta por el 634 CC se refiere al tiempo de la donación y no a un momento posterior; de manera que si la situación de necesidad surge posteriormente por venir el donante a peor fortuna no procedería entonces la reducción de la donación, con restitución al donante, según sus necesidades, de todo o parte de lo donado , ello sin perjuicio del derecho del donante a pedir alimentos, tal y como resulta de la STS de 9 de junio 1995 , con cita a la STS de 3 noviembre 1992 , al establecer que la inexistencia de bienes reservados o su insuficiencia habrá de ser acreditada' por quien alega la infracción, según los principios generales sobre la carga de la prueba. La acción para obtener ésta se mantiene y sólo puede ejercitarse durante la vida del donante y no por sus herederos, que se hallan protegidos por lo dispuesto en el art. 636 CC ( STS 26 abril 1995 ), de manera que la causa de la reducción se agota con el fallecimiento de los donantes.
Como se destaca en la SAP Guadalajara de 14 de abril de 2016 , con cita de la SAP Guipúzcoa de 4 de octubre de 2006 "Aparte de la más habitual modalidad de reducción de la :onación, por inoficiosa, como consecuencia de la vulneración de la legítima de los herederos forzosos de la persona donante, el art. 634 CC acoge otro supuesto de posible reducción de la donación para cuando el donante no se hubiere reservado los bienes necesarios para poder vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias, cuyo fundamento es evitar que por el excesivo desprendimiento o precipitación, o por no percatarse de la situación a que puede abocar la liberalidad al que la hace, se encuentra después sin los medios de subsistencia necesarios"
Por lo tanto, hemos de reiterar e insistir que el efecto del caso de insuficiencia de bienes reservados (sea por error sea conscientemente) no es la nulidad de la donación, sino su reducción. La STS de 26 de abril de 1995 , expresamente declara que "la superación del límite de la donación establecido en el art. 634 CC no podría, aunque se hubiera probado suficientemente -que no la ha sido-, dar lugar a la nulidad solicitada, sino únicamente a su reducción".
Así pues, expuesto lo que antecede, el momento a que ha de atenderse para considerar si la reserva de bienes es suficiente o no, es la de la consumación de la donación, que en el caso de autos no hay duda lo ha sido el 7 de noviembre 2000, momento en que se perfeccionó la donación al adquirir los donantes la plena propiedad de la vivienda y aceptar la donación los donatarios, tal y como se expresa por el Sr, Notario actuante en la escritura pública correspondiente".
Sentadas las precedentes consideraciones y como antes se ha anticipado, y siendo al día inicial para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de reducción el correspondiente al momento en que se efectuó la donación, por así desprenderse del artículo 634 del Código Civil, la acción de reducción ejercitada está sobradamente caducada, ya se considere que el plazo es de cinco años, o el de cuatro, pues la donación tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2006 y la demanda no se presentó sino hasta el día 3 de diciembre de 2018, caducidad de la acción que precisamente por tratarse de un plazo de caducidad, es apreciable de oficio, aunque no la haya invocado la parte demandada.
Por todo lo expuesto en los párrafos precedentes procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar los pronunciamientos desestimatorios de la demanda, si bien, atendiendo a distinta fundamentación en cuanto a la acción de reducción de donación subsidiariamente interpuesta.
SEPTIMO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.
