Sentencia Civil 189/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1145/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sobre los términos del proceso

7.- Dª Visitacion, D. Carlos Manuel, D. Carlos Ramón y D. Carlos Manuel formularon demanda frente a Dª Apolonia y D. Benigno, reclamando se declarase ineficaz el testamento de la madre de los demandantes, Dª Herminia, por no existir las causas de desheredación que recoge el testamento que otorgó el 20 de noviembre de 2017.

8.- Los demandados se opusieron por considerar que el testamento se había otorgado sin defecto y que la causa de desheredación concurre, por lo que solicitan la desestimación de la demanda.

9.- La sentencia desestima la demanda al considerar que el testamento no es ineficaz y la causa de desheredación se acredita, condenando a los demandantes al pago de las costas.

10.- Contra tal resolución se alzan los demandantes por los motivos que se h han resumido en §2. Se oponen los demandados.

SEGUNDO.- De los hechos probados

11.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes: que se reproducen literalmente:

11.1.- Dª Herminia, casada con D. Carlos Manuel (doc. nº 4 de la demanda, folio 23 del tomo I de los autos), es madre de Dª Visitacion, D. Carlos Manuel y D. Carlos Ramón (docs. nº 5 de la demanda, folios 25 y ss del tomo I de los autos).

11.2.- Tras haber emitido otros anteriores, el 20 de noviembre de 2017 Dª Herminia otorgó su último testamento ante el notario de DIRECCION000 D. Emilio Germán Carballo Rodríguez (doc. nº 2 de la demanda, certificación de actos de última voluntad, folio 19 del tomo I de los autos), número de protocolo 743, en el que revocaba los previos (estipulación cuarta del doc. nº 3 de la demanda, reverso del folio 21 del tomo I de los autos).

11.3.- En este último testamento Dª Herminia deshereda en la cláusula primera a su cónyuge, D. Carlos Manuel (doc. nº 3 de la demanda, folio 21 de los autos), en los términos siguientes:

" Es expreso deseo de la testadora desheredar a su marido DON Carlos Manuel, en virtud de lo establecido en el apartado 1 º y 4º del artículo 855 del código Civil "

11.4.- En el mismo testamento Dª Herminia también deshereda en la cláusula tercera a sus hijos Dª Visitacion, D. Carlos Manuel y D. Carlos Ramón (doc. nº 3 de la demanda, folio 21 de los autos), en los términos siguientes:

"igualmente deshereda a sus hijos DON Carlos Manuel (conocido como Carlos Manuel), DON Carlos Ramón y DOÑA Visitacion en virtud de lo establecido en el apartado 2º del artículo 853 del código Civil "

11.5.- También en ese testamento Dª Herminia designa únicos y universales herederos a sus sobrinos Dª Apolonia y D. Benigno (estipulación 3ª del doc. nº 3 de la demanda, folio 21 de los autos).

11.6.- Dª Visitacion, tras varios años sin relación con su madre, a partir de 2010 solicitó de los servicios sociales el reconocimiento de dependencia de su madre (folio 302 del tomo I de los autos), mantuvo contactos con éstos, atendió a su madre cuando su padre tuvo ingresos hospitalarios (folio 303 del tomo I de los autos), la visitó habitualmente en la residencia (informe de ésta al folio 267 del tomo I de los autos) y estuvo siempre disponible para los servicios sociales para cuanto fue preciso (conclusión del informe de los servicios sociales, folio 305 del tomo I de los autos).

11.7.- D. Carlos Manuel, esposo de Dª Herminia, siempre ha cuidado de ésta y el hogar familiar, administrándole la medicación (doc. nº 1 de la demanda, folio 83 del tomo I de los autos), sin que los servicios sociales percibieran abandono o conductas que puedan considerarse maltrato de clase alguna hacia su cónyuge (informe en folios 300 a 306 de los autos).

11.8.- La denuncia que en 2010 realiza Dª Herminia a D. Carlos Manuel por violencia de género se sobresee por no haberse acreditado el maltrato psicológico que se alegaba ( auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao de 30 de agosto de 2012, dictado en diligencias previas nº 245/2011, folios 195 y ss del tomo I de los autos). Ni los servicios sociales (folio 302 del tomo I de los autos), ni la médica de cabecera de Dª Herminia (folio 304 del tomo I de los autos), otorgan credibilidad a la alegación de malos tratos. Según el Informe de Valoración forense realizado el 19 de noviembre de 2010, Dª Herminia tenía una personalidad con rasgos paranoides (folios 212 y ss del tomo I los autos).

11.9.- Dª Herminia falleció el 21 de abril de 2020 (certificado de defunción aportado como doc. nº 1 de la demanda, folio 18 del tomo I de los autos).

TERCERO.- Sobre la falta de explicación de las causas de desheredación

12.- El último testamento de la causante, que revoca todos los anteriores, deshereda a su cónyuge y a los tres hijos comunes que tuvieron, e instituye herederos a los dos sobrinos que cita, se limita a mencionar los preceptos en los que basa la desheredación, sin explicar las razones o motivos que hayan determinado tal decisión.

13.- El art. 849 del Código Civil (CCv) dispone al respecto, que " La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde". Es necesario, en consecuencia, identificar a quien se deshereda, hacerlo en testamento y exponer la causa legal, sin que la norma exija explicar las razones que motivan tal decisión del testador. Sobre este particular la STS 881/2003, de 25 septiembre, rec. 4173/1997, ECLI:ES:TS:2003:5714, explica en su FJ 1º que " la desheredada resulta perfectamente identificada, sin que sea preciso relatar y menos detallar los hechos que provocan la desheredación, presentándose la voluntad de desheredar como decidida y suficientemente patente, lo que aquí sucede ( Sentencias de 4-11-1904 , 6-12-1963 , 24- 10-1972 y 15-6-1990 )". No era preciso, por tanto, que Dª Herminia concretara o expusiera los motivos que le conducen a desheredar a su cónyuge e hijos, sino que bastaba con identificarlos y expresar la causa legal, como indudablemente hace en las cláusulas primera y segunda del testamento, como consta en los hechos probados §11.3 y 11.4. Desde tal constatación hay que resolver.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba de las causas de desheredación

14.- Discrepan los recurrentes de la valoración de la prueba y conclusiones en que basa la sentencia recurrida su decisión. Oponen, frente a esos razonamientos y valoración, lo que acaba de declarar la STS 2068/2022, de 24 mayo, rec. 577/2019, ECLI:ES:TS:2022:2068, en tanto matiza la apreciación del maltrato psicológico como causa de desheredación, que no considera tal cuando simplemente no hay relación familiar o ha sido causada por el testador.

15.- La sentencia considera acreditada la inexistente o prácticamente nula relación de Dª Herminia con sus tres hijos. Así recuerda que Dª Visitacion reconoció a agentes de la Ertzaintza, en el año 2010 (doc. nº 6 de la contestación a la demanda, folio 130 de los autos), que llevaba años sin tener relación con su madre; que la excluían de los eventos familiares, pues D. Carlos Ramón admite que no la invitó a su boda (interrogatorio en juicio), que la privaron de relacionarse con sus nietos, a alguno de los cuales ni siquiera llegó a conocer, y que no la atendían en sus varias enfermedades. Señala también el testimonio de su sobrino D. Casiano, que ratifica que Dª Herminia se sentía abandonada por sus hijos. De todo lo cual deduce que concurre maltrato de obra del art. 853-2º CCv.

16.- También sostiene la sentencia que la prueba evidencia la causa de desheredación del cónyuge, denunciado por violencia de género (doc. nº 6 de la contestación a la demanda, folios 106 y ss de los autos), que rechazó contratar personas que le auxiliaran en el cuidado de la testadora pese a disponer de recursos para ello y que desde tiempo atrás no se relaciona con sus hijos, siendo complicada la relación con el cónyuge, que manifestó a la Ertzaintza que estaría dispuesto a abandonar la vivienda familiar si Dª Herminia se hacía cargo del coste de mantenerla, aunque ella sólo contara con una pensión de 375,70 euros mensuales, que hay varias denuncias contra el marido por maltrato, y que consta un episodio de violencia en el hospital presenciado por una sanitaria, por lo que entiende que pese a que el cónyuge se ocupaba de la limpieza y cuidado del hogar, hay justificación para la causa de desheredación.

17.- La recurrente repasa la prueba documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial, y considera que las conclusiones de la sentencia recurrida no debieran conducir a apreciar la existencia del maltrato psíquico por el viudo o los hijos comunes. Comenzando con los hijos, es evidente que no había relación, o al menos, que no era buena, pero lo que exige el art. 853-2º es maltrato de obra, que la jurisprudencia ha admitido que puede ser psíquico, como se resume en STS 59/2015, de 30 enero, rec. 2199/2013, ECLI:ES:TS:2015:565, al indicar " ...el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2 CC ". El art. 850 CCv dispone que han de ser los herederos quienes prueben su concurrencia, y la sentencia recurrida la aprecia en las razones que se han resumido antes. No obstante, no podemos olvidar que la STS 2068/2022, de 24 mayo, rec. 577/2019, ECLI:ES:TS:2022:2068, distingue tal maltrato de la falta de relación familiar, al indicar que " En el sistema legal vigente no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador. Es preciso ponderar y valorar si, en atención a las circunstancias del caso, el distanciamiento y la falta de relación son imputables al legitimario y además han causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra" prevista en el art. 853.2.ª CC " La sentencia recurrida constata la " escasa y casi nula relación"con la madre, que sólo puede equipararse al maltrato de obra atendido a las circunstancias que señala la jurisprudencia. La resolución apelada tiene en cuenta que se ha excluido a la madre de acontecimientos importantes y felices de sus vidas, como la boda de su hijo Carlos Ramón, dato que revela el alejamiento de aquél hijo, no de los otros dos, pero que no puede equipararse a alguna clase de maltrato que pueda incardinarse en el art. 853-2º CCv. Se sostiene igualmente en que no se permitió a Dª Herminia conocer a alguno de sus nietos, pero no se explica en qué prueba se basa tal afirmación. Se asegura que no se atendía a la madre en sus enfermedades, pero lo admitido por todos es que el marido siempre ha convivido con Dª Herminia y se ocupaba de administrarle la medicación, como aparece en el informe de DIRECCION001 (doc. nº 1 de la demanda, folio 83 del tomo I de los autos). Además, la residencia donde finalmente se ingresa a Dª Herminia lo que indica es que iban a visitarle habitualmente tanto su marido como su hija Visitacion (página 267 del tomo I de los autos). Que un sobrino de la fallecida u otra testigo recuerden como se quejaba Dª Herminia de su soledad no es prueba del maltrato que exige el precepto legal. Por el contrario, lo que consta es que su hija Visitacion la visitaba en la residencia, como antes se indicó, que ésta y su hijo Carlos Manuel no pueden ser responsables de la decisión de Carlos Ramón de no invitarla a su boda, y que tal dato pone de manifiesto la falta de relación y distancia en las relaciones familiares, pero no el maltrato de obra que exige el art. art. 853-2º CCv, ni el psicológico al que se equipara el anterior en la jurisprudencia ya citada.

18.- Consta en el informe de los servicios sociales (folio 302 del tomo I de los autos) que fue la hija quien contacta con los mismos para el reconocimiento de la situación de dependencia o la búsqueda de un recurso residencial, de modo que la circunstancia de que reconociera no mantener relación con la madre en 2010 no supone, que no se interesara por su situación. En cualquier caso, es Visitacion a quien se dirige la trabajadora social para mostrar su preocupación por la mayor dependencia de Herminia y la carga que supone para Carlos Manuel, su cónyuge (folio 207 del tomo I de los autos) y con la que mantiene desde ese momento relación. Consta también que cuando el cónyuge de Dª Herminia tiene un ingreso hospitalario " por teléfono Herminia nos explica que su hija le lleva comida y que tienen contratada a una persona algunas horas a la semana para tareas domésticas, por lo que no se siente desatendida "(folio 303 del tomo I de los autos). Finalmente, el mismo informe de servicios sociales, refiriéndose a la situación durante el confinamiento por COVID-19, recoge, refiriéndose unos correos electrónicos intercambiados con Visitacion, que " cabe destacar que en ellos se refleja la disponibilidad y colaboración por su parte y el ejercicio de labores para conseguir que tanto su madre Herminia como su padre Carlos Manuel estuvieran adecuadamente atendidos "(folio 305 del tomo I de los autos). No se percibe, por lo tanto, que la prueba evidencia alguna clase maltrato de los hijos hacia la madre.

19.- En el caso del cónyuge, Dª Herminia denunció haber sufrido maltrato. Pero hay que tener en cuenta que la denuncia presentada es del año 2010 (doc. nº 6 de la demanda, folios 106 y ss del tomo I de los autos), y el testamento cuestionado se otorga en 2017. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao no consideró acreditado el maltrato en auto de 30 de agosto de 2012, dictado en diligencias previas nº 245/2011 (folios 195 y ss del tomo I de los autos). Aunque puede defenderse que hubo discusiones y diferencias, lo cierto es que el matrimonio mantuvo siempre la convivencia hasta el ingreso de Dª Herminia en la residencia. Durante todo ese tiempo el marido se ocupó de su esposa y del hogar, y después del ingreso siguió visitándola (folio 257 de los autos). La propia trabajadora social no otorgó credibilidad a la denuncia (folio 302 del tomo I de los autos). Además cuando hay otra intervención en 2015, los servicios sociales indican que " en visita a su domicilio se constata de nuevo que la vivienda está en buenas condiciones de higiene y que las labores de su cuidado las ejerce Carlos Manuel de manera adecuada "(folio 302 del tomo I de los autos). Fuera mejor o peor la relación entre cónyuges, la prueba no permite considerar demostrado que, conforme al art. 855-1º CCv, se hubieran dejado de cumplir los deberes conyugales, puesto que se cuidó de Dª Herminia pese a sus padecimientos y la personalidad con rasgos paranoides que revela el informe de la Unidad de Valoración forense, que obra en folios 212 y ss del tomo I los autos, ya que se ocupaba de la limpieza y cuidado de la casa, y de la comida, atención y administración de medicamentos a su cónyuge. Además el Centro de Salud Mental, según el informe de los servicios sociales, en el año 2018 " cuestionan la credibilidad de su relato de malos tratos y habiendo visitado a Herminia en su domicilio consideran que su marido es un cuidador adecuado "(folio 303 del tomo I de los autos). Otro tanto ocurre con la médica de atención primaria " Julia, también conoce las acusaciones de maltrato, no le da total credibilidad y considera a Carlos Manuel cuidador adecuado "(folio 304 del tomo I de los autos). Concluye el informe de los servicios sociales que " Carlos Manuel ha ejercido las labores de cuidador principal de Herminia durante todos estos años, que en las visitas a domicilio no se han constatado signos de desatención ni abandono y se valora que las necesidades básicas tanto personales como del hogar de Herminia han estado cubiertas "(folio 306 del tomo I de los autos). Hay que admitir, no obstante, que el informe de los servicios sociales recoge lo que dice la sentencia apelada, es decir, que " se relata también el testimonio de una empleada del hospital de DIRECCION000 sobre un episodio de violencia por parte de Carlos Manuel a Herminia en el Hospital "(folio 304 del tomo I de los autos). La falta de concreción de esta última aseveración debe ceder ante la constatación de que no hubo condena por maltrato de obra o psíquico, que están acreditados prolongados años de cuidado y atención a la esposa, visitas a la residencia y la impresión de los servicios sociales, que durante años han atendido a la familia.

20.- Por otro lado, hay que ponderar que la situación de Dª Herminia, física y emocional, no era fácil. A sus padecimientos unía una personalidad compleja, como evidencia el citado informe de la Unidad de Valoración forense. Los servicios sociales informan de que se negó a aceptar un ingreso residencial y que tras comunicarles el médico de cabecera por la situación de ésta, " Herminia rechaza ser visitada "(folio 302 del tomo I de los autos). Hay que constatar, igualmente, que el informe de los servicios sociales evidencia los desencuentros que Dª Herminia también tuvo con su sobrina Apolonia, cuyo nombre coincide con el de quien ha sido instituida heredera, pues se explica que en mayo de 2018 se contacta con tal sobrina y " explica que antes ella se encargaba de acompañar a consultas médicas, visitas en hospital y sacarle dinero de su cuenta donde estaba autorizada, pero que tras acusarle Herminia de haberle robado decide desvincularse de esas tareas "(folio 303 del tomo I de los autos). Las dificultades de relación de Dª Herminia, por tanto, se extendían a toda la familia, y no se ceñían a los desheredados.

21.- Cuanto se ha expuesto conduce a considerar que, pese a que se dijera en un atestado de 2010 que no había relación de Visitacion con la madre, lo cierto es que han sido muchas y reiteradas las actuaciones que la hija ha realizado en defensa de su madre. Nada consta relevante en el caso de Carlos Manuel, y la decisión de Carlos Ramón de no invitar a su madre a su boda no merece, por mucho que se amplíe el concepto, la consideración de maltrato. En consecuencia, no pueden entenderse acreditados por los herederos las causas de desheredación del art. 853-2º CCv para los hijos, y la del art. 855-1º CCv para el esposo, pues conforme a la STS 2068/2022, de 24 mayo, rec. 577/2019, ECLI:ES:TS:2022:2068, no cabe confundir la falta de relación familiar de alguno de los hijos con la causa de desheredación citada. Tampoco se comprende en qué modo puede concurrir, respecto del cónyuge, la causa del art. 855-4º CCv, " Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación" En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, al no estimarse acreditadas tales razones.

22.- La consecuencia de lo anterior es que la demanda debe prosperar. Puesto que no alegaron las partes que el testamento estuviera sometido a la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, en tanto se han referido siempre a normas de derecho común, habrá que aplicar éstas. Lo procedente no es, en consecuencia, la pretendida ineficacia del testamento que recoge la solicitud de la demanda, sino sólo las cláusulas que disponen la desheredación, de modo que conforme al art. 851 CCv, se " anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima". En consecuencia, se declararán nulas las cláusulas primera y segunda del testamento de 20 de noviembre de 2017, otorgado por Dª Herminia ante el notario de DIRECCION000 D. Emilio Germán Carballo Rodríguez y que obra el número 746 de su protocolo, y también se declarará nula la institución como sus herederos de Dª Apolonia y D. Benigno, en cuanto perjudique a los demandantes, declarando el derecho de los demandantes a percibir la parte que como herederos legitimarios les corresponda de la herencia de Dª Herminia, y a intervenir en las operaciones particionales que hayan de practicarse en esa herencia.

23.- En cuanto a las costas de primera instancia, dadas las dudas de hecho que propician tanto la amplia documental disponible como las demás pruebas practicadas, en del art. 394.2 LEC, no se hará condena al pago de las costas.

QUINTO.- Depósito para recurrir

24.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas de apelación

25.- A la vista del art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey