Sentencia Civil 185/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 111/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, la revocación total de la resolución recurrida de conformidad con los términos expresados en el escrito de recurso de apelación, con los pronunciamientos a ello inherentes.

Y ello por entender que:

.- Se han infringido por la Juzgadora las normas y garantías procesales al denegarse la práctica de la prueba de remisión del testimonio del procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales contencioso 536/2011, de modo especial, la demanda iniciadora que revela la realidad de las alegaciones de esta parte sobre la inexistencia de la cantidad reclamada, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que le ha causado indefensión.

.- Se obvia que si bien no se hace cuestión sobre la que implica la acción de división de la cosa común, no lo es menos que existía un pacto entre sus propietarios por el que esta parte tenía derecho a ocuparla al ser la vivienda familiar hasta el día previo al inicio del curso escolar de sus hijos, en setiembre de 2021, como se deduce de la sentencia dictada el día 14 de enero de 2021 en la pieza de modificación de medidas definitivas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo, por lo que cuando se hace referencia por la Juzgadora a la fecha de la misma como límite de la ocupación, se yerra en la valoración de la prueba, lo que evidencia la mala fe del actor al presentar la demanda, el día 30 de julio de 2020, cuando esta parte nunca se ha negado a la división de la cosa común y desde el día 4 de febrero de 2021 existe un encargo de mediación inmobiliaria por ambas partes firmado.

.- No existe la deuda reclamada, ya que si bien no se niega que el actor, en su momento, con cargo al dinero recibido por la herencia de su padre, realizó amortizaciones del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda común, no lo es menos que ello no ha generado crédito alguno a su favor al quedar solventado en el procedimiento de disolución de pareja de hecho y medidas paternofiliales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, siendo esta parte quien, por el contrario, en el convenio es titular de un derecho de crédito frente a él y no al revés, estando lo ahora pretendido algo ya juzgado ( art. 222 LEC).

Es más, que ello es así y que tal no existe se deduce de la lectura de la demanda del actor en el citado proceso con la misma dirección letrada.

Subsidiariamente, la cantidad en la forma reclamada no es procedente por cuanto que los pagos para amortizar parte del préstamo de fecha 20 de noviembre de 2016, ascienden a 61.627,24 euros y no a 72.078,01 euros, como se dice en la demanda, por lo que aquella, de existir, lo sería por un importe de 30.813,63 euros.

SEGUNDO.- La infracción procesal que se denuncia como generadora de indefensión con relevancia constitucional, ante la denegación de parte de la prueba interesada en el acto de audiencia previa, la cual fue propuesta para su práctica en esta alzada, obtuvo su respuesta por esta Sala en su auto de 3 de marzo de 2022 denegatorio de la misma, en cuyo fundamento de derecho segundo se dice:

" Desde la legalidad indicada esta Sala estima que no procede la admisión de la prueba solicitada ya que no habiendo formulado escrito de contestación quien ahora es apelante, propuso en el acto de audiencia previa la prueba que ahora reitera, como se deduce del visionado de su grabación, la cual fue inadmitida ( minuto6,10 y ss Cd ), ante lo cual la parte causó protesta ( minuto 7,39 y ss Cd), cuando lo procedente era recurrir en reposición y si fuera desestimado tal recurso causar protesta( art. 281 nº 2 en relación con el art. 460 LEC ), que mereció nueva argumentación de la Juzgadora, como si de un recurso de reposición se tratara, para desestimarlo ( minuto8,54 y ss Cd ), ante lo cual no se causó protesta para hacer valer su derecho a reproducir su petición en esta alzada, a lo que se une que se comparten las razones que determinaron su inadmisión, pues se trata de un documento mediante el que se trata de rebatir una de las pretensiones de la demanda y, por ello, a acompañar con el escrito de contestación y que la parte pudo aportar y si no era posible su aportación por razones convenientemente argumentadas indicarlo, conforme al art. 265 nº 2 LEC para su consideración por el tribunal, y ello no se dio al no presentarse escrito de contestación.".

De igual modo, no se ha de olvidar que la parte apelante no contestó a la demanda, personándose con posterioridad siendo citada al acto de audiencia previa, sin que en la instancia interesara la nulidad de actuaciones si entendía que no se había prestado suficiente consideración a su solicitud del beneficio de justicia gratuita cuando fue emplazada, con la transcendencia que ello pudiera tener respecto de su posibilidad de contestación, para si ello fuera así y se denegara su solicitud en tal sentido, esta Sala hubiera podido valorar la posible nulidad de reiterarse su petición ( art. 225 y ss LEC); mas ello no se interesó en su momento ni se solicita en el recurso de apelación, no siendo uno de los supuestos de nulidad de actuaciones en los que la Sala, con ocasión de un recurso de apelación, puede actuar de oficio ( art. 227 nº 2 in fine LEC).

TERCERO.- Presupuestos fácticos de la resolución del proceso.

Es un hecho no controvertido como tal que las partes adquirieron la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y su anexo por mitades y en proindiviso, en virtud de escritura pública de fecha de 30 de junio de 2004, constituyéndose con posterioridad, el día 29 de diciembre de 2006, en pareja de hecho debidamente inscrita bajo el régimen económico de separación de bienes.

A instancias del actor se incoó un proceso de medidas de hijos no matrimoniales contencioso tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo nº 536/11, en el que las partes llegaron a un acuerdo que se plasmó en un Convenio regulador de medidas paternofiliales y disolución de la pareja de hecho de fecha 8 de noviembre de 2012 que se presentó para su aprobación judicial, lo que se dio en la sentencia de 4 de febrero de 2013 en el que a los efectos que ahora interesan se dice:

" ..

SEGUNDA.- DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y DE LA PATRIA POTESTAD Y DEL RÉGIMEN DE VISITAS. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

...

El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 se atribuye expresamente a favor de los hijos Julia y Gines y a favor de la madre DOÑA Africa en su condición progenitor custodio de los mismos.

...

TERCERO.- RESPECTO A LA CONTRIBUCION A LOS ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS. SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES.

....

La vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 cuyo uso y disfrute se ha atribuido en este Convenio a los hijos y a la madre en su condición de progenitor custodio se encuentra gravada con una hipoteca a favor del BBVA.Los progenitores acuerdan que el pago de la cuota hipotecaria, y mientras DON Jesús Ángel se encuentre en situación de desempleo, sea atendida en su totalidad por DOÑA Africa. Las cantidades que la Sra. Africa abone por cuenta del Sr. Jesús Ángel, esto es, el 50% de cada cuota mensual, constituirán un crédito a su favor contra el Sr. Jesús Ángel, que se hará efectivo por parte de éste en el momento en que por decisión de ambos cónyuges se transmita dicha vivienda familiar.

Ambas partes declaran compensados los créditos recíprocos que han ostentado entre sí hasta la fecha de la firma del presente documento, compensándose la cantidad de 6.000€ que en su día prestó el Sr. Jesús Ángel a la Sra. Africa con todas las cantidades que ésta ha satisfecho desde el mes de junio de 2011 hasta el mes de octubre de 2012 ante la imposibilidad del Sr. Jesús Ángel de haberlas hecho frente en cuanto a la mitad que le corresponde, en concepto de cuotas del antedicho préstamo hipotecario, gastos de comunidad, IBI y seguro de la vivienda familiar, y con la pensión alimenticia de los menores devengada en el mismo período y que no ha sido satisfecha por el Sr. Jesús Ángel, quien se adjudica, para cumplimentar totalmente la compensación, el coche.

....". ( f. 106 y ss).

Las medidas aprobadas en dicha sentencia se modificaron, a instancia del actor, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 333/19 por la sentencia 14 de enero de 2021 que aprobó el acuerdo alcanzado en el que se determinó la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al padre, a la vez que se estableció lo siguiente:

" .. 2.- Se atribuye a los hijos y al padre en cuya compañía quedan el uso del domicilio familiar y del mobiliario y ajuar existente en el mismo. Sinembargo, la madre permanecerá en el uso de la vivienda familiar hasta el día previo al inicio del curso escolar en el mes de septiembre de 2021, debiendo abandonar la vivienda el mismo día" ( f. 96 y ss ).

El abandono de la vivienda se ha producido conforme a lo resuelto en sentencia según reconoce en su interrogatorio el Sr. Jesús Ángel ( minuto 1,56 y ss y 15,37 y ss Cd nº 1).

CUARTO.- La acción de división de cosa común.

A tal efecto debemos reflexionar sobre:

I.- Su naturaleza jurídica.

Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 4 de febrero de 2021, 25 de setiembre de 2019 y 18 de marzo de 2014 con cita de otras anteriores ha declarado lo siguiente:

"Así para ello se ha de valorar lo que significa la acción ejercitada, compartiendo esta Sala la resolución recurrida en cuanto al análisis que en ella se realiza, en su fundamento de derecho primero, no solo porque es estricta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, la expuesta en su sentencia de 15 de diciembre de 2009, cuando dice:

" PRIMERO.- La acción ejercitada ha sido la de división de la cosa común que consagra el artículo 400 del Código civil y procede de la actio communi dividundo del Derecho romano, contrario a la idea de la comunidad, como una facultad que se integra en el derecho de propiedad, cuanto éste tiene pluralidad de sujetos.

Tal como dicen las sentencias de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 "la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)".

No habiendo mediado común acuerdo para practicar la división, ni habiéndose nombrado un arbitrador o amigable componedor, como dice el artículo 402, se ha acudido a la acción, para que por vía judicial se resuelva no ya la división, que es indiscutible, sino el modo de practicarse.

... SEGUNDO.- Antes de entrar en los concretos motivos del recurso de casación que ha formulado la demandada, se hace preciso exponer la posición de esta Sala. La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.

Son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, ( sentencia de 7 de marzo de 1985 ). Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida. Como dice la citada sentencia de 7 de julio de 2006 :

"La indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio, lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062". ".

.................

Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproduce la de 27 de marzo de 2009:

"Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC , precepto que por su origen histórico (artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC , traído a causa por el artículo 406 CC , sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad (artículos 404, 406 y 1062)"., sino también porque se corresponde con el criterio de esta Sección expuesto en anteriores resoluciones, como en nuestras sentencias de 21 de mayo de 2008 y 11 de noviembre de 2010:

" ...el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia pasa por considerar, dado que no se cuestiona como no puede ser menos, en atención a los términos imperativos del art. 400 Cº Civil ( " Ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común..."), y al no existir pacto en contrario, la procedencia de la acción de división de la cosa común, cuál ha de ser la forma en la que tal ha de darse, ya que es evidente que no existe acuerdo entre las partes al efecto, viniendo la misma condicionada por la naturaleza divisible o indivisible de los bienes en común, de modo que como de manera reiterada ha declarado el Tribunal Supremo Sala Primera, cuando fueren indivisibles ( físicamente o jurídicamente), la única posibilidad, en tal caso, es la venta en pública subasta, y en concreto en su sentencia de 14 de diciembre de 2007 se dice: " El artículo 404 del Código Civil dispone que si la cosa resulta ser indivisible y los condueños no convienen en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio; mientras que el artículo 406 establece que serán de aplicación a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia, entre las cuales, el artículo 1.062, tras señalar que si la cosa es indivisible o desmerece mucho por su división podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, dispone en su párrafo segundo que bastará que uno solo de los herederos (en este caso, comuneros) pida su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así se haga. De ahí que tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial han entendido que en el caso presente procedía la venta en pública subasta por haberlo solicitado así la actora en el "suplico" de la demanda y resultar procedente, desde luego, la cesación en la situación de la comunidad.

Esta Sala ha considerado plenamente aplicable al supuesto de división de cosa común la norma contenida en el artículo 1.062 del Código Civil, por la remisión que a las reglas propias de la división de la herencia realiza el artículo 406, de modo que basta que uno solo de los partícipes solicite la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así haya de acordarse, pues en tal caso resulta claro que falta el acuerdo de adjudicación a uno de ellos a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Dicha solución es además la más beneficiosa para los propios intereses de la comunidad en orden a obtener un precio superior por el bien de propiedad común, permitiendo que en la subasta a celebrar participen, junto con los propios comuneros, licitadores extraños; sin que pueda obligarse a ningún partícipe a aceptar la adjudicación a uno del bien por una cantidad determinada, percibiendo su parte, cuando su voluntad es la de que se subaste para obtener el mayor precio posible.

De ahí que la actuación de la demandante al solicitar la celebración de pública subasta en absoluto suponga un ejercicio del derecho más allá de las reglas de la buena fe o suponga ejercicio abusivo del propio derecho ( artículo 7 del Código Civil ). El abuso de derecho, que proscribe el artículo 7 del Código Civil, viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho y así lo declaran las sentencias de esta Sala de 14 octubre 2004 y 8 mayo 2006, entre otras muchas, al precisar que "el abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado"; siendo así que en el caso presente la demandante se ha limitado a ejercer los derechos que la ley le concede en su condición de comunera y la alegación de haber sido infringido el artículo 7 del Código Civil solo se explica desde la parcial e interesada posición del demandado -hoy recurrente- que en el desarrollo del motivo viene a decir que "podemos hallarnos con que un comunero que actúa con total mala fe, y con el único fin de perjudicar a otro comunero, se salga con la suya solicitando la pública subasta del bien del que ambos son propietarios para incrementar el precio del susodicho bien y así dificultar al otro comunero que adquiera el bien del cual, a día de hoy, es propietario en una mitad", razonamiento que carece de justificación alguna y que pone de manifiesto la posición del recurrente en orden a situar sus propios intereses por encima de los de la comunidad.".

Este criterio es el mantenido por el Tribunal Supremo, Sala Civil en sentencias muy anteriores a la citada, así en la de 31 de octubre de 1989, 26 de setiembre de 1990, 19 de octubre y 28 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1994, 11 de mayo y 30 de julio de 1999, 19 de junio de 2000, 22 de julio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, entre otras y en base al mismo es el seguido por las Audiencias Provinciales, así la A.P. Valencia Sec. 8ª S de 12 de marzo de 2007, la A.P. Barcelona, Sec. 13ª S. de 7 de junio de 2006, y Sec. 14ª S. de 23 de mayo de 2006, la A.P. Málaga Sec. 6ª S. de 6 de abril de 2006, la A.P. Murcia Sec. 3ª A de 9 de setiembre de 2005, la A.P. Las Palmas Sec. 5ª S. 15 de julio de 2005 y esta misma Sala ( A.P. Vizcaya Sec. 5ª), en sus sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 19 de febrero de 2003.".

Por otra parte, como hemos considerado en la sentencia de 17 de setiembre de 2013, antes citada, " no hay duda que la acción de división de cosa común ha de prosperar, pues no puede obligarse a quien se encuentra en proindiviso a permanecer en tal estado indefinidamente, cuando no hay un pacto de indivisión ( art. 400 Cº Civil), ni desde luego puede exigírsele que acepte el pago de su cuota con el de otro bien, que no tiene por qué ser igual, no pudiendo, por ello, hablarse de abuso de derecho cuando se ejercita un derecho que el ordenamiento jurídico le reconoce, siendo la única solución ante la falta de acuerdo de las partes la venta de la vivienda en pública subasta, como declaró el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 11 de marzo de 2004, en la que dice:

" En efecto, como ya tiene dicho esta Sala en numerosas resoluciones al interpretar el artículo 404 del Código Civil que si se ha peticionado la división material de una cosa y la misma es indivisible, el juzgador debe acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, sin que ello implique incongruencia, sobre todo partiendo de la base que la acción de división de cosa comun-actio communi dividundo- es única, es decir, no hay tantas acciones como formas de practicad la disolución de una comunidad o copropiedad ..", en igual sentido sus sentencias de 26 de febrero y 30 de mayo de 1981, 10 de febrero de 1997 y 19 de junio de 2000, al igual que otras resoluciones de Audiencias Provinciales, como la de Palma de Mallorca, Sec. 3ª en su sentencia de 24 de julio de 2012, es por lo que sin riesgo de ser incongruentes visto que la acción principal es la de división de la cosa común, que en relación con la manera proceder a tal división se ha de atender al resultado de la prueba y que la voluntad de los copropietarios es la de extinguir el condominio sobre los bienes de autos, ante la evidente falta de acuerdo en el modo y forma de llevar a cabo la división, y entre ellas su adjudicación a uno de ellos abonando al otro su cuota en dinero, no hay otra opción, por imperativo legal, que la de acudir a la subasta judicial para poner fin al estado de proindiviso ( art. 404 en relación con el art. 1062 Cº Civil).

Es más en su sentencia de 19 de julio de 2013 el Tribunal Supremo, Sala Civil nos recuerda:

"El motivo se desestima pues, como ya se ha razonado, el artículo 401 del Código Civil impide la división material de la cosa en determinados casos, pero no la económica mediante la cual el bien se mantiene íntegro-por lo que no cambia su sustancia ni su posible aprovechamiento- repartiéndose el precio obtenido entre los partícipes tras su venta en pública subasta, por lo que - como también se dijo- los artículos 401 y 404 del Código Civil no se contraponen sino que se complementan.

Como afirma la sentencia de esta Sala núm.1/2013, de 22 enero "la división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor"

Por su parte, la sentencia núm. 422/1999 ,de 11 mayo , precisa que "el artículo 401 no excluye, pues ni lo refiere y menos lo prohíbe expresamente, la extinción de la comunidad por la venta pública de su objeto común y no se genera desequilibrio alguno o situación abusiva para los interesados, pues las partes ante la misma mantienen posturas de igualdad jurídica ( Sentencia de 27-12-1994 ), ya que todos ceden su posición de condueños plurales que pasa por entero al adjudicatario vencedor en la subasta, lo que no está preordenado lo sea a favor de uno de ellos, ya que puede alcanzar estado de adjudicatario tanto un tercero como cualquiera de los integrantes de la comunidad que, de esta forma, se extingue, y lo que en realidad se divide entonces es el precio obtenido de la venta" ; doctrina que resulta de plena aplicación al caso sin que se acredite la existencia de obstáculo alguno para que la cosa común pueda ser vendida en pública subasta. ".

La doctrina del Tribunal Supremo citada, se reitera en resoluciones posteriores como en su sentencia de 11 de diciembre de 2018, en la que se declara:

" 1.- Cuando un bien es indivisible la falta de acuerdo de los copropietarios para dividir el bien pasa por acudir a la pública subasta, que es el medio de venderlo y repartir su precio ( art. 404 CC).

La sala establece que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio la solución posible es la venta en pública subasta.

La sentencia 609/2012, de 19 de octubre, declara;

"Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

"De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa. Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999, afirmó que "excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros". Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991, establece, en su quinto fundamento jurídico, que "mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil)".

Por tanto, cuando no existe acuerdo entre los copropietarios, como consta en autos, se impone, en caso de indivisibilidad, la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños. Así lo acordaron las partes en los escritos rectores, según hemos expuesto al decidir sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, y así lo acordó la sentencia de primera instancia.

Naturalmente ello no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al otro partícipe de la parte proporcional que le corresponda en el precio de la adjudicación.

En igual sentido, sentencias 721/1999, de 30 de julio; de 16 de febrero de 1991, de 3 de mayo de 2011, de 3 de febrero de 2005, 233/2010, de 21 de abril, de 26 de septiembre de 1990, 744/2006, de 7 de julio, 5 de febrero de 2013, 26 de enero de 2012, 12 de julio de 1996.

Tal doctrina era reiterada en la sentencia 544/2017 de 5 de octubre. ".

II.- La incidencia del derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial sobre la vivienda común y el ejercicio de la acción de división ( art. 400 Cº Cicil).

La discrepancia entre las partes versa sobre si este derecho de uso de la vivienda impide o no el ejercicio de la acción de división de la cosa común y, en caso de ser posible, qué ocurre con el derecho de uso y su oponibilidad o no a terceros adquirentes, dado que la parte apelante aduce que cuando se presenta la demanda el día 30 de julio de 2020 ella tenía atribuido el uso y que al ser modificado tal por la sentencia de 14 de enero de 2021 a favor del actor, su uso se prolongó, pese a ello hasta setiembre de 2021.

Esta situación como ha declarado esta Sala en su sentencia de 7 de octubre de 2021 no implica objeción alguna para el ejercicio de la presente acción, siguiendo a tal efecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera:

.- Sentencia de 24 de marzo de 2021:

" La acción de división de la vivienda común y el derecho de uso atribuido cuando hay hijos menores. La sentencia recurrida considera erróneamente que la atribución del uso de la vivienda a la madre impide que el padre ejercite la acción de división de la vivienda de la que ambos son copropietarios mientras las hijas sean menores de edad. Entiende que así resulta de lo dispuesto en el art. 96.4 CC, conforme al cual, "para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Debemos advertir, puesto que en el caso se trata de una unión no matrimonial, que las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda del art. 96 CC, que se refiere a los cónyuges, son aplicables también en los casos de hijos menores de parejas no casadas, dada la situación de analogía que existe por lo que se refiere a la protección del menor ( sentencias 221/2011, de 1 de abril, y 117/2017, de 22 de febrero).

La interpretación de la sentencia recurrida es errónea. Frente a lo que dice, hoy es doctrina consolidada de la sala que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad. La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda ( sentencias 1123/2008, de 3 diciembre , 861/2009, de 18 enero de 2010 , 78/2012, de 27 febrero , y 5/2013, de 5 febrero , entre otras).

Pero la subsistencia del derecho de uso pese a la división (y la consiguiente venta en su caso) solo procede cuando, de conformidad con lo acordado en el procedimiento de familia, incluido en su caso el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, corresponda tal derecho de uso. Es decir, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso no está en función del ejercicio de la acción de división, ya que, por sí misma, esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido. Pero el derecho de uso no puede subsistir cuando se ejerce la acción de división si en el proceso matrimonial o en el proceso de guarda y custodia de menores la atribución judicial del uso se ha hecho precisamente hasta ese momento.".

.- Sentencia de 3 de diciembre de 2008:

" Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso ( SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12- 1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que "la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa". La misma sentencia añade posteriormente que "si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, excónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó". En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 ".

Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala.

No es aceptable la alegación del recurrido, que señala que la recurrente no pidió expresamente el mantenimiento de este derecho en la contestación a la demanda. Aunque no se diga, se mantiene el derecho de uso mientras subsista la situación que provocó la atribución a uno de los antiguos cónyuges, pero ello no impide la venta en pública subasta."

Desde la perspectiva jurídica expuesta y teniendo en cuenta que no existe constancia alguna de que el derecho de uso atribuido a la demandada y su hijo se haya extinguido por resolución del Juzgado de Familia que en su día lo acordó al modificarse las medidas adoptadas y no infiriéndose del convenio asumido por las partes y aprobado judicialmente cuya eficacia ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia de 27 de setiembre de 2017 ( " Sobre la eficacia de lo acordado en convenio regular ha declarado esta sala en sentencia de 233/2012, de 20 de abril, rec. 2099/2010 que: "El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ..." En igual sentido la sentencia 134/2014, de 25 de marzo , la sentencia 392/2015, de 24 de junio , y la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre "), que en él se previera alguna circunstancia que nos permita considerarlo extinguido por voluntad de las mismas partes, siendo irrelevante para la prosperabilidad o no de la acción ejercitada que no se interese en la demanda su persistencia, no entrañando una cuestión nueva en esta alzada porque así ahora lo diga el actor-apelante al ser la consecuencia lógica del relato fáctico de los escritos de demanda y contestación y de los documentos aportados, dándose la circunstancia de que la propia demandada que ahora en su escrito de oposición al recurso estima que tal alegación por el apelante entraña una cuestión nueva, en su contestación en su suplico interesa si se estimara la demanda "... y se procediera a la venta del inmueble en pública subasta con intervención de licitadores extraños y/o de las propias partes, se garantice la continuidad del derecho de uso que corresponde al hijo, ... y a su madre la Sra. .... Africa..", es por lo que procede la división de la cosa común, la vivienda sita en el .... y dado su carácter indivisible por imperativo legal, ante la falta de acuerdo entre las partes, para poner fin al proindiviso deberá acudirse a la subasta judicial ( art. 404 en relación con el art. 1062 Cº Civil).".

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso de autos en la que se ejercita la acción de división de cosa común, la cual ante la falta de acuerdo de la pareja por no poder lograrlo, puede ser ejercitada por cualquiera de ellos ante los tribunales para así poner fin al condominio con las consecuencias legales que le son propias, por lo que la presentación de la demanda que da lugar al actual proceso por el Sr. Jesús Ángel el día 30 julio de 2020 no es improcedente, pues no le ha impedido a la demandada seguir en la vivienda conforme lo convenido, que lo era hasta el inicio del curso escolar en setiembre de 2021, sin que se aprecia el error que sobre tal fecha denuncia la parte apelante, pues lo que la Juzgadora expresa en su sentencia es que el uso que la Sra. Africa venía haciendo como progenitora custodia se modifica en la sentencia de enero de 2021, pues ello es así al pasar la custodia al actor, no debiendo confundirse tal con el hecho de que se fije en la citada sentencia la fecha exacta de su abandono de la casa, siendo cierto, por otra parte, que en el curso del proceso, en febrero de 2021, por ambas partes se ha encargado a una inmobiliaria su venta no constando que tal encargo haya fructificado ( f. 100 y ss e interrogatorio del actor, minuto 0,44 a y 1,07 y ss y 10,04 a 10,37 y ss Cd nº 1); de ahí que resulte razonable la venta en subasta, con la advertencia, en su caso, de ese derecho de uso establecido en la sentencia de modificación de medidas si no se hubiere cambiado el domicilio a otra vivienda, lo que procederá en fase de ejecución si no se diera la venta al margen del proceso de mutuo acuerdo por ambos propietarios.

QUINTO.- La reclamación de cantidad.

No es un hecho controvertido como tal que el Sr. Jesús Ángel como consecuencia de la venta, junto con los demás herederosl de un bien adjudicado en la herencia de su padre, recibió la cantidad de 110.052,05 euros que ingresó, el día 21 de octubre de 2006, en su cuenta de la entidad BBVA de la que era titular único, ni se cuestiona, igualmente, que con ello se realizaron pagos para amortizar el capital del préstamo de la vivienda de autos, se dice, en la demanda que lo fueron por importe de 72.078,01 euros, el cual se corresponde con los asientos, en la citada cuenta, de fecha 20 de noviembre de 2006 por importe de 44.093,08 euros y de 17.534,16 euros y el de 10.450.77 euros fechado el día 23 de enero de 2007 ( doc. nº 3 y 4 demanda y f. 70 y ss).

Tal amortización con dinero privativo entiende que lo fue en beneficio de ambos propietarios hipotecantes y, por ello, estima debe serle reintegrada su mitad, 36.309,01 euros, por la demandada la cual debería haberla afrontado como copropietaria y deudora hipotecante con su patrimonio y si bien ello debe ser así, lo que acontece es que quien lo pretende no ha probado la realidad de la deuda de la demandada y, por ello, el correlativo derecho de crédito a su favor como consecuencia de su no satisfacción con carácter previo al proceso.

Y entendemos que no lo ha probado, si atendemos al convenio regulador de 8 noviembre de 2012 de sus relaciones paternofiliales y de disolución de su relación de pareja de hecho, presentado de mutuo acuerdo ante el Juzgado en el proceso iniciado en el año 2011, cuyo contenido se ha transcrito en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, y en el que ninguna referencia se realiza a que tal deuda exista a diferencia de otras, cuando estamos ante unos pagos de 2006 y 2007, no existiendo problema alguna para hacerse constar como sí hizo respecto otras relaciones pendientes, como la cantidad de 6.000 euros prestados por el actor a la demanda.

Es más, al contrario, se dice: " Ambas partes declaran compensados los créditos recíprocos que han ostentado entre sí hasta la fecha de la firma del presente documento.. , ", de lo que cabe colegir que cualquier crédito que uno tuviere frente a otro y del que este tuviera contra él, se entienden abonados en virtud del compensación la cual como instrumento de pago y cumplimiento de las obligaciones se establece en el art. 1156 y ss Cº Civil, lo cual se produce en el marco de un convenio en el que se regula la disolución de la pareja de hecho en régimen de separación de bienes y las relaciones paternofiliales así como la situación de los bienes en común, la vivienda de autos y la de Menorca, con el significado que el mismo tiene y al que nos hemos referido en el fundamento de derecho precedente, a lo que se une que la demandada no podía desconocer, por razones obvias, que el actor había recibido una herencia de su padre y que el dinero obtenido con la venta del bien heredado se había aplicado, en una época en la que la relación de pareja no estaba en crisis ( 2006 y 2007) a amortizar el préstamo hipotecario sobre la vivienda de autos, lo que implica una minoración de la cuota a abonar por el mismo por ambos deudores, a lo largo del tiempo, ni tampoco el actor podía ignorar cuándo llegan a ese acuerdo de disolución a finales de 2012, cuando admite la compensación, por las razones que fuere, que su crédito frente quien era su pareja se compensaba con otro que ella tenía contra él, por lo que, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de octubre de 2022:

" Por ello, en atención a las circunstancias, es posible llegar a la conclusión de que la omisión de bienes conocidos por ambos cónyuges en la liquidación practicada de mutuo acuerdo puede comportar una renuncia que impide reclamar posteriormente el complemento o la adición. De la misma manera que en tales circunstancias la cláusula por la que las partes manifiestan darse por pagadas en su haber puede considerarse como una renuncia. ".

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación parcial de la resolución recurrida dejando sin efecto la condena de la demandada al abono al actor de la cantidad de 36.309,01 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

SEXTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación en tal sentido de la resolución recurrida y consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.