Sentencia Civil 186/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 98/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado en la forma que ha quedado expuesta en los Antecedentes de Hecho de ésta la demanda interpuesta por D. Maximino por razón de la que considera el actor vulneración de su derecho al honor por inclusión irregular en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF-EQUIFAX sin haber cumplido el acreedor demandado EOS SPAIN S.L. su obligación de efectuar el requerimiento previo de pago con preaviso de inclusión exigido por la normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación.

Frente a tal pronunciamiento estimatorio se alza la representación de la demandada aduciendo en primer término que se ha incurrido en infracción del artículo 304 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil por inaplicación por el Juzgador de instancia de la ficta confessio a fin de tener por acreditados los hechos litigiosos, y en particular, el hecho controvertido relativo a la práctica del requerimiento previo de pago con la advertencia de la posibilidad de inclusión en el registro de solvencia patrimonial ASNEF, ante la incomparecencia del demandante al acto del juicio para el que esta parte tenía interesado en el acto de audiencia previa su interrogatorio debiendo ser citado a través de su procurador con los apercibimientos legales en el caso de que no compareciese, medio probatorio que le fue admitido como prueba por el Juez a quo y que no pudo llevarse a efecto por lo que esta parte solicitó expresamente que se tuviese por confeso al actor consignando las preguntas que se le habrían formulado de haber comparecido. Denuncia también infracción del artículo 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales; infracción del artículo 38 1 c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, en particular, en la dictada en su Sentencia núm. 81/2022, de 2 de febrero de 2022, en su Sentencia núm. 436/2022, de 31de mayo de 2022, núm. y en su Sentencia núm. 604/2022, de 14 de septiembre de 2022 e infracción de las reglas que rigen la valoración de la prueba con error en la valoración del documento núm. 6 de la contestación relativo a la práctica del requerimiento previo de pago con la advertencia de la posibilidad de la inclusión en el fichero de información crediticia ASNEF a través de un correo electrónico certificado por tercero de confianza, así como ausencia de valoración de la prueba consistente en los documentos 7 a 16 de la contestación relativa a la realización del requerimiento previo de pago con la advertencia de la posibilidad de inclusión en el registro de información crediticia ASNEF, poniendo subsidiariamente de manifiesto la infracción del artículo 20.1. c) de la LOPDGDD y del artículo 38 RDLOPD. Finalmente sostiene error en la fijación del quantum indemnizatorio así como la improcedencia de la condena en costas. Por todo lo cual termina por solicitar que se dicte sentencia en que por la Sala se acuerde:

1.Estimar el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra por mor de cual desestime la demanda formulada por el actor, y deje sin efecto la declaración de la vulneración del derecho al honor del demandante por la inclusión de los datos del actor en el registro de información crediticia Asnef, con imposición de costas al actor.

2.Subsidiariamente, estimar el recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra por mor de la cual deje sin efecto la condena a EOS SPAIN a abonar a la actora el importe de 3.000 euros, y fije como indemnización máxima la cuantía de 500 euros.

3.Más subsidiariamente, estimar el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia recurrida, y en su lugar dicte otra por mor de cual deje sin efecto el pronunciamiento sobre la condena en costas frente a la parte demandada, y declare la improcedencia de la imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandada.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia objeto del mismo con imposición de costas de la alzada a la contraparte.

SEGUNDO.- No habiendo existido controversia entre los litigantes acerca de que la deuda de autos resulta ser cierta, vencida y exigible, la cuestión a solventar atañe a la exigencia de requerimiento previo al demandante como requisito para su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial cual el que aquí se trata y a su práctica o no por EOS SPAIN S.L, y a tal efecto comenzaremos por recordar que el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, aquí de aplicación en cuanto la inclusión en el referido fichero tuvo lugar el día 2 de julio de 2021 siendo la fecha de visualización el 1 de agosto de 2021, documento nº 1 de la demanda , establece que " Se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

(...)

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito".

Por otro lado el art 38.1 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal; Reglamento que en relación con el artículo 29 de la citad ley que regulaba la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, establece lo siguiente: " Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

La vigencia de este precepto reglamentario ha sido confirmada en STS de 21 de diciembre de 2022 la que, con remisión a sentencia de 20 de diciembre de 2022, dice " El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato[...]". Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo.1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba e contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado".

Siendo ello así en este caso la demandada debió practicar al actor tanto el requerimiento de inclusión, habida cuenta que no se informó en el contrato ( documento nº 3 de la contestación a la demanda ) de la posibilidad de inclusión a que nos venimos refiriendo con indicación de los sistemas en los que participa el acreedor, como el requerimiento de pago respecto al cual se insiste en la precitada STS de 21 de diciembre de 2022 en su carácter recepticio como en ser el mismo requisito esencial subrayando " La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación ".

De otro lado esta resolución en relación a la prueba de la práctica del requerimiento señala que " Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística."

La STS de 20 de diciembre de 2022 insiste también en que "...debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que " el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes).

Sostiene la parte apelante en su recurso a los efectos de tener por probada la recepción por el actor de los distintos requerimientos que ha expedido esta acreedora, que debió acudirse por la juzgadora de primera instancia a la aplicación de la ficta confessio ante la incomparecencia injustificada del Sr. Maximino a su interrogatorio en el acto del juicio para el que había sido citado con los apercibimientos legales para el caso de que no compareciese. Sin embargo la previsión en el artículo 304 LEC, no es una regla de aplicación obligatoria sino una facultad del tribunal cuya ausencia de ejercicio, además,no requiere de respuesta expresa ( por todas cabe citar STS de 22 de octubre de 2014, la que incide también en que es facultad de uso muy limitado en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881), de tal manera que el órgano jurisdiccional podrá o no aplicarla, siempre con ponderación y moderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades. Cuando no hay posibilidad de otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia esta institución se revela como idónea para, ante conductas obstruccionistas, considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. Pero en el supuesto que ahora nos ocupa los hechos que esta recurrente sostiene en el proceso son susceptibles de acreditación mediante medios probatorios que en todo caso estaban al alcance de esta demandada quien pudo procurárselos en otra forma y además carecemos de datos suficientes para valorar obstruccionista la conducta del actor cuando no ha sido citado personalmente y precisamente su defensa letrada ha justificado en el acto del juicio una confusión en la hora a que quedó convocado el demandante por su representación a dicho acto, proponiendo incluso la práctica del interrogatorio unos minutos más tarde lo que no le fue aceptado por la juzgadora a quo, de forma que entendemos no debió hacerse uso, como finalmente no se hizo, de tal facultad.

Ahora bien, analizada la prueba documental aportada a las actuaciones con el escrito de contestación a la demanda, documentos cuya autenticidad no se ha impugnado por la contraparte y bloque documental al nº 6 de dicho escrito, cabe obtener constancia razonable de la recepción por el actor el día 9 de junio de 2021 del requerimiento previo de pago exigible a la acreedora.

Se trata de un correo electrónico remitido por EOS SPAIN S.L. certificado por Lleidanetworks Serveis Telemàtics, S.A, a la dirección electrónica indicada por el Sr. Maximino en el documento contractual nº 3 de la contestación a la demanda, en cuya cláusula 16 " Domicilio y notificaciones " quedó pactado que cualquier comunicación entre las partes contratantes podría efectuarse por medio de cualquier canal de que dispongan, tal como el medio electrónico. Ya hemos dejado indicado que la autenticidad de los documentos no ha sido impugnada; y tampoco se ha cuestionado en momento alguno por la parte actora la vigencia de tal dirección electrónica. Y consta en el certificado que el Asunto lo era " NOTIFICACIÓN POSIBLE INCLUSIÓN FICHERO IMPAGADOS ASNEF-EQUIFAX ( EMAIL CERTIFICADO de certificadoeosasnefailer.electrónico.com ) así como que fue enviado y entregado el día 9 de junio de 2021a la 13:19 horas, misma hora de acceso a su contenido, constando en anexo ( folio 75 de las actuaciones ) el contenido del aviso de inclusión en el fichero nacional de impagados ASNEF-EQUIFAX, la cuantía de la deuda, 669,87 euros, y el requerimiento de su pago.

Acreditado el envío la responsabilidad de haberlo o no leído corresponde exclusivamente al deudor que lo tuvo a su disposición y éste es medio de práctica del requerimiento declarado suficiente en STS de 14 de septiembre de 2022 cuando se utiliza un servicio de entrega electrónica certificada señalando : " En el contrato firmado por las partes se previó que las notificaciones entre las partes pudieran realizarse, entre otros medios, por SMS y correo electrónico. La demandada realizó el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial mediante un SMS enviado al número de teléfono que la demandante comunicó al celebrar el contrato y un mensaje enviado a la dirección de correo electrónico facilitada por la demandante de la misma forma

6.- Tales comunicaciones se hicieron con la intervención de un tercero de confianza previsto en elart. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la redacción que dicho precepto tenía en el momento temporal relevante, que es lo que elapartado 36 del art. 3 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamentoeuropeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 , relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga laDirectiva 1999/93/CE, denomina un "servicio de entrega electrónica certificada". Este tercero de confianza ha informado sobre la remisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono y dirección de correo electrónico comunicados por la deudora al suscribir el contrato, con los efectos previstos en el art. 43de dicho reglamento, no desvirtuados por la recurrente, que ni siquiera los toma en consideración al formular su recurso.

7.- En consecuencia, la conclusión de la Audiencia Provincial de que se ha dado cumplimiento por la demandada al requisito del requerimiento previo no vulnera el precepto citado como infringido ni la jurisprudencia que lo interpreta. Por tanto, el motivo, y con ello el recurso, ha de ser desestimado."

Criterio de suficiencia que ha sido y es seguido por la mayoría de las audiencias y así además de en SAP de Asturias de 24 de octubre de 2022 que se cita por la apelante, en SAP de Ávila de 19 de octunbre de 2022, SAP de Segovia de 21 de octubre de 2022 y, del que también se han hecho eco las sentencisa de la Sec 3ª de esta misma Audiencia de 3 y 10 de mayo de 2023 con cita a su vez de STS de 21 de diciembre de 2022.

Lo expuesto conduce ya, sin necesidad de entrar a valorar la restante documentación aportada por esta apelante, a la estimación del recurso y revocación de la sentencia de primera instancia dictando en su lugar otra íntegramente desestimatoria de la demanda.

TERCERO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

CUARTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación