Sentencia Civil 188/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 190/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte demandante Margarita, se alza contra la sentencia dictada en primera instancia, que estima parcialmente la demanda y apreciando la prescripción de las cantidades reclamadas por declaración de la nulidad del contrato, por usura fija, como dies a quo de cantidades que debe devolver la entidad demandada a la parte actora en los cinco años anteriores a la fecha que presenta la reclamación; esto es, desde el 11 de abril del 2016, estimando por tanto la prescripción que alegaba la parte demandada.

Recuerda que la acción que ejercitaba en su demanda era de nulidad radical del contrato por usurario con los efectos que tal declaración produce, insistiendo en que no ejercitaba una acción de reclamación, por ello interesa se revoque la sentencia y se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de de Represión de la Usura, que establece la devolución de las cantidades que el consumidor hubiera pagado en virtud de los intereses declarados usuarios, siendo ello una mera consecuencia inherente a la declaración de nulidad al ser la acción imprescriptible.

SEGUNDO.- Ley de Usura y prescripción

SAP, Madrid Civil sección 20 del 24 de marzo de 2023

La única cuestión objeto de recurso se centraba en determinar si, como sostiene la demandada, había prescrito la acción para exigir los intereses considerados usurarios cobrados en exceso con respecto al capital dispuesto, que hubiesen sido abonados por la parte actora con anterioridad a los 5 años a contar desde la fecha de su reclamación, ya fuese judicial o extrajudicial. En definitiva, se trataba de fijar el dies a quo a partir del cual se debería comenzar a computar el plazo de prescripción de la acción restitutoria que iba ligada a la de nulidad acogida de conformidad con lo establecido en el art. 1.303 del CC , y lo que estaba relacionado con los intereses remuneratorios que la demandada debía restituir por razón de dicha declaración.

por razón de lo establecido en el art. 3 de la LRU.

Dicho precepto es claro al respecto al disponer que, declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato por usura, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, de manera que, si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. No establece distingos, opciones o distintas posibilidades. De entenderse algo diferente, y en los términos propuestos por la recurrente, quedaría vulnerado el espíritu que anima a la referida norma, que obviamente está prevista para sancionar con dureza las prácticas usurarias, privándoles de cualquier efecto y validez, y lo que necesariamente debe pasar por la proscripción, para quien las promoviese, de obtener con ellas cualquier tipo de beneficio, y lo que ocurriría si se admitiera la posibilidad de prescribir los efectos anudados a la nulidad con anterioridad a que se declarase. Si la nulidad establecida en el artículo 3 de la LRU implica que haya de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, mal casaría con que por algún motivo el prestamista pudiese retener o hacer definitivamente suyas cantidades que indebidamente percibió y cuya devolución se le impone. Tampoco se puede perder de vista que de conformidad con lo previsto en el art. 6.3 del CC , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención; y en este caso, el art. 3 de la LRU es absolutamente nítido a la hora de establecer cuál ha de ser.

La interpretación que pretende la recurrente también casaría mal con el principio actio nondum nata non praescribitur -la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir-, al que aluden las SSTS de 12 de diciembre de 2.011 y de 9 de enero de 2.013 , según el cual el plazo de prescripción no puede comenzar a correr en contra de la parte que se propone ejercitar una acción mientras no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Y es evidente que mientras no se declare la nulidad del contrato por usurario -acción que para lograrlo es imprescriptible-, difícilmente podría reclamar las cantidades abonadas de más por razón del mismo y con base en lo establecido en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura .

Como declaró la Audiencia Provincial de Palencia en Sentencia de 6 de septiembre de 2.022 , "se considera que lo dispuesto en el citado art. 3 de la Ley de Usura es un mandato categórico que contiene una disposición doble de carácter imperativo: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario".

En cualquier caso, resulta evidente que el TS en el Auto de 22 de julio de 2.021 ha rechazado la solución propuesta por la recurrente. Como en él se expuso, "[e]l TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago], ... [y] ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad". En consecuencia, descartaba que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción fuese el aquél en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula -en este caso, contrato-, declarada abusiva.

Es esclarecedora la Sentencia de 8 de junio de 2.022 de la Sección 5ª de la AP de Asturias, con la que esta Sala muestra su total conformidad. Se expresó en los siguientes términos, resumiendo de manera certera la problemática suscitada en torno a este asunto:

"SEGUNDO.- El debate sobre la concepción dualista o monista de las acciones de nulidad y de restitución es, en la actualidad, recurrente; respecto de la nulidad por usura hicimos exposición del mismo en nuestra sentencia de 13-10-2021, Rollo 352/2021 , pero no nos pronunciamos decididamente en favor de una u otra postura ni sobre el día inicial (en su caso) para el cómputo del plazo.

Dijimos en dicha resolución: "Una respuesta adecuada al debate planteado exige las siguientes consideraciones previas de carácter general.

Primero, por la doctrina se señaló de antiguo como un aspecto especialmente oscuro el de las consecuencias de la condición de usurario de un contrato (art. 3 LRU), comenzando por la calificación que merecía la declaración de nulidad, si de nulidad relativa o anulabilidad o bien de nulidad de pleno derecho por oponerse a norma imperativa, habiendo defensores de lo uno y de lo otro, y hasta de un tercer género (una nulidad especial y específica) pues, en principio, armonizaba mal con su consideración como nulidad radical aspectos tales como los relativos a la legitimación para el ejercicio de la acción, el distinto alcance del efecto restitutorio establecido en el art. 3 LRU puesto en relación con losartículos 1.303 y 1.306.2 del CC , así como también que la LRU tiene como presupuesto un préstamo pendiente de cumplimiento ( art. 3 y 4 ), no obstante lo cual nuestro TS se ha decantado decididamente por su consideración como una nulidad radical y, por tanto, ope legis, insanable e imprescriptible por exceder de los límites de la autonomía de la voluntad ( art. 1.255 CC y STS 25-11-2015 y las que por ella se citan).

Segundo, partiendo del presupuesto de que se trata de una nulidad radical, el siguiente motivo de controversia es si la acción de declaración de la nulidad con los efectos restitutorios (art. 3) es una o son dos acciones distintas, una, la declaración de nulidad, otra, la de restitución, la primera mera declarativa, la segunda de condena.

De acuerdo con la doctrina más caracterizada, la ineficacia del negocio radicalmente nulo se produce ipso iure, por si misma, sin intervención judicial, que será inevitable cuando uno de los contratantes se resista a ello o sea necesario para borrar su apariencia de validez, razón por la cual la acción de nulidad es meramente declarativa y de eficacia limitada a sólo en esa declaración, sin dar lugar a una sentencia de condena, a cuyo fin habrá de ejercerse la oportuna acción, y lo que ha hecho que aquélla se haya caracterizada como antecedente de la acción de condena, y en este sentido el auto del TS de 22-7-2021 , por el que plantea ante el TJUE una cuestión prejudicial relativa al cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, recoge la referida tesis dualista y se apoya en ella para la formulación de la cuestión.La asunción de la tesis dualista conlleva la concurrencia de plazos distintos según cual sea la acción ejercitada, y así mientras la de nulidad se proclama imprescriptible, la de restitución ha de venir sujeta a plazo de prescripción ( art. 1.930 CC ), lo que, a su vez, hace que aflore un nuevo interrogante, cual es el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, extremo sobre el que nuestros tribunales se manifiestan de forma dispar, pues para unos el plazo empezaría desde la declaración de nulidad como antecedente necesario del deber de restitución (así SAP Lleida, Sección 2ª, 9-2 - 20121, Cantabria, Sección 4ª, 8-7-2021 , Cuenca, Sección 1ª, 6-7-2021 y Sección 1ª de esta Audiencia, 3- 6 y 8-7-2021 ), mientras para otras no puede vincularse el día inicial del cómputo del plazo a la declaración de nulidad so pena de convertir también en imprescriptible la acción de restitución y debe estarse al momento en que se produjo el desplazamiento patrimonial que ha de revertirse por efecto de la nulidad del negocio ( SAP Barcelona, 25-7-2018 y en el presente año las de 27 y 29-7 2021 o Las Palmas, Sección 5ª, 7-7-2021 ), debate al que la especial regulación de los efectos sustitutorios aporta complejidad si se pondera que el art. 3 (y también el número 4) toma en consideración un negocio pendiente de cumplimiento y, de acuerdo con su tenor, vincula los efectos restitutorios a la declaración de nulidad en términos similares a como lo hace el art. 1.303 CC .

Tercero, y para acabar, una última consideración, la nulidad por usura es distinta de la de nulidad por abusividad establecida en el art. 83 del TRLGDCU, tanto por sus características como por sus consecuencias ( STS 2-12-2014 ) y la LRU y su interpretación por el TS no está en contradicción con el derecho de la Unión (Auto del TJUE de 25-3-2021, caso ÇYC), de modo que no viene al caso ni es correcto someter su aplicación a la legislación sectorial del derecho de consumo, ni siquiera respecto del régimen relativo a la imposición de las costas ( STS 2-2-2021 )".

Las posiciones de nuestros tribunales pueden resumirse en dos: una, según la cual no cabe disociar los efectos de la declaración de nulidad por usura (art. 3), de suerte de lo cual deben de contemplarse conjuntamente, sin que, por tanto, sea asumible establecer plazos distintos para el ejercicio de una y otra tutelas ( SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 3-01-2022, Madrid Secc 28 ª, de 23-12-2021 y Secc 25ª, de 19-11-2020 ; Málaga, Secc 7ª, de 14-07-2021 y Pamplona, Secc. 5ª, de 23 y 24 de marzo de 2.022 y éste es también del criterio de la Secc 4ª de esta Audiencia, SAP de 28-02-2020 y 16-12-2021 y de la Secc. 7ª SAP 17-06-2021).

Para otros son diferenciables y disociables una y otra acción, apreciando imprescriptible la primera y, por el contrario, prescriptible la segunda, sometida al plazo del art. 1964 del CC (así SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 28-02-2022 ), pasando el debate, entonces, a establecer el día inicial para el cómputo del plazo ( art. 1969 CC ), que unos, tomando en consideración los fundamentos de la STS de 22-07-2021 , rechazan que pueda hacerse coincidir con la celebración del contrato o del pago o del agotamiento del plazo (así SAP, Secc. 6ª, de esta Audiencia, de 11-10-2021) y otros sitúan en el momento del dictado de la STS de 25-11-2015 ( SAP Cáceres, Secc. 1ª, de 9-02-2022 ) o del último pago ( SAP Badajoz, Secc. 3ª de 13-12-2021 ).

Este Tribunal en la tesitura de decidir se decanta por el criterio de que no cabe disociar la acción de nulidad por usura de las consecuencias patrimoniales y negociales que la ley apareja a esa declaración ( art. 3 LRU), de forma que el día inicial para el cómputo del plazo de restitución comienza a partir de la firmeza de la sentencia declarativa de la nulidad ( art. 1971 CC ).

Entendemos que así debe de ser porque, ante todo, dado el diferente carácter y régimen de la usura y de la nulidad por abusividad ( art. 83 LGDCU ), según ha expuesto pormenorizadamente la STS de 5-12-2014 , no es aceptable trasladar a la usura el criterio de la dualidad de acciones asumido para la primera; segundo, porque de igual modo, el debate sobre el día inicial del cómputo en la nulidad por abusividad no viene condicionado por el principio de efectividad (auto citado del T.S.); y tercero, por la propia especificidad del régimen establecido por la LRU en su art. 3, en cuanto que sanciona el proceder del prestamista con el solo derecho a ser reintegrado en el capital, imputando al mismo cuantos pagos hubiese hecho el prestatario durante la vigencia del contrato, de modo que la aplicación a esos pagos de un plazo de prescripción ajeno a la declaración de nulidad daría al traste con el fin de la norma, lo que en el supuesto específico de los créditos rotativos es tanto más evidente por cuanto que, como es sabido, en la práctica es lo habitual que el acreditado, con el beneplácito de la entidad de crédito, opte por la amortización de la deuda mediante el pago de una cuota fija que ni siquiera llega a cubrir la cantidad devengada por intereses que, vencidos, se capitalizan engrosando la suma de la deuda, de modo que si, cual como que pretende la recurrente, se declara no reintegrable por razón de la prescripción los intereses devengados y capitalizados no se cumpliría el dictado de la norma de que el prestamista sólo tiene derecho al reintegro del capital y que deben de imputarse a la amortización del mismo todas las cantidades satisfechas por el prestatario durante la vigencia del contrato".

En igual sentido SAP,Madrid Civil sección 18 del 24 de marzo de 2023

SAP, Valladolid Civil sección 3 del 24 de marzo de 2023 como señala la STS de 14 de julio de 2009 , " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por elartículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud delartículo 3 de la Ley Azcárate, y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011 , de 23 noviembrey485/2012, de 18 de julio )".

De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable , aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022 , pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023 , entre otras muchas.

Por otra parte podemos significar que incluso en el caso de que se entendiese que la acción restitutoria podría prescribir a partir del momento en el que el prestatario tuvo conocimiento del carácter usurario de los intereses, el dies a quo no debería establecerse en el momento del pago de los intereses, ni siquiera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , que alude al posible carácter usurario, como pretende la entidad demandada, sino que sería más adecuado fijarlo en las Sentencias de 4 de marzo , 4 de mayo o 4 de octubre de 2022 , y más concretamente en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que se indica por el Tribunal Supremo los parámetros que deben emplearse en la determinación del carácter usurario el interés pactado, por lo que tampoco con este criterio habría prescrito el efecto restitutorio de la acción ejercitada.

TERCERO.- Comparte esta Sala los argumentos expuestos en las Sentencias transcritas; y por ello, se estima el recurso de apelación con estimación íntegra de la demanda, debiendo el demandado devolver al demandante todas las cantidades, que en virtud del contrato declarado nulo excedan del capital prestado y que hubiera abonado el demandante.

Estimada la demanda íntegramente, las costas de primera instancia se imponen al demandado

Las costas del recurso de apelacion estimado que ha sido, no se hace expresa imposicion.

CUARTO- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,