Sentencia Civil 48/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 584/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento. Objeto de esta alzada:

1.-En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia en primera instancia que declara culpable el concurso de D. Ezequiel por concurrir las causas previstas en el art. 443.4 TRLC ( inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso), en el art. 444.1 del TRLC (incumplimiento del deber de solicitar el concurso) y en el 444.2 del TRLC (incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal), quedando inhabilitado para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante ocho años y declarando la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.

El Magistrado de lo mercantil, en relación con el informe de la AC y las alegaciones vertidas por el concursado, aprecia:

1.1.- El supuesto legal de culpabilidad del art. 443.4 del TRLC de inexactitud grave en cuanto de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, en base a que "no hace referencia, por un lado, a que la furgoneta Renault Mau, nuevo master TTE Mercanc, que la incluye en el inventario, no es de su propiedad sino que pesaba sobre este vehículo del activo una limitación dado que sólo tenía derecho de uso y posesión (arrendamiento financiero), y, por otro lado, a la carga hipotecaria a favor de Kutxabank que grava la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de Bilbao", porque "con ser ciertas las carencias y alteraciones en la información facilitada, de fácil comprobación en el Registro de la Propiedad, no por ello determina la ausencia de culpa por cuanto esta causa de culpabilidad puede ser también por infracción de la diligencia debida, y así ocurre cuando se atribuye nada menos que la propiedad de un vehículo que disfruta en régimen de arrendamiento financiero, sin que se precisen de conocimientos jurídicos para saber que el vehículo no es suyo, así como la omisión de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda."

1.2.- La presunción iuris tantum de culpabilidad de incumplimiento de solicitud de declaración del concurso del art. 444.1 el TRLC, al considerar que "La Administración Concursal relaciona multitud de deudas pudiendo decirse que en el mes de noviembre de 2019 se produjo una situación clamorosa de impago. Si advertimos que el concursado tiene 12 acreedores y a fecha noviembre de 2019 tiene impagos con la mitad de sus acreedores, e impagos tan relevantes como dejar de pagar el salario de su trabajadora, lo que poca duda debe plantear, unido al impago de los seguros sociales y las declaraciones del IVA, que no precisa recordarse que son ingresos no disponibles por un empresario porque pertenecen a la hacienda pública, podemos llegar a la conclusión que existen elementos de prueba suficientes para considerar que en el mes de noviembre del año 2019 el deudor D. Ezequiel se encontraba en una situación de insolvencia, retrasando la solicitud de un acuerdo extrajudicial de pagos al mes de julio de 2021", añadiendo que "no es óbice dicha moratoria concursal porque la situación de sobreseimiento general en el pago de las obligaciones corrientes acontece en el mes de noviembre de 2019, luego en el mes de enero de 2020 debía haber solicitado la declaración de concurso ( art. 5 Ley Concursal 2003 )".

1.3.- La presunción iuris tantum de incumplimiento del deber de colaboración con la Administración Concursal al no haberle proporcionado información reiteradamente solicitada, aportando correos electrónicos desatendidos por el concursado, del art. 444.2 del TRLC, razonando que "no se ha acreditado el robo del teléfono que dice haber sufrido ni la razón para que el concursado se mantuviera ajeno al procedimiento por él iniciado, porque como reconoce en su escrito quien aportó esa dirección de correo electrónico fue él mismo."

2.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por D. Ezequiel, interesando la revocación de la sentencia dictada y se acuerde la declaración fortuita del concurso de acreedores, en base a los motivos de apelación que vamos a analizar a continuación, y a los que se opone la Administración Concursal.

TERCERO.- De la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del concurso:

1.- Contra el pronunciamiento de instancia de que el Sr. Ezequiel incurrió en graves inexactitudes de naturaleza negligente tanto al incluir la furgoneta Renault que no era de su propiedad como en la omisión de la carga hipotecaria del inmueble, el apelante sostiene que no se observa una especial relevancia de tales circunstancias sobre la solvencia del Sr. Ezequiel. El concurso ha transcurrido con normalidad con reconocimiento de un derecho de crédito favor a la mercantil RCI Banque SA, siendo que el concursado albergaba un derecho posesorio sobre la furgoneta a raíz del contrato de arrendamiento financiero, no descantando su confusión con una compraventa a precio aplazado. Respecto a la carga hipotecaria de Kutxabank basta acudir a la memoria económica y jurídica para reconocer que no se ha negado la existencia de dicho gravamen sobre el inmueble, y en el plan de liquidación se aludía expresamente al préstamo hipotecario afectante de la vivienda propiedad del concursado.

2.- Siguiendo la SAP de Barcelona de 16 de julio de 2009, se pueden incluir en este apartado los supuestos en que se produzca una falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada con la solicitud al amparo del art. 6, que se refiera a una información relevante para el concurso ( SAP Barcelona de 30 de diciembre de 2008), al exigir el precepto que se trate de una inexactitud grave. No se incluyen los casos de mera omisión, que puede subsumirse en el supuesto previsto en el art. 444.2 que alude a la ausencia de información necesaria o conveniente para el interés del concurso (tal y como acertadamente interpretó la SJM número 9 de Madrid de 15 de diciembre de 2009).

Pero, la STS de 3 de noviembre de 2016 constituye la sentencia de referencia en esta materia y de la misma se desprende, como criterios relevantes los siguientes:

Los tribunales han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.

Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad.

Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en la Ley Concursal, al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.

3.-En el presente caso, en el formulario de solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial consta, en el inventario de bienes y derechos del concursado, la vivienda sita en la DIRECCION000 de Bilbao y la furgoneta Renault matricula NUM001 , pero también se recoge el embargo de la vivienda, y, en la lista de acreedores, aparece, además de Kutxabank como titular de un préstamo hipotecario por importe de 91.000 euros, la acreedora RCI Banque SA Sucursal de Espala por importe de 23.472,79 euross .

Ninguna transcendencia ha tenido dentro del concurso la inexactitud sobre la inclusión de la furgoneta como propiedad del Sr. Ezequiel, cuando la misma era utilizada por el concursado en su actividad profesional de construcción atendiendo al contrato de arrendamiento financiero, y siendo que ya se incluyó desde el inicio en el listado de acreedores precisamente el crédito de la arrendadora financiera RCI Banque S, Sucursal de España. Asimismo, nula transcendencia tiene la omisión en el inventario de que la vivienda estaba sometida a hipoteca de la Kutxabank, en cuanto se hizo constar en el formulario para la solicitud de concurso consecutivo que la vivienda estaba gravada con hipoteca a favor de Kutxabank, abonando una cuota mensual de 328,54 € y quedando un capital pendiente de 89.139,49 € < folio 67 v> figurando como acreedor hipotecario de la lista de acreedores a la mencionada Kutxabank.

En definitiva, al apreciarse que la incorrección/omisión no ha tenido la consecuencia en el concurso que se exige por la jurisprudencia, no se puede declarar la culpabilidad del concurso por esta causa.

TERCERO.- De la existencia de la insolvencia y la necesidad de solicitar la declaración del concurso:

1.- Sostiene el apelante que la afirmación de que en el mes de noviembre de 2019 se produjo una situación clamorosa de impagos, no se corresponden con los documentos aportados al procedimiento respecto a la situación económica y financiera del concursado, manifestando que: (1) No es cierto que en el mes de noviembre de 2019 el concursado tuviera deudas con 6 acreedores, y en el peor de los casos, los acreedores serían 4, en concreto la Hacienda Pública, el Ayuntamiento de Bilbao, RCI Banque SA y la TGSS; y (2) En el mes de noviembre del año 2019 no se produjo una situación clamorosa de impago, al adeudarse un total de 9.319,96 €, que se abonarían tan pronto como el concursado recibiera obras y encargos significativos de ingresos, lo que se truncó por el Covid-19.

2.- Esta conducta del art. 444.1 del TRLC es omisiva, pues se trata de dejar de cumplir una obligación legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento del deber de instar el concurso.

El art. 5 TRLC impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.

Tal y como advierte la jurisprudencia, " la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de sus oblgiaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual" ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril).

La norma presupone que el retraso en la solicitud del concurso, que presupone el estado de insolvencia actual, ha propiciado un agravamiento de la insolvencia. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario, por lo que puede oponerse que desde que se verificó el incumplimiento hasta que se solicitó el concurso no hubo un agravamiento de la insolvencia significativo o relevante, recayendo sobre le concursado y personas afectas por la calificación la carga de la prueba que, normalmente consistirá en una pericial ( STS 327/2015, de 1 de junio).

Esta conducta presume que el incumplimiento de este deber que agravó la insolvencia se hizo mediante dolo o culpa grave, es decir, siendo consciente de la insolvencia y de deber legal, o por culpa grave, cuando se desconoce la situación por un comportamiento negligente de sus obligaciones.

No existirá dolo o culpa cuando se acredite que el obligado al cumplimiento no estaba en condiciones de conocerlo o hacerlo, por ejemplo, por una enfermedad o accidente grave; y tampoco cuando hubiera unas expectativas serias de recuperación o de refinanciación que le permitirían superar la situación de insolvencia, que aconsejaban demorar la decisión. Lo que deberá justificarse mediante la acreditación de circunstancias o hechos reales y no meramente simples conjeturas.

3.- Este motivo de apelación debe ser rechazado porque no existe ninguna errónea valoración de la prueba documental a instancias de la Administración Concursal , puesto que hubo retraso en la solicitud del concurso, al confirmar que en el mes de noviembre de 2019 el concursa estaba en situación de insolvencia actual.

3.1.- Se ha demostrado impagos en los salarios de la trabajadora desde noviembre de 2019, y han recaído sendas sentencias laborales firmes, una, que declara probado que el Sr. Ezequiel no le había pagado salarios desde el mes de noviembre de 2019 y hasta el mes de septiembre de 2020, y, otra, que extingue el contrato de trabajo de la empleada por causa de los impagos de salarios desde el mes de noviembre de 2019; sentencias que acreditan que el Sr. Ezequiel dejó de pagar salarios a su trabajadora desde el mes de noviembre de 2019

3.2.- Se ha unido certificación de la HFB que acredita el impago de impuestos, como el IVA desde el día 31 de enero de 2019 correspondiente al ejercicio del año 2018, manteniéndose la situación de impago de los ejercicios de 2019, 2020, 2021 y 2022. Tampoco se pagaron las retenciones de IRPF desde el mes de noviembre de 2019 .

3.3. El certificado de la TGSS acredita que el Sr. Ezequiel no pagó las cuotas de seguridad social desde el mes de noviembre de 2019 < doc. nº 12 a los folios 49 v y ss>

3.4. El certificado emitido por el Ayuntamiento de Bilbao , acredita impagos de impuestos municipales, tasas y multas de tráfico desde el año 2018, que se mantiene por los mismos conceptos durante ellos años 2019, 2020, 2021 y 2022. Así el Impuesto Municipal de Vehículos de tracción mecánica no se pagó desde el 25 de marzo de 2019 y se reitera el impago del mismo impuesto en los años 2010, 2021 y 2022. El día 18 de octubre de 2018, se dejó de pagar el Impuesto Municipal de Obras y construcciones. Existen tasas municipales impagadas desde el 18 de octubre de 2018 y sucesivamente se dejan de pagar las devengadas con posterioridad. Igual ocurre con multas de la OTA < doc. nº 13 a los folios 56 y ss >

3.5. La certificación del saldo de cuenta deudora de RCI se recoge igualmente el impago desde mes de noviembre de 2019 y se mantienen los impagos < folio 59 de autos>.

Luego el concurso no fue instalado dentro del plazo legal, que a lo más tardar debió de serlo antes el 31 de enero de 2020 (2 meses después de conocer la insolvencia en noviembre de 2019), y tampoco se iniciaron y comunicaron negociaciones con los acreedores al amparo del art. 583 TRLC hasta julio de 2021.

Enconsecuencia, consideramos que sí concurren todos los presupuestos necesarios para apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, pues no sólo conocía la situación de insolvencia y la imposibilidad de atender con normalidad sus obligaciones, en noviembre de 2019, sino que, además, el no presentar la comunicación hasta julio de 2021 agravó dicha situación y generó un incremento de las deudas, que no ha resultado desmentido. Ninguna prueba se practica en contrario, ni tan siquiera se menciona qué actuaciones se llevaron a cabo para minorar o paliar la situación de insolvencia.

CUARTO.- Del incumplimiento del deber colaboración con la Administración Concursal:

1.- El apelante Sr. Ezequiel alega que jamás ha desatendido su deber de colaboración, siendo cuestión distinta que la AC no empleara los medios debidos y exigibles para practicar las notificaciones pertinentes y que los métodos adoptado no fueran adecuados al corresponderse con un canal al que el apelante no podía acceder. Reconoce que en el formulario interesando la declaración del concurso de acreedores de persona física, se acompañó la solicitud para tratar de alcanzar un plan extrajudicial de pagos con los acreedores de 5 de julio de 2021 donde, efectivamente, se hacía constar el correo electrónico del concursado, DIRECCION001 , pero no es un medio de comunicación idóneo y reconocido para la tramitación del presente procedimiento judicial, sino para la fase extrajudicial de pagos superada. En este procedimiento judicial el concursado actúa representado por procurador y defendido por abogado, y pese a ello la AC requirió al concursado mediante dicho correo electrónico, sin dirigir comunicación alguna a su procurador ni a su letrado ni al domicilio del deudor. No existe una desatención del deudor respecto a sus deberes de colaboración sino una inacción del Administrador Concursal para requerir debidamente al deudor de cara a facilitar la documentación solicitada.

2.- Debemos partir de la base de que las presunciones de culpabilidad contempladas en el art. 444 TRLC complementan la regulación que el art. 442 TRLC hace del tipo general que funda la calificación culpable del concurso en la generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave. En este sentido el art. 444 TRLC establece es una presunción iuris tantum que alcanza al elemento subjetivo (dolo o culpa grave) y al elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia) si concurren las conductas en él tipificadas.

Partiendo de esta consideración la STS 656/2017 de 1 de diciembre nos indica qué elementos del tipo debe acreditar quien promueve la calificación culpable y qué actividad probatoria debe desplegar el afectado por la calificación para desvirtuar la presunción: " Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso."

3.- En el caso de autos, la Administración Concursal, en el informe de calificación expone de manera detallada y justifica documentalmente los requerimientos de información y documentación que, durante la tramitación del concurso, le fueron solicitados al Concursado por medio del correo electrónico por él señalado, y que no han sido atendidos: (1) Correo electrónico de 22 de septiembre de 2022 pidiéndole documentación sobre el régimen económico matrimonial, declaración del IRPF e IVA y resto de documentación que se señala < folio 16 de autos>, (2) Correo electrónico de 28 de septiembre de 2022 reiterando la información y documentación ya solicitada , y (3) Correo electrónico de 4 de octubre de 2022 reiterando la petición de información anteriormente solicitada < folio 27 de autos>

Asimismo consta en el formulario de solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de 5 de julio de 2021, presentado ante el Registro Mercantil de Bizkaia, que el concursado Sr. Ezequiel señala como correo electrónico " DIRECCION001 .

La conducta descrita se incardina en la descrita en el art. 444.2 del TRLC en relación con el art. 135 TRLC que regula los deberes de comparecencia, colaboración e información el apartado en el sentido de que tiene "el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso".

La comunicación de la AC con el concursado Sr. Ezequiel se realizó en el correo electrónico por él designado, sin que comunicara a posteriori ningún cambio en el modo y forma de comunicación que la ya señalada ( art. 135 del TRLC respecto al deber de informar de lo necesario o conveniente para el concurso), por lo que no cabe eximir de responsabilidad al deudor por el hecho de que alega y no acredita que no los hubiera recibido, porque no tenían las claves de acceso a su cuenta de correo electrónico porque le fue robado su teléfono.

Conforme a lo expuesto, acreditado el incumplimiento del deber de colaboración del concursado, al no remitirle a la AC la información y documentación solicitada, por la forma y modo interesado por el concursado, correspondía al Sr. Ezequiel desvirtuar la presunción de calificación culpable del concurso, bien en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, bien respecto a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso, lo que no ha realizado.

QUINTO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación, que pretendía la pretensión revocatoria de declaración del concurso como fortuito, al mantenerse su calificación como culpable en virtud de las causas establecidas en el art. 444.1 y 444.2 del TRLC, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

SEXTO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey,