Sentencia Civil 98/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 258/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, codemandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad de pleno derecho de los negocios jurídicos contenidos en el contrato de préstamo y arrendamiento de servicios y obra de fecha 28 de febrero de 2011.

Subsidiariamente, se declare la anulabilidad, resolución o rescisión (subsidiariamente, unas de otras) de los negocios jurídicos contenidos en el contrato de préstamo y arrendamiento de servicios y obra de fecha 28 de febrero de 2011.

Subsidiariamente, a lo anterior se declare la abusividad, y en consecuencia, la nulidad de pleno derecho, de las cláusulas primera (precio), segunda ( duración) tercera ( en cuanto a los intereses de demora) y sexta, del contrato de préstamo con todas las consecuencias inherentes a tal declaración y costas.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora al desestimar la demanda en la medida en que, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación,:

I.- Incurre en una apreciación indebida de la prescripción y caducidad.

De la documental aportada en autos, en concreto el doc. nº 17 de la demanda, se deduce como que el proceso promovido por el acreedor, el Sr. Pedro Antonio, en sede de autos de Ejecución Hipotecaria 126/2014 se sigue en la actualidad ante el Servicio Común Procesal de Ejecución de Barakaldo, continua abierto en reclamación de cantidades del crédito documentado en la escritura de 28 de Febrero de 2011 y que todavía quedan pendientes de satisfacción.

Así, tras la subasta, el citado acreedor sigue ejerciendo acción personal contra los bienes de los deudores, el Sr. Jose Ángel, la entidad Twins Set Orders, S.L. y la ahora apelante, Elkanoalde, S.A., por lo que no es dable mantener que el deudor carece de acción por razones de prescripción o caducidad para denunciar las patologías contractuales, para hacer valer la nulidad, anulabilidad o resolución del contrato u otras, mientras el acreedor está utilizando en la actualidad el incumplimiento de obligaciones derivado de ese título para la traba y embargo de bienes de los deudores.

Entre otras cuestiones no sólo no se puede mantener la fijación de un " dies a quo", por el motivo expresado, que permite el cómputo para que el deudor pierda el derecho a ejercitar la acción contra el acreedor, sino que dejamos sin acción al deudor sobre la base del mismo título utilizado en la actualidad por el acreedor para sustentar acción personal contra los bienes de los deudores.

Por otra parte, el Sr. Pedro Antonio, en su declaración en el acto de juicio, sin otro soporte probatorio que lo avale manifiesta que tras el pago por importe de 268.000 euros que obtuvo fruto de la ejecución, tras la venta pública de uno de los inmuebles puestos en garantía y que lo constituía la vivienda sita en la DIRECCION000 de Portugalete, que el resto de cantidades las ha condonado, sin que ello haya tenido reflejo en el proceso referido, con una renuncia o desistimiento de sus acciones contra los deudores, el cual sigue su curso, no estando caducada la instancia.

II.- Incurre en una errónea valoración de la prueba practicada:

.- El contrato objeto del litigio celebrado el día 28 de febrero de 2011 del que son firmantes los actores y los demandados a los que ha quedado circunscrito el debate que es objeto de la sentencia recurrida solo produce efectos entre ellos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1257 Cº Civil, sin que afecte a otras entidades societarias, Balparda 3000, S.L., Villa San Antón, S.L., Promociones Abando 2000, S.L.U, o a otras personas físicas como la Sra. Tatiana o la Sra. Vanesa.

La Juzgadora estima, como sostienen los demandados que el Sr. Jose Ángel había asumido la obligación de pago de los servicios prestados por el profesional-acreedora a esos terceros, mas tales no intervienen en el citado contrato y desde luego no hay ni convenio donde ello conste ni disposición legal que obligue a los actores a asumir tal carga. Las cantidades que supuestamente debían los terceros mencionados terminan participando en la construcción de la cantidad que Elkanoalde, S.A. y el Sr. Jose Ángel reconocen como adeudada, mas ello está huérfano de prueba alguna.

No se olvide, por otra parte, que la redacción de la escritura es preparada y redactada por el acreedor primigenio, el Sr. Luis Pablo, abogado en ejercicio.

Es más, no se puede colegir de lo actuado que los deudores asumieran obligaciones de terceros, no siendo solidarios con ellos, a lo que se une que han cumplido con su obligación de abonar los servicios, como se demuestra con los talones por importe de 36.284 euros y la adjudicación en pago de la vivienda subastada.

.- La cesión del derecho de crédito al demandado Sr. Pedro Antonio, el mismo día del otorgamiento de la escritura de 28 de Febrero de 2011, tenía como objeto aportar liquidez al acreedor-profesional para desviar este la cantidad de 150.000 euros a fin de entregárselos al deudor Sr. Jose Ángel en concepto de préstamo, al objeto de que este último hiciera pago de una deuda que mantenía con una entidad bancaria (Banco Popular Español).

Mas ello no es así, por cuanto que esta parte ha alegado que ese dinero sale de su esfera patrimonial, como declara la Sra. Vanesa ( 100.000 se los aporta su familia y el resto los disponía en una caja fuerte de la vivienda que luego fue objeto de venta pública), siendo cierto que de ello no hay prueba objetiva; sin embargo, tal no permite colegir, como se razona en la sentencia, que se haya de admitir la versión dada por los demandados y, por tanto, que estamos ante un contrato de préstamo que celebra el Sr. Luis Pablo con Jose Ángel, lo cual, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, contraviene el más básico raciocinio humano.

Es decir, el Sr. Luis Pablo a quien se le adeudaban cantidades por servicios prestados en el pasado (desde el 2009 según su declaración) a empresas y personas relacionadas con los deudores además de servicios pendientes de ejecutar y realizar, sin cobrar honorarios, constituye en garantía de la devolución de 157.000 euros que entrega a sus deudores (el dinero se obtiene del pago que el Sr Pedro Antonio le entrega por la cesión) un derecho real sobre cuatro fincas para articular un préstamo que no duda en desembolsar de su propio patrimonio, a pesar de la morosidad que para con él habían desplegado los prestatarios, a fin de que estos hagan pago de una deuda que mantenía con una entidad bancaria.

Esto es, la garantía y el negocio jurídico que sustenta el reconocimiento de deuda se queda vacía de contenido porque el profesional que debe prestar los servicios entrega a los deudores más del 80% de lo que se a su vez le adeudaban en concepto de prestación de dichos servicios. Se convendrá que esto no es nada lógico. La devolución de los 157.000 euros del supuesto préstamo estaba garantizada con la escritura, ergo lo que se le adeudaba por los servicios prestados por el profesional y pactado con sus clientes no ascendía a 192.000 euros sino sólo a 35.000 euros (192.000 -157.000). Sin embargo, la falta total de aportación por el acreedor-profesional de facturas por los trabajos que se dicen realizados antes del 28 de Febrero de 2011 y aquellos que se pudieron acometer a favor de los deudores con posterioridad a esta fecha hace imposible al actor discutir el contenido de los trabajos y su nivel de cumplimiento, por lo que no cabe colegir que el Sr. Luis Pablo cumplió con sus obligaciones contractuales

La falta de prueba debe perjudicar a los demandados, debiendo concluirse que:

.- El perfeccionamiento y las manifestaciones de un negocio de tal entidad (préstamo de 157.000 euros) no consta documentado en ningún soporte idóneo para concluir que la existencia de este contrato ha quedado acreditado y por ende que el demandado ha cumplido con su carga probatoria ( art. 217 LEC), no hay referencia a la entrega en concepto de préstamo de tal cantidad de dinero y el destino y objeto del mismo, salvo la denominación al comienzo de la escritura en la referencia de "PRESTAMO HIPOTECARIO".

.- La Juzgadora admite la existencia de una simulación (si bien relativa) de un contrato de préstamo a través de un reconocimiento de deuda que tiene su causa en la celebración de un contrato de arrendamiento de servicios. La prueba de la existencia de un préstamo por importe de 157.000 euros que subyace dentro del reconocimiento de deuda correspondía con claridad y no con inferencias a los demandados. En primer lugar por la destrucción de la presunción ya que sus afirmaciones probatorias son contrarias a la del notario. En segundo porque se trata de un acto positivo y de mayor facilidad para ellos, puesto que normalmente y es máxima de la experiencia la constancia de la entrega queda reflejada documentalmente en recibí, o en contabilidad etc.

En definitiva no estamos ante una divergencia entre la voluntad y la declaración, sino ante una divergencia entre la voluntad oculta y la exteriorizada en la declaración, luego el acuerdo simulado no es un consentimiento contractual válido y hace nulo al negocio, de tal manera que la acción es la de nulidad con todas sus consecuencias: legitimación activa de todos los interesados, plazo de prescripción, eficacia declarativa de la sentencia, no siendo posible su confirmación.

En cuanto a los efectos hay que distinguir la simulación absoluta de la relativa, pues en la absoluta el negocio será simplemente nulo, mientras que en la relativa el negocio simulado será nulo y habrá que estudiar qué ocurre con el negocio disimulado.

III.- Incurre en una indebida valoración de los documentos nº 8 a y b demanda.

De los mismos se deduce que la transmisión del derecho de crédito y de la titularidad de la hipoteca, ya se había instrumentalizado entre cedente y cesionario el mismo día que la escritura pública sin que de la existencia de dicho pacto y cesión de derechos se comunicará e informará absolutamente nada a los deudores.

La cesión del crédito acredita la voluntad del profesional demandado de cobrar sus emolumentos "a devengar por sus servicios" sin haber ejecutado las tareas futuras pactadas. Lo que atenta contra el consentimiento de los actores.

El profesional debía de cobrar sus honorarios tras la realización de las tareas (transcurridos al menos siete meses). Pero también atenta contra las condiciones del contrato que no preveía ni autorizaba de forma expresa la cesión del derecho de crédito, de lo que se colige la veracidad de que los deudores nunca fueron informados de tal circunstancia al perfeccionamiento del acuerdo.

Lo que pretendía el acreedor-profesional con una cesión perfeccionada el mismo día que el otorgamiento del contrato principal sigue sin ser aclarada más allá de justificarla a través de la estrambótica versión del perfeccionamiento del contrato de préstamo y por ende de la entrega a los deudores de la cantidad de 157.000 euros. Consideramos que lo que debería de haber quedado probado es que se buscaba con esta obtener la propiedad de una vivienda valorada en 1.400.000 euros por un reconocimiento de una deuda de 192.000 euros.

Por otra parte, en cuanto al derecho real de garantía constituido se contraviene lo dispuesto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, no se olvide la condición de Letrado del Sr. Luis Pablo y el actuar negligente de fedatario público ,que otorga mayor gravedad al hecho de que se omite el mandato de lo preceptuado en la citada norma que impone la obligación de una tasación de los inmuebles por entidad oficial y fijando en consecuencia un avalúo nunca inferior al 75% de lo obtenido en la tasación, en tal sentido el artículo 682.1 y 2 LEC.

Finalmente, no se ha de olvidar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato y aun cuando se negare dicha condición, no se ha de obviar que las cláusulas citadas y la liquidación contraviene el art. 1 y concordantes de la LCGC, como se argumenta en nuestro escrito con cita jurisprudencial y en concreto:

4º.1ª. Garantías reales totalmente desproporcionadas con la naturaleza del contrato y la cantidad debida.

4º.2ª. Un interés de demora del 20% anual.

4º.3ª. Una falta de información sobre el derecho de cesión del crédito en un contrato que no es de préstamo sino de prestaciones personalísimas.

4º.4ª. Un vencimiento excesivamente corto que no puede ser compatible con el tiempo de duración de ejecución de las tareas cuando se ha reconocido por el profesional los altos niveles(cuantitativos y cualitativos) de conflictividad de los deudores con acreedores públicos y privados.

4º.5ª. Una valoración de la garantía contraria a derecho que avoca al deudor a la pérdida de la propiedad tras el cumplimiento y deja en su haber todavía un alto endeudamiento tras la satisfacción parcial del crédito con la venta pública de la vivienda, que era domicilio habitual de la Sra. Vanesa.

IV.- El cumplimiento del arrendamiento de servicios.

La primera medida del profesional del Sr. Luis Pablo, en fecha 8 de marzo de 2011, fue que ELKANOALDE S.A. transmite inmovilizado (las fincas, objeto de garantía), a otra mercantil que el Sr. Jose Ángel era apoderado: TWIN SET ORDERS S.L., como estrategia diseñada con el fin de preparar la Compañía para su liquidación o de finalizar su actividad fiscal para el ejercicio 2012.

La operación se realizó por medio de una ampliación de capital de la cesionaria, y se documentó en escritura pública, otorgada ante la Ilustre Notario de Bilbao Dña. Yolanda Fernández Sainz, con número 121 de su protocolo general, medida que como se argumenta en el escrito de recurso, es cuando menos cuestionable, sino merece diverso reproche, siendo evidente una mala praxis y negligencia del acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la repuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante implica considerar el principio de rogación que inspira el proceso civil ( art. 216 LEC) en relación con el deber de congruencia que el art. 218 LEC nos impone en el dictado de nuestras resoluciones, lo que determina que las mismas deban obedecer a los límites del debate que las partes hayan fijado en el proceso en la instancia y que hayan reiterado o concretado en la alzada al formular su recurso de apelación o impugnación, debiendo tenerse en cuenta que en auto de fecha 7 de octubre de 2020 el Juzgador de instancia, sin que ello fuera controvertido por las partes, fijó los términos del debate, sin discrepancia, por ello, en esta alzada ( Tomo VII), no admitiéndose, por tanto, el planteamiento de cuestiones nuevas no suscitadas en los momentos procesales oportunos los escritos rectores del proceso, las cuales serían desestimadas sin mayor argumentación.

De igual modo, como se considera por la Juzgadora de instancia, resulta complicado, ante el relato de la demanda al igual que acontece, en cierto sentido, en el escrito de interposición del recurso de apelación, conocer cuáles son las distintas razones que dan lugar a las diversas acciones que se ejercitan en los que el relato de los hechos narrados encuentra su acomodo, bastando analizar la fundamentación de la demanda para comprender lo que con ello se quiere decir, pese a lo cual resulta que si analizamos la prueba practicada la cuestión litigiosa y sin perjuicio de ulterior consideración a lo largo de la presente resolución, se puede entender centrada en dos documentos y lo en ellos recogido, con las consecuencias a ello inherentes, en concreto:

I.- El día 28 de febrero de 2011 se otorgó escritura pública ante la Notaria de Bilbao Sra. Fernández Sainz, en la que intervienen el Sr. Luis Pablo en su propio nombre y derecho, el Sr. Jose Ángel quien actúa por sí, como administrador único de Elkanoalde, S.A. así como la Sra. Vanesa, en su propia nombre y derecho a los efectos de prestar su consentimiento en relación con uno de los bienes objeto de hipoteca ( la vivienda DIRECCION000 de Portugalete).

Escritura que se denomina de préstamo con garantía hipotecaria en la que se expone lo siguiente:

" 1º Don Jose Ángel y la mercantil ELKANOALDE, S.A. , a través de su representante, reconoce adeudar a Don Luis Pablo, la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS Y CERO CÉNTIMOS ( 192.000 €) derivada de honorarios profesionales devengados o a devengar por sus servicios, a lo cual se han acordado por las partes otorgar a los efectos de esta escritura la consideración de un préstamo.

...

2º Que Don Luis Pablo, Don Jose Ángel y la mercantil "ELKANOALDE S.A. " han acordado dar al reconocimiento de deuda mencionado en el apartado expositivo 1º la consideración de préstamo hipotecario, cuyo contrato se lleva a cabo conforme a las siguientes:

CLÁUSULAS

PRIMERA.- Don Jose Ángel y la mercantil "ELKANOALDE S.A. ", en base al reconocimiento de deuda citado en e1 apartado expositivo 1º, adeudan a Don Luis Pablo la suma de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS Y CERO CÉNTIMOS DE EURO ( 192.000€) la cual se considera en adelante préstamo hipotecario bajo los términos y condiciones que se deducen de la presente escritura.

SEGUNDA. - La duración del préstamo se pacta por el plazo de NUEVE MESES, a contar desde la fecha de la firma de 1a presente escritura y según el cómputo de plazos establecidos en el artículo 5 del Código Civil . El plazo para la devolución del préstamo, será el vencimiento de los NUEVE MESES, esto es el día TREINTA DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

TERCERA. - Se pacta un interés del TRES por ciento (3%) anual.

En caso de mora, el interés será del VEINTE por ciento (20%) anual.

Los intereses se devengarán diariamente y se liquidarán al vencimiento del préstamo.

El día 30 de Noviembre de 2011 además de 1os intereses devengados, se procederá igualmente a la devolución del principal prestado.

CUARTA. - Los prestatarios podrán reintegrar el capital prestado antes de su vencimiento. En caso de entrega parcial, solo les serán admisibles si estuviera al corriente en el pago de los intereses.

QUINTA. - La devolución y liquidación definitiva de 1a suma prestada más los intereses, así como cualquier otra liquidación parcial, se realizará en cualquier forma de pago válida en derecho.

SEXTA. - A fin de garantizar el cumplimiento de la obligación contraída en la presente escritura y sin perjuicio de la responsabilidad general establecida en el artículo 1.911 C.C ., en virtud del cual, responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes o futuros, Don Jose Ángel y la Mercantil "EKANOALDE S.A. " a través de su representante presta las siguientes garantías:

-Además de la responsabilidad personal de la parte prestataria, en garantía de la devolución del principal prestado CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS Y CERO CÉNTIMOS ( 192.000€), del pago de sus intereses ordinarios hasta un límite de CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS Y CERO CÉNTIMOS (4.320 €), de la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS EUROS Y CERO VÉNTIMOS ( 28.800 €), para responder de los intereses de demora o indemnizatorios , que puedan devengarse por capital y/o intereses impagados , y de la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS EUROS Y CERO CÉNTIMOS ( 43.200 €) que se fijan para costas y gastos, 1a Mercantil "EKANOALDE S.A. " a través de su representante en este acto, constituye hipoteca sobre las fincas antes descritas a favor de DON Luis Pablo bajo los términos y condiciones que garanticen la satisfacción del prestamista.

TOTAL RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA.-

DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS Y CERO

CÉNTIMOS (268.320 €).

DISTRIBUCION DE RESPONSABTLIDAD HIPOTECARIA

..." ( doc. nº 7 demanda y doc. nº 1 contestación Sr. Pedro Antonio )

II.- El día 28 de febrero de 2011 en documento privado, el Sr Pedro Antonio que interviene en su propio nombre y derecho, (el acreedor) y el Sr. Luis Pablo que interviene en su propio nombre y derecho, ( el deudor)

"...

EXPONEN

I.- Que a día de hoy, el DEUDOR reconoce adeudar AL ACREEDOR, quien a su vez acepta el citado reconocimiento, por la entrega en metálico de la cantidad total de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS ( 192.000€)

II.- Que a fin de proteger la deuda reconocida en el expositivo primero anterior las Partes convienen en suscribir el presente contrato de RECONOCIMIENTO DE DEUDA que se someterá por las siguientes:

CLAUSULAS

1. OBJETO DEL CONTRATO.

Por medio del presente contrato, el DEUDOR reconoce adeudar AL ACREEDOR, quien a su vez acepta el citado reconocimiento, por la entrega en metálico de la cantidad total de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS ( 192.000€) como consecuencia de las circunstancias expuestas en el expositivo primero del presente documento.

2.- PLAZO PARA LA DEVOLUCIÓN DEL CAPITAL.

Las Partes convienen que el plazo máximo para devolver la cantidad adeudada será de 9 meses contados a partir de la firma del presente documento.

3.- INTERESES

Si llegado el plazo para la devolución del capital la DEUDORA no abona el importe de la deuda al ACREEDOR la cantidad adeudada devengará a partir de dicha fecha un interés por mora del 20% anual.

4.- ANTICIPOS DE PAGO

No obstante lo anterior, el DEUDOR podrá, cuando lo estime conveniente, anticipar el pago del principal, más los intereses respectivos calculados hasta la fecha de reintegro, librándose en cada momento recibos anexos al presente en los que se establezca el principal pendiente y los intereses exigibles finalización del periodo de carencia en su caso.

5.- CESIÓN

DON Luis Pablo cede a Don

los derechos de crédito y derechos reales derivados de la escritura autorizada por la notaria de Bilbao Doña Maria Yolanda Fernández Sainz, el día 28 de Febrero de 2011, número 94 de su protocolo general, en garantía de la devolución, a cuyo efecto Don Luis Pablo formalizará un poder notarial bastante a favor" del ACREEDOR.

Los gastos notariales, registrales y fiscales de todo tipo serán de cargo del DEUDOR.

6.- DECLARACIONES Y GARANTÍAS

Además de lo consignado en las cláusulas anteriores, el DEUDOR se obliga a elevar el presente documento a escritura pública cuando fuere requerido al respecto por el ACREEDOR, siendo de cuenta y cargo del DEUDOR todos los gastos de autorización notarial, así como el pago de los impuestos que se devengaren por la misma

...".

El citado documento privado se elevó a escritura pública el día 31 de octubre de 2013 a la vez que se formalizó la cesión del crédito notificándose a los deudores cedidos y requiriéndoles de pago.

(doc. nº 8 a) y b) demanda, doc. nº 2, 4 y 5 contestación Sr. Pedro Antonio)

De la lectura de los citados documentos cuya autenticidad como tal no se impugna, junto con el resto de la prueba practicada, lo que se evidencia es lo siguiente:

.- El Sr. Jose Ángel y las distintas sociedades de las que el mismo ha sido administrador o partícipe que aparecen en los autos en la profusa documental aportada, por lo que ahora nos afecta respecto de las distintas situaciones que el ámbito fiscal se sucedieron a lo largo del tiempo, buscó el asesoramiento del codemandado Sr. Luis Pablo iniciando una relación contractual.

Relación que como la de cualquier profesional del mundo del Derecho, merece la calificación jurídica de arrendamiento de servicios lo que implica una obligación de medios y no de resultado, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 1 de junio de 2021:

" ..

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras). Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras).)".

De igual modo, se ha de tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico no constituye óbice alguno que una persona contrate a un Letrado o a un asesor para que preste sus servicios profesionales, en beneficio o interés de un tercero, no implicando ello que quien deba pagar sus honorarios sea este sino quien contrata a no ser que la actuación del contratante lo sea en nombre de ese tercero, si tal está debidamente acreditado.

Si ello es así, esta Sala con la Juzgadora de instancia considera que se ha probado que la relación entre las partes se inicia, como declara el Sr. Luis Pablo, en el año 2009 y sigue en el tiempo tras la firma del reconocimiento de deuda de febrero de 2011 que no es como tal el contrato de arrendamiento de servicios, pese a la denominación que se da al respecto por la parte apelante, poniendo fin a la misma en el año 2014 como se deduce no solo de su declaración en el acto de juicio ( minuto 5,47 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), sino también porque frente a la aseveración, en contrario, que realiza la parte actora en la demanda en la que se refiere como inicio de la relación el año 2011 no es ello lo que se deduce de lo manifestado en el escrito de querella formulado por el Sr. Jose Ángel contra otros demandados inicialmente, en febrero de 2015 " .. Así las cosas, en el mes de abril de 2014 sufre procedimiento de ejecución hipotecaria, que es diligenciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en sede de autos 126/2014 y que tiene por objeto la reclamación por parte del que había venido siendo su asesor fiscal, D. Luis Pablo, de obligaciones surgidas del arrendamiento de servicios ..

La imposibilidad de pago por el querellante del crédito contraído acarreó finalmente la inevitable celebración de subasta.. " Procedimiento sobreseído provisionalmente por auto de 3 de mayo de 2018 ( doc. nº 20 y 21 demanda), siendo el procedimiento de ejecución hipotecaria referido el que se sustenta en el contrato de 28 de febrero de 2011 al ser cedido por el Sr. Luis Pablo al Sr. Pedro Antonio.

Es más, si atendemos a la documental acompañada con la contestación del Sr. Luis Pablo en ella existen a otorgamientos de poder a su favor por el Sr. Jose Ángel, en su condición de administrador de distintas sociedades en diciembre de 2009 ( doc. nº 1 y 2), así como otro poder de fecha 2 de febrero de 2010 usado en intervenciones del mismo en nombre del Sr. Jose Ángel a título personal ( problemas fiscales en relación con IRPF e Impuesto de Patrimonio), por ejemplo, y actuaciones profesionales no solo anteriores al reconocimiento de deuda, como solicitudes de aplazamiento en abril de 2010, presentada el día 3 de mayo de 2010, de 3 de enero de 2011 ), intervención ante la inspección el día 10,15 y 22 de diciembre de 2009 y actas de conformidad.. sino también posteriores como el recurso de nulidad de pleno derecho de liquidaciones de 4 de mayo de 2011, solicitud de aplazamiento en mayo de 2012, presentada el día 5 de junio de 2012, ( doc. nº 3 y ss, 14 ) e incluso con posterioridad a esas fechas para personas vinculadas con el actor, como su madre, por encargo del mismo, bastando cotejar el formato de los documentos anteriores y posteriores, en agosto, setiembre, octubre de 2012 en junio de 2013.. (doc. nº 14), o quien fue su pareja la Sra. Vanesa, actuando en su nombre por embargos al Sr. Jose Ángel, en setiembre de 2013, tercería de dominio ( doc. nº 15).

El inicio de relación contractual en el año 2009 y su fin en el año 2014 es admitida por la Sra. Vanesa ( minuto 41,37 y ss a 42,58 a 44,40 y ss Cd nº 2) y por el Sr. Cristobal, compañero de despacho del Sr. Luis Pablo ( minuto 51,28 y ss Cd nº 2 y minuto 0 y ss Cd nº 3, en concreto, minuto 53,36 y ss Cd nº 2 y minuto 8,04 y ss Cd nº 3) y se ve corroborada cuando con fecha 16 de abril de 2014 se entrega al Sr. Jose Ángel, a través de la Sra. Vanesa, la documentación que el Sr. Luis Pablo tenía en su poder, hay que entender por sus encargos, pues no se prueba lo contrario: su documentación personal, de las sociedades, de su madre y de quien fue su pareja ( doc. nº 16 contestación, interrogatorio Sr. Luis Pablo ( minuto 46,05 y ss Cd nº 1 y testifical Sra. Vanesa, minuto 41, 37 y ss Cd nº 2 ).

.- No es un hecho controvertido como tal que en los años anteriores a la escritura de 28 de febrero de 2011 la situación del Sr. Jose Ángel y de sus empresas era complicada, en diversos aspectos incluido el fiscal, como también lo es que contra él y contra quien fue su pareja, la Sra. Vanesa, se seguía procedimiento de ejecución hipotecaria nº 349/10 por el entonces Banco Popular Español, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, en el que se embargaron diversos bienes inmuebles, estando señalada su subasta para el día 1 de marzo de 2011, la cual fue suspendida al ingresar ese mismo día el Sr. Jose Ángel la cantidad de 157.132,41 euros determinada por la parte ejecutante como pendiente a esa fecha ( Tomo VIII y doc. 18 contestación Sr. Luis Pablo).

.- El mismo día 28 de febrero de 2011 el Sr. Luis Pablo firma con el Sr. Pedro Antonio un documento privado, con el contenido antes indicado, en el que se dice reconoce por aquel que le adeuda la cantidad de 192.000 euros por la entrega en metálico de dicho importe y pactan las condiciones de su devolución en los mismos términos fijado en el contrato de reconocimiento de deuda con los actores, cediéndose el crédito así reconocido y sus garantías, estando, sin duda, ante un préstamo.

Esta relación la reconocen los firmantes, admitiendo igualmente en su declaración que la causa fue que el Sr. Pedro Antonio entregó el dinero ( minuto 12,49 a 13,48 y ss Cd nº 2) al Sr. Luis Pablo quien por ello deviene deudor, esto es un préstamo, que tenía como destinatario el Sr. Jose Ángel al efecto de paralizar la subasta que el día 1 de marzo de 2011 se iba a realizar en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 349/10 por el entonces Banco Popular Español, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo antes referido, dada su situación económica a quien el Sr. Luis Pablo entrega la cantidad de 157.000 euros a tal efecto( Sr. Luis Pablo ( minuto 7,46 a 9,27 y ss, 12,20 y ss, 14,56 a 15,32 y ss, 24 a 25,17 y ss, 34,58 a 36,34 y ss, 39,29 y ss, 45,35 y ss, 49,48 y ss, 58 a 59,20 y ss Cd nº 1 y minuto 0 a 1,98 y ss Cd nº 2).

Por otra parte, frente a tal consideración no se ha probado la aseveración de la Sra. Vanesa que el dinero lo obtuvieron de la familia, pues nadie lo advera ( minuto 28,19 a 29,19 y ss y 46,33 a 50,23 y ss Cd nº 2).

La conclusión de lo hasta ahora considerado no es otra que existiendo la relación contractual de arrendamiento de servicios anterior al reconocimiento de deuda y no constando que hasta el momento en el que se realiza el documento de 28 de febrero de 2011 el Sr. Jose Ángel ya como persona física ya como administrador de sus sociedades, hubiera pagado cantidad alguna por los servicios profesionales del Sr. Luis Pablo este busca que se le reconozca sus honorarios y se garantice su pago, de modo así se hace, sin que exista constancia de queja alguna por el modo de desarrollar su actividad profesional ni se cuestione como tal la realidad de tal deuda que se asume por el Sr. Jose Ángel y Elkanoalde, S.A. habían asumido, como se deduce de lo manifestado en el escrito de querella antes transcrito.

Es cierto y se podría cuestionar que no se hubieran producido pago de honorarios en ese periodo de su relación, pero también lo es que la situación económica del Sr. Jose Ángel y de su entramado societario era complicada, lo que como tal no se cuestiona, y que con la firma de tales documentos se garantizaba el pago, dado el carácter causal del reconocimiento junto con las garantías reales y obteniendo financiación a través del Sr. Pedro Antonio para parar el procedimiento hipotecario, como reconoce el Sr. Cristobal, si bien no conoce al detalle la operación ( minuto 5,07 a 5,58 y ss Cd nº 3).

Es mas no resulta comprensible que tal operación en su conjunto con su alcance y efectos fuera desconocida por aquellos que como el Sr. Jose Ángel y la Sra. Vanesa firman los documentos.

TERCERO.- El reconocimiento de deuda.

En la situación fáctica descrita es cuando se firma el documento de fecha 28 de febrero de 2021 en el que la ahora apelante, Elkanoalde, S.A. junto con el Sr. Jose Ángel reconocen adeudar a Don Luis Pablo, la cantidad de 192.000 euros derivada de honorarios profesionales devengados o a devengar por sus servicios, a lo cual se han acordado por las partes otorgar a los efectos de esta escritura la consideración de un préstamo, dado que tal importe, conforme se ha argumentado, esto es u financiación por el Sr Luis Pablo del Sr. Pedro Antonio en contrato privado de la misma fecha en el que se cede el anterior, si bien no se eleva a público hasta el momento en el que se da el vencimiento del plazo convenido para el pago, sin que al Sr. Luis Pablo se le abone la cantidad de 192.000 euros reconocida como deuda por sus honorarios profesionales, con la que devolvería la cantidad prestada por el Sr. Pedro Antonio quien se ve obligado a ejercitar la garantía real de hipoteca ante el incumplimiento, no siendo una cuestión que afecte al presente litigio si se ha resarcido o no su derecho con todas las consecuencias, como parece inferirse de su declaración en el acto de juicio y la continuación o no de algún procedimiento ( minuto 15,10 a16,10 y ss y 18,15 y ss Cd nº 2).

Teniendo en cuenta las conclusiones fácticas sentadas en el fundamento de derecho precedente, como considera la Juzgadora de instancia, en su sentencia y en este punto lo asume la Sala en los documentos citados, podemos colegir que tal reconocimiento es cierto, no habiendo demostrado lo contrario quien así lo pretende, pues se ha limitado a considerar que antes del 2011 no existía relación contractual y sí solo después del mismo, obviando lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de febrero de 2020 con cita de anteriores resoluciones en cuanto a su significado y la eficacia probatoria que el mismo tiene, ha declarado lo siguiente:

" En efecto, como hemos declarado en la STS 412/2019, de 9 de julio, en un caso similar al presente:

"El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC, como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC.

"Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CC), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC , según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista.

"El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

"No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril , cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

"En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzo, la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzo, según la cual: "El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario", continúa afirmando que: "[...] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001, 24 junio 2004, 21 marzo 2013".

"Y esta última STS 222/2013, de 21 de marzo, con referencia a las SSTS de 8 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2006, define el reconocimiento como "el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que, en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010".

"En el caso presente, nos encontramos ante un reconocimiento de deuda, sin expresión de causa, toda vez que no figura expresamente mencionada en el propio documento privado de reconocimiento, siendo por lo tanto de aplicación lo normado en el art. 1277 del CC, que permite a la parte demandada enervar su fuerza vinculante, demostrando la inexistencia de la causa, pero sufriendo las consecuencias de la insuficiencia probatoria ( art. 217 LEC)".

Pues bien, en este caso, nos encontramos ante un contrato de reconocimiento de deuda conforme al cual los compradores pactaron que la cantidad pendiente de pago de la compra de la vivienda, que tenían arrendada, con su trastero y dos plazas de garaje, se entregara al demandante en sendos pagos, uno parcialmente satisfecho, al haber abonado 20.000 euros, y otro, en el plazo de dos años sin intereses, que sólo se devengarían en el caso de impago en los plazos pactados".

Estamos ante un reconocimiento de deuda en el que se expresa su causa, cual es la prestación de servicios profesionales por el demandado Sr. Luis Pablo conforme al encargo del Sr. Jose Ángel que como propias asume el mismo al igual que la citada Sociedad de la que es su administrador único, en atención a una relación contractual anterior en el tiempo, y si bien pudiera resultar contradictorio que al fijar su importe se haga referencia a honorarios devengados o a devengar, la explicación dada por el Sr. Luis Pablo de que se refiere a las actuaciones iniciadas que siguen en el tiempo y no concluidas, resulta razonable, insistiendo, en cualquier caso, que se trata de una cantidad exigible, evidenciándose de la prueba practicada que aquellos actos iniciados con anterioridad al contrato se continuaron con nuevos encargos, en los que se dice por el Sr. Luis Pablo se pedían provisiones, y si bien admite que hubo algún pago, como lo evidencia el cheque presentado en el acto de audiencia previa, ello, como se deduce y de la documentación obrante en autos no es por los trabajos que desarrollaba él, como asesor fiscal, sino por el concurso de acreedores de Promociones Abando, 2002 S.L. una de que lo lleva otros compañeros del despacho, lo que asevera el Sr. Cristobal ( minuto 59,06 a 59,12 y ss Cd nº 2 y minuto 0 y ss Cd nº 3, escrito Tomo VII ).

Impago del que no hay duda por cuanto de haber sido así no hay razón alguna para que pagada la deuda por un trabajo respecto del cual no hay constancia de queja alguna ni prueba alguna de mala praxis profesional, pues ello no se infiere, sino lo contrario, en el escrito de querella al que nos hemos referido, se hubiere satisfecho el préstamo recibido del Sr. Pedro Antonio, y no se hubiera dado lugar al despacho de ejecución para que este con la cesión del crédito por el Sr. Luis Pablo pudiera satisfacer el préstamo por el otorgado a este, siendo su reconocimiento de deuda también causal.

CUARTO .- La nulidad de los negocios jurídicos contenidos en el contrato de 28 de febrero de 2011.

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 2011, 6 de junio, 29 de octubre, 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012, 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013, 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014, 18, 22 y 25 de setiembre de 2015 y posteriores, ante la imprecisión terminológica del C° Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre: a) la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C° Civil; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en sus sentencias de 9 de setiembre de 2014, 19 de febrero de 2018, 17 de enero de 2019 y 12 y 19 de febrero y 2 de marzo 2020, entre otras.

Si ello es así, la parte actora en su demanda ejercita las siguientes acciones:

I.- La nulidad absoluta del contrato.

En el escrito de demanda como se considera por la Juzgadora de instancia no hay un precisión exacta por la cual se considera que el contrato de 28 de febrero de 2021 es radicalmente nulo, entendiendo la Juzgadora, cuyo fundamento de derecho primero y segundo se asume, con las matizaciones que se dieran, que la acción así ejercitada que sería imprescriptible, ha de ser desestimada, ya que para que un contrato sea radicalmente nulo, debe darse alguno de los siguientes supuestos:

I.- El contrato se opone a una Ley que declara su nulidad

Lo que como tal, rechazado en la instancia por la Juzgadora referido a la Usura , no se reitera como tal en esta alzada, no debiendo olvidarse que las posibles infracciones fiscales que igualmente se alegaban no determinan, per se, tal ya que, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de febrero de 2020:

" No obstante, se ha de señalar que las infracciones de carácter fiscal que puedan producirse con ocasión de la conclusión de negocios jurídicos de carácter civil no tiñen de ilegalidad a tales negocios, en cuanto la ilicitud no alcanza a las prestaciones realizadas o comprometidas por las partes, sin perjuicio de que los órganos judiciales pongan de manifiesto los hechos a la Administración Tributaria a los efectos que procedan, tal como acordó de oficio el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia.

En definitiva habría de ser considerado como contrato con causa ilícita -por opuesta a la ley- aquél cuyas prestaciones estuvieran ordenadas a procurar la defraudación fiscal pero no el convenio cuya finalidad es -como en este caso- el reparto de beneficios, aunque en ellos se incluyan cantidades a las que no correspondería tal calificación".

Pues bien, en este caso, el contrato contiene una causa civil lícita, la satisfacción del precio de una compraventa. Se convino que el mismo se abonase directamente al actor, con anuencia de éste, de la vendedora y de la compradora, siendo igualmente pacto perfectamente válido en derecho. Otra cosa es su fiscalidad, por lo que, como hemos hecho en el caso enjuiciado por la STS 412/2019, de 9 de julio, conlleva remitir testimonio a la Administración Tributaria para su control, determinación y sanción en su caso.".

En el presente caso, conforme se ha razonado, el reconocimiento de deuda por unos servicios profesionales prestados y por la entrega de un dinero en concepto de préstamo que el Sr. Luis Pablo recibe del Sr. Pedro Antonio son ciertos y reales en sus obligaciones recíprocas para las partes, aun cuando se cuestione la cantidad real de este último, mas ello no es cuestión en esta alzada, garantizándose el abono de sus honorarios con el mismo.

II.- La inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 C° Civil

Es evidente que concurren todos los elementos esenciales para la validez del contrato de reconocimiento de deuda, aun cuando las partes lo denominen como de préstamo por el hecho de que se obtiene dinero, ya que el consentimiento de quienes son los deudores no puede considerarse inexistente al estar ante una persona capaz y la sociedad por el mismo representada al ser su administrador único, y lo que, en realidad se está alegando al respecto es un error en el consentimiento sobre aquello que se convino y aceptó, lo cual daría lugar de existir a la anulabilidad del contrato.

Por otra parte, pudiera plantearse que estamos ante una falta de causa, lo cual no es así por cuanto conforme se ha razonado la causa del reconocimiento de deuda existe y se ha acreditado, sin que pueda hablarse de causa ilícita porque, aun admitiendo ello, se diga que se considera un préstamo, y se pacta como tal una serie de condiciones y garantías para su cumplimiento, dado que, por un lado, de obtener el reconocimiento de la deuda y por otro de lograr dado que el Sr. Luis Pablo no iba a ser quien financiase el capital preciso para obtener la paralización del procedimiento de ejecución hipotecaria con bienes de la parte actora que salían a subasta, pues la gravedad de su situación económica no permitía la financiación habitual a través de un cliente que él conocía obtiene el capital necesario para ello, en las mismas condiciones y con la garantía de la cesión de ese contrato, hay que entender que como declara el mismo con una rentabilidad, pues de otra manera no se entiende, con la correspondiente garantía hipotecaria y el límite de responsabilidad fijado, por lo que, en cualquier caso, no puede hablarse de una causa ilícita ni como tal de un contrato simulado de modo absoluto, esto sin causa, en el sentido que declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de febrero de 2020:

" En este caso, el recurso se construye bajo la base de la infracción por aplicación indebida del art. 1275 del CC , y oposición al criterio jurisprudencial establecido por las SSTS 83/2009, de 19 de febrero y 992/2004, de 18 de octubre .

De esta forma, se viene a cuestionar la concurrencia de una causa torpe del contrato que, al amparo del art. 1306 del CC , vede la prosperabilidad de la reclamación formulada, al reputar la causa lícita, sin perjuicio de las consecuencias de la omisión de la fiscalidad. El recurso igualmente ha de ser estimado.

En efecto, como señala la STS 83/2009, de 19 de febrero :

"La razón por la cual la Audiencia desestimó la referida demanda parte de la consideración de que la base de la reclamación se encuentra en la existencia de un convenio entre las partes dirigido al reparto entre las mismas de determinados fondos adquiridos por la entidad N S.A. en virtud de operaciones comerciales propias de su tráfico que eran ocultadas a la Hacienda Pública con finalidad de defraudación fiscal, para lo cual no se confeccionaba factura ni recibo alguno por ellas. En ese sentido la Audiencia consideraba que se trataba de hacer efectivas las obligaciones derivadas un contrato con causa ilícita, en cuanto opuesta a la ley, y en consecuencia no habría de producir efecto alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil .

"Sentado lo anterior, procede en primer lugar el examen del motivo segundo del recurso que se refiere a la infracción de los artículos 1274, 1275 y 1277 del citado Código Civil, pues la decisión sobre el mismo constituye antecedente necesario respecto de los otros dos: el primero, que se refiere a si la eventual ilicitud de la causa es común o no a las partes contratantes; y el tercero que, prescindiendo del problema de licitud o ilicitud de la causa, sostiene la existencia de un reconocimiento de deuda por parte del demandado don Luis Antonio.

"Es cierto que el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo código , que exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa de la obligación se establezca, señala que el contrato con causa ilícita no produce efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a la ley, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007 se remite a la de 13 de marzo de 1997 para reiterar que "la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (Ss. de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11- 12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes ( Ss. de 22-12-1981 y 24-7-1993)".

"Aun cuando la "causa" no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3 º) y otras de causa del contrato ( artículos 1275, 1276 y 1277 ), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados "motivos casualizados" ( sentencias de esta Sala de 11 julio 1984 , 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992 , entre otras). "

En relación con la simulación absoluta esta Sala en su sentencia de 23 de marzo de 2020 ha declarado lo siguiente:

" ..En nuestras sentencia de 30 de setiembre de 2010 declaró lo siguiente:

" Así, desde un punto de vista doctrinal, cuando nos enfrentamos a la pretensión de una declaración de nulidad absoluta de los contratos por simulación, esta Sala, entre otras, en su sentencia de 15 de marzo de 2007 ha reflexionado lo siguiente:

" Esta Sala en reiteradas resoluciones ha declarado que la acción de simulación, la cual exige para su eficaz ejercicio que quien actúe procesalmente con dicha finalidad tenga un interés jurídico protegible por el órgano judicial, y que se ve afectado por la realización de un contrato carente de causa, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, en la que las partes de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación en voluntad distinta de su interno querer, de ahí que también se considere para algunos un vicio de la declaración de voluntad (T S. 1ª S. 14 de Marzo y 1 de Septiembre de 1994; 8 de Febrero de 1996).

A la simulación contractual no se opone el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público. Mas frente a la seguridad que la fe notarial otorga, se exige que por quien se opone a ella, se acredite la veracidad de sus manifestaciones de existencia de tal simulación, por cualquiera de los medios de prueba que la Ley le otorga, incluida la prueba de presunciones, pues por la propia naturaleza de la cuestión, sólo mediante este clase de prueba, puede acreditarse la ausencia de causa, dada la intención ocultista de los interesados, que hace difícil la existencia de prueba directa (T.S. 1ª S. 27 de Junio y 30 de Julio de 1996, y 20 de Diciembre de 1995, entre otras)".

Las consideraciones así expuestas lo eran en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, la cual se reitera en sus sentencias de 3 de noviembre de 2004, 22 de julio de 2003 y 27 de noviembre de 2000, que hoy día se completan con:

.- la sentencia de 30 de abril de 2013 en la que se dice:

" SEGUNDO. Consideraciones generales sobre la simulación absoluta, la necesidad de su prueba y la carga correspondiente.

Cuando, como ha hecho el Tribunal de apelación, se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente (" colorem habet substantiam vero nullam: tiene color pero no sustancia "), dado que las partes, puestas de acuerdo para producir, con fines de engaño, la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades.

De acuerdo con el principio de normalidad, del que debe partir este tipo de juicio de valor, la compraventa se entendió verdadera en principio, esto es, mientras la ficción no se declaró probada, lo que, como ha quedado dicho, hizo el Tribunal de la segunda instancia - al desestimar el recurso de apelación de la compradora y demandada.

El artículo 1277 del Código Civil , a cuyo tenor, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y es lícita mientras el deudor no pruebe otra cosa, no constituye obstáculo definitivo para lo dicho, ya que la presunción a que se refiere admite prueba en contrario, que puede obtenerse por cualquiera de los medios que la legislación procesal reconoce. La sentencia de 26 de febrero de 1987 recordó la doctrina de la Sala Primera según la cual " si bien es cierto que el artículo 1277 del Código Civil establece una presunción legal a favor de la existencia y de la licitud de la causa de los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios [...] e, incluso, por nuevas presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil ".

La prueba de la simulación pesaba, por ello, sobre quien la alegó, esto es, sobre la vendedora demandante, aunque se tratase de una de las partes del contrato, dado que la regla "nemo auditur propriam turpitudinem allegans " (no es oído quien alega su propia torpeza ) no entra en juego en este caso, por cuanto la acción de simulación se basa en la ausencia de consentimiento y, al fin, en la inexistencia del contrato.

Por último, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, especialmente en los casos en que no haya contradeclaraciones, la utilidad de las presunciones, por las normales dificultades de demostrar la simulación, dado el empeño de los propios contratantes en no dejar vestigios de ella.".

.- la sentencia de 24 de abril de 2013 en un supuesto de declaración de nulidad por simulación absoluta, al constituir el contrato celebrado con un tercero una mera apariencia destinada a sustraer la finca que era propiedad de la deudora de la traba para hacer efectivo el crédito tributario que ostentaba la Administración Tributaria, declaraba lo siguiente:

" La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los "contratos sin causa" de que habla el art. 1275 del Código Civil y en la "expresión de una causa falsa" de que habla el art. 1276 del Código Civil cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa.

Como desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio, RC núm. 3121/1999 , y núm. 83/2009, de 19 de febrero, RC núm. 2236/2003 ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio, RC núm. 1944/2004, y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975, núm. 56/2003, de 27 de enero , RC núm. 1910/1997, y núm. 458/2007, 9 de mayo, RC núm. 2097/2000 , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta, que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita, que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre, RC núm. 1238/1999).

Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la "causa ilícita" se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues "los contratos sin causa... no producen efecto alguno" según prevé el art. 1275 del Código Civil.

En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta, que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico

...No se acepta que si concurre una actuación en fraude de acreedores sólo pueda ejercitarse la acción rescisoria de los arts. 1290 y siguientes del Código Civil. Declara al respecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 976/2006, de 16 de octubre, RC núm. 5151/1999 :

"..la idea y la expresión de un fraude conviene también a los supuestos de simulación absoluta como expresión del propósito empírico de las partes que diseñan una operación aparente precisamente para evitar que el bien cuya transmisión se finge quede sometido a la ejecución entablada. Esto es, que la expresión o la constatación del fraude no conduce necesariamente al remedio de la acción revocatoria o pauliana, sino que, cuando además de producirse el intento fraudatorio, se hayan dado otras circunstancias, como es en el caso la inexistencia de causa, la falta de precio, puede decirse que, además de fraude, no hay contrato". El acreedor, en este caso la AEAT, en tanto ostenta un interés legítimo, puede ejercitar la acción de nulidad por simulación absoluta, que es imprescriptible, pues se trata de una nulidad "ipso iure" [por virtud del Derecho, por determinación de la ley], insubsanable y con efectos "erga omnes" [frente a todos] ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 octubre de 1992, RC núm. 1746/1990 , y núm. 32/2003, de 21 de enero , RC núm. 1381/1997 ). El fraude de acreedores constituye en este caso un elemento determinante de la legitimación, pues el acreedor está legitimado para ejercitar la acción de nulidad justamente por el hecho de haber sido defraudado mediante la simulación de un negocio traslativo que impidió trabar los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito. Refuerza además la justificación del régimen de nulidad contractual pues tal justificación se encontraría no solamente en el defecto interno derivado de la carencia de uno de los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 del Código Civil ) sino también en el elemento defraudatorio que impide que pueda otorgarse protección jurídica a tal apariencia."

Situación que como se ha razonado no concurre, pues no puede hablarse de simulación absoluta en el sentido de carencia de causa o de causa ílicita, dado que el contrato la tiene y no es contraria a derecho.

II.- La anulabilidad del contrato .

Del relato de hechos en el proceso y teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico la anulabilidad o nulidad relativa del contrato se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo, violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 C° Civil, parece inferirse, una vez considerada ya la incidencia de la simulación al valorar la nulidad absoluta del contrato, que lo que se apunta es un posible vicio del consentimiento, como error, previsto en el art. 1265 del Cº Civil.

Esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 16 de octubre de 2019 y 15 de abril de 2020 su significado, ha declarado lo siguiente:

" El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013, en la que se dice lo siguiente:

" ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: " Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que "para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento". Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte .......En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .." lo que es el sustrato fáctico del error ".

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004, establece: " Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que " de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994, 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de la citadas que " la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia", la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que " será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración".

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba".

Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como la de 29 de octubre de 2013, la del Pleno de 20 de enero de 2014 (sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación), la de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error ".

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 8 de abril de 2013 declara lo siguiente: " Como recuerda la Sentencia 683/2012, de 21 de noviembre, hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta (...). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea". De este modo, en primer lugar debe existir una representación equivocada que, para que merezca esta consideración del error vicio, debe haberse mostrado, "para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias". Puede recaer, conforme al art. 1266 CC , además de sobre la persona en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2º CC ). Y ha de ser esencial, "en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa".

En cualquier caso, sea cual fuere el motivo aducido para interesar la anulabilidad del contrato por los defectos que el ordenamiento jurídico permite, no hay duda de que el plazo para el ejercicio de la acción es de cuatro años, siendo de caducidad, por ello, apreciable de oficio, no susceptible de interrupción, respecto del cual esta Sala en su sentencia de 15 de abril de 2020, con cita de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, ha declarado lo siguiente:

" El art. 1301 del Cº Civil establece que la acción de nulidad ( anulabilidad en el presente supuesto) solo durará cuatros años, a contar dados los motivos aducidos para fundarla, desde la consumación del contrato.

La determinación del dies a quo a partir de cual empieza a correr el plazo, ha dado lugar, en lo últimos años, a su concreción por el Tribunal Supremo, Sala Primera, como consecuencia sobre todo de los denominados contratos bancarios complejos ( permuta financiera, preferentes, bonos estructurados, AFS...), que no es el supuesto de autos, habiendo dictado el día 17 de diciembre de 2019 una sentencia en la que se realiza una exposición y resumen de la doctrina jurisprudencial:

" 2.3. Cuestión jurídica que se plantea en el recurso de casación. "Dies a quo" de la acción de anulación por error.

En el presente caso, partiendo de que el comprador no se dedicaba al tráfico del arte, que adquirió en una subasta realizada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, confiando en la autenticidad del cuadro, que contaba con un certificado de autenticidad, la Audiencia estima la demanda de error vicio del consentimiento ejercitada por el comprador porque considera que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción se inicia cuando el demandante tuvo conocimiento de la falsedad de la obra adquirida, que no había sido pintada por Nonell.

La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación es la relativa al "dies a quo" a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de anulación.

Por lo que se expone a continuación, el recurso debe ser estimado.

2.4. Decisión de la sala. Estimación del recurso.

Vamos a estimar el recurso de casación por las siguientes razones.

(i) Norma aplicable.

El art. 1969 CC expresa la regla general sobre el comienzo del plazo de ejercicio de las acciones: el tiempo se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Pero, como señala el mismo artículo, esa regla es aplicable "cuando no haya disposición especial que otra cosa determine".

A estos efectos, el art. 1301 CC contiene una regla especial que precisa cuándo se entiende que puede el interesado ejercitar la acción para el caso de error. De maner+a terminante, según el vigente art. 1301 CC, "la acción de nulidad sólo durará cuatro años", y este tiempo empezará a correr, " en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato".

El Código civil de 1889, siguiendo el antecedente del anteproyecto 1882-88, que se apartó del proyecto de 1851 y del modelo francés (que atendían al momento del conocimiento del error), trató de buscar un término claro y seguro, adelantándolo al momento de la consumación, respondiendo muy probablemente a la idea de que, a partir de ese momento, quien ha padecido el vicio del consentimiento está en condiciones de detectarlo.

La solución del art. 1301 CC ha sido objeto de críticas doctrinales y se aleja de otros sistemas jurídicos en Derecho comparado, de los modelos de "soft law" y de las propuestas legislativas y académicas de la Comisión General de Codificación y de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. Aunque de manera no uniforme, en estos textos se aprecia una tendencia a identificar el "dies a quo" con el conocimiento o, al menos, con la posibilidad razonable de conocimiento de los hechos que determinaron el vicio, o se suspende el cómputo del plazo hasta ese momento. Estas soluciones van acompañadas de otras medidas legales que responden a la exigencia de certeza en las relaciones, como la reducción de los plazos y, sobre todo, la introducción de plazos máximos para la suspensión o de términos de preclusión que extinguen la acción y que se computan desde que tuvieron lugar los hechos, con independencia de su conocimiento. De esta forma se alcanza un equilibrio entre los intereses encontrados y se evita que, de hecho, la acción sea imprescriptible.

Con todo, los jueces y tribunales deben resolver ateniéndose al sistema de fuentes establecidos y, frente a la expresa y tajante regulación prevista en el art. 1301 CC vigente, y partiendo de que el diseño del régimen de los plazos de ejercicio de las acciones y la delimitación del "dies a quo" incumbe al legislador, lo único que puede precisar el intérprete, en función de la naturaleza y contenido del contrato de que se trate, es cuándo se considera consumado el contrato.

ii) Doctrina de la sala sobre cuándo se considera consumado el contrato.

A estos efectos, la sentencia del pleno 339/2016, de 24 de mayo, sentó como doctrina sobre el "dies a quo" del plazo del art. 1301 CC:

"4.ª) Según el art. 1301 CC, "la acción de nulidad sólo durará cuatro años", y este tiempo empezará a correr, "en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato".

"De esta regulación se desprende que el plazo de cuatro años no comienza a correr desde la perfección del contrato, que se produce por el mero consentimiento ( art. 1258 CC), sino desde un momento no necesariamente posterior, ya que perfección y consumación pueden coincidir en el tiempo, pero sí conceptualmente distinto en cuanto caracterizado por la ejecución del contrato o cumplimiento por las partes de sus obligaciones contractuales. Así, la sentencia del Pleno de esta Sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, declara terminantemente que "el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la Audiencia) al afirmar que "la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes".

"En cambio, cuando el contrato sea de tracto sucesivo, e incluso cuando sea de tracto único pero de ejecución diferida en el tiempo, como sucede con el de compraventa con precio aplazado, sí puede presentar dificultades la determinación del momento de su consumación.

"5.ª) Consistente el problema, pues, en determinar cuándo se produce la consumación del contrato a los efectos de que empiece a correr el plazo de cuatro años, su solución no presenta especiales dificultades en los contratos de ejecución instantánea o simultánea, cuando se recibe íntegramente la prestación de la única parte obligada, si el contrato no generó obligaciones recíprocas o, en el caso de las recíprocas, cuando ambas partes contratantes reciben íntegramente de la otra la prestación correspondiente. "

6.ª) Estas dificultades se reflejan en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, a su vez, aparece citada en las de las Audiencias Provinciales invocadas en el recurso.

Por un lado, hay sentencias que parecen identificar la consumación del contrato con su agotamiento o completa ejecución de las prestaciones de las partes. Así, la sentencia 145/1897, de 24 de junio (colección legislativa, págs. 723 a 746) declara que " las liquidaciones parciales de un préstamo, como acto de ejecución de contrato a que se refieren, no pueden reputarse actos consumados hasta que se consume el contrato, haciéndose efectiva la obligación del deudor, a menos que contuviera pactos especiales". Y la sentencia 94/1928, de 20 de febrero (colección legislativa, págs. 570 a 583), en relación con un contrato de sociedad por diez años de duración, considera que la consumación no existía "hasta su total extinción", pero no sin distinguir entre perfección, consumación y terminación del contrato para justificar que en el caso examinado coincidían consumación y extinción por ser "varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos de las otras durante el desarrollo del contrato".

"Más recientemente la sentencia 569/2003, de 11 de junio, sobre un caso de contrato de renta vitalicia, cita las sentencias de 1897 y 1928 y añade la cita de las sentencias 453/1984, de 11 de julio (consumación, en un contrato de compraventa, como equivalente a "realización de todas las obligaciones", con cita a su vez de las sentencias de 1897 y 1928), 261/1989, de 27 de marzo (la consumación se produce "cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes"), y 243/1983, de 5 de mayo (en un contrato de compraventa con parte del precio aplazada sería posible entender que no se produce mientras no se pague el precio en su totalidad), pero lo hace para descartar que no sea posible el ejercicio de la acción durante la vigencia del contrato.

"Por otro lado, hay sentencias aún más recientes que implícitamente no identifican la consumación del contrato con su agotamiento o extinción porque, poniendo el art. 1301 CC en relación con su art. 1969, como también hacía la citada sentencia 569/2003, consideran determinante que se haya podido tener conocimiento del error o el dolo. Así lo hace la ya citada sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, pero no sin puntualizar que la doctrina que sienta se refiere a los contratos bancarios o de inversión que presenten una cierta complejidad y en virtud de una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la presente realidad social, pues "en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba a los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual".

"7.ª) Pues bien, siguiendo la línea marcada por esta doctrina jurisprudencial más reciente, reiterada por ejemplo en las sentencias 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, y 19/2016, de 3 de febrero, procede declarar que en los contratos de tracto sucesivo que no presenten especial complejidad, como es el caso del arrendamiento litigioso, un arrendamiento de cosa, la consumación se produce, a los efectos del cómputo inicial del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC, cuando quien luego alegue el dolo o el error hubiera recibido de la otra parte su prestación esencial; en el caso del arrendatario, la cesión de la cosa por el arrendador en condiciones de uso o goce pacífico ( arts. 1544, 1546 y 1554 CC), pues desde este momento nace su obligación de devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió ( art. 1561 CC) y es responsable del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada ( art. 1563 CC), del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato ( art. 1554-3.º CC)".

Con posterioridad, en la sentencia del pleno 89/2019, de 19 de febrero, en atención a que en el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, dijimos que, "a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato". La misma doctrina se ha reiterado a efectos de considerar, por ejemplo, cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición de un bono estructurado (por ejemplo, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio).

iii) Aplicación de la anterior doctrina al caso. En el caso que da lugar al recurso de casación el contrato celebrado por las partes es de tracto único y de consumación instantánea. El 14 de diciembre de 1999 el actor pujó por un cuadro y el 21 de diciembre de ese año pagó el precio y se le entregó el cuadro. Fue en ese momento cuando se consumó el contrato y, por tanto, empezó a correr el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por parte del comprador ".

Desde esta perspectiva jurídica nos encontramos que sea como fuere la acción de anulabilidad del contrato de 28 de febrero de 2011 relativo al reconocimiento de deuda instrumentalizado como un contrato de préstamo con garantía hipotecaria ya se considere como un reconocimiento de deuda en el que se establece el momento del pago o como un préstamo se entiende consumado y con ello agotado en el momento en el que se produce, el mismo día de su celebración el día 28 de febrero de 2011 por lo que es evidente que cuando se presenta la demanda, el día 27 de julio de 2018 la acción estaba caducada, y de igual modo también lo está en la tesis más favorable acogida por la Juzgadora de instancia, careciendo de relevancia a estos efectos que se haya seguido procedimiento de ejecución hipotecaria por parte del Sr. Pedro Antonio como consecuencia de la cesión a su favor del crédito que ostentaba contra la parte apelante y el Sr. Jose Ángel para materializar la garantía hipotecaria, o que continúe la reclamación del importe no obtenido en otros procedimientos o que se hubiera dado un proceso penal, pues en el mismo no consta que hayan sido parte quienes ahora son finalmente demandados ( doc. nº 20 demanda).

III.- La rescisión contractual.

La rescisión implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el C° Civil ( art. 1291 y ss ), estando sujeta su acción al plazo de cuatro años, conforme al art. 1299 Cº Civil igualmente de caducidad, el cual por las razones expuestas al analizar la anulabilidad contractual habría caducado al momento de interposición de la demanda el día 27 de julio de 2018, pues, sin duda, no estamos ante la excepción que en él se prevé, respecto de los contratos celebrados por las personas sujetas a tutela, sin autorización judicial ni en representación de ausentes

Pero, es que además la parte actora en su demanda y en ello incurre de nuevo en esta alzada, no determina qué supuesto de los previstos legalmente en función de la prueba obrante en el proceso debe dar lugar a la rescisión del contrato, cuando ni siquiera se ha practicado prueba tendente a ello, para que la Sala pudiera considerar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en reiteradas resoluciones, entre otras, en su sentencia de 24 de enero de 2023 " El brocardo da mihi factum, dabo tibi ius (dame un hecho, yo te daré el derecho), utilizado indistintamente con el brocardo iura novit curia (el tribunal conoce el derecho), permite que, alegados los hechos pertinentes y ejercitada la acción basada en tales hechos, el tribunal pueda fundar la estimación de dicha acción en la aplicación de normas legales o de jurisprudencia no invocadas expresamente en la demanda, siempre que no se aparte de la causa de pedir.".

IV.- La resolución contractual: art. 1124 Cº Civil

Como ya se ha considerado a lo largo de esta resolución el documento de 28 de febrero de 2011 no implica la celebración de un contrato de arrendamiento de servicios sino el reconocimiento de la deuda por los servicios prestados por el Sr. Luis Pablo quien no consta que haya incumplido sus obligaciones al respecto, pues no hay prueba alguna de queja por parte del cliente o de negligencia o falta de profesionalidad determinante de perjuicio en su actuar, no siendo suficiente la mera manifestación de que su situación fue a peor, tras su intervención, como se razona por la Juzgadora en su fundamento de derecho tercero que se asume en evitación de inútiles reiteraciones.

Es mas, si se considera lo que como relato fáctico aducido en la demanda como basede la acción de nulidad y anulabilidad, como determinante de la resolución del contrato, sin acreditarse ningún incumplimiento contractual por el Sr. Luis Pablo ni anterior ni posterior a la firma del reconocimiento de deuda, como base tal resolución, ello no es posible como ha declarado esta Sala en su sentencia de 15 de abril de 2020:

" En el análisis de este precepto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, se ha declarado lo siguiente:

.- sentencia de 12 de febrero de 2014:

" En principio, para que el incumplimiento justifique la resolución al amparo del art. 1124 CC , es preciso que se refiera a una obligación principal, y que sea esencial, en la medida en que frustre la finalidad del contrato (entre otras, Sentencias 532/2012, de 30 de julio , 1000/2008, de 30 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ), o se 19 JURIS hubiera pactado expresamente como causa de resolución ( Sentencias 300/2009 , de 19 de mayo ; 977/2006, de 5 de octubre ; y 305/2012, de 16 de mayo de 2012 ). Esta facultad resolutoria "corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria" ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria.

En casos de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es "necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica", porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce "cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación".

Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad.".

.- en sus últimas resoluciones insiste en la tendencia a la conservación del negocio y en la necesidad de considerar la gravedad del incumplimiento de la obligación que ha de ser esencial, y no meramente accesorio:

a.- en la sentencia de 10 de mayo de 2019 declara: " La STS de 1 de abril de 2014 recoge ...... la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se "priva sustancialmente" al contratante, .., "de lo que "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato".

b.- en la sentencia de 27 de junio de 2019 declara:

" Existe una marcada tendencia doctrinal y jurisprudencial tendente a la conservación del negocio ( pacta sunt servanda) ante los incumplimientos de escaso relieve que no llegan a impedir la utilidad perseguida por las partes al contratar, lo que ha llevado a proclamar como máxima la excepcionalidad de la resolución.

Abandonada la frecuente alusión al incumplimiento rebelde del deudor, aún presente en sentencias como las de 7 febrero 1983 , 29 abril 1983 , 21 julio 1990 y 11 marzo 1991 , se ha dicho más recientemente que el mismo, para alcanzar efectos resolutorios, ha de ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco, injustificado. Tal exigencia se ha venido produciendo para evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia; pero en forma alguna cabe olvidar el aspecto subjetivo respecto de la posición del acreedor al que en forma alguna puede imponerse que haya de pasar inexorablemente por un incumplimiento o un cumplimiento notoriamente insuficiente y tardío, según las circunstancias del caso, o defectuoso. En consecuencia, sólo habrá que excluir los incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la consecución de la finalidad perseguida mediante la contratación.".

Finalmente, cabe recordar, como así se argumenta por la Juzgadora de instancia y se reconoce por la parte apelante, que para que pueda valorarse la prosperabilidad o no de la resolución contractual pretendida la misma se ha de fundar en un incumplimiento grave basado en hechos acaecidos con posterioridad a la firma de los contratos. Tal lo ha declarado, de manera reiterada el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia del Pleno de 13 de setiembre de 2017 y las en ella citadas, en la que concluye que la acción de resolución de un contrato por virtud del art. 1124 del Cº Civil no puede ampararse en hechos o situaciones anteriores a su celebración por cuanto que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la fase de ejecución del contrato, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual propiamente dicha, mientras que aquellas situaciones o actuaciones de las partes que pudieran darse en la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incidan sobre la propia validez del mismo, como las aducidas por la parte actora como vicios del consentimiento (error y dolo) no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato y sí de su nulidad relativa o anulabilidad.

Doctrina reiterada en las sentencias de 11 de marzo de 2020, y 25 de noviembre de 2019 y 23 de marzo de 2018. ".

QUINTO.- La existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo de 28 de febrero de 2021.

En su escrito de recurso la parte apelante sostiene que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de febrero de 2021 firmado por el Sr. Jose Ángel y Elkanoalde, S.A., ambos como deudores, y, por ello, con su responsabilidad personal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1911 Cº Civil, junto con la hipotecaria de esta última entidad y el Sr. Luis Pablo como acreedor prestatario, inicialmente, siendo cedido después al Sr. Pedro Antonio se incluyen cláusulas abusivas cuya nulidad de pleno derecho procede: la primera (precio), la segunda ( duración), la tercera ( en cuanto a los intereses de demora) y la sexta de la garantía hipotecaria con todas las consecuencias inherentes a tal declaración y costas.

Tal pretensión fue desestimada, de manera acertada, en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto, que se asume considerando esta Sala que no se da la premisa para ello, conforme a la LGDCU que cita en su escrito de demanda, cual es la condición de consumidor de los deudores, en este caso, siendo uno de ellos la sociedad también hipotecante, al no ser reconocida en el auto de 6 de noviembre de 2014, hoy firme, dictado resolviendo la oposición a la ejecución hipotecaria nº 5/14 formulada por el Sr. Jose Ángel, Elkanoalde, S.A. y Twin Set Orders, S.L. frente a la ejecución hipotecaria nº 126/14 despachada a instancia del Sr. Pedro Antonio ( doc. nº 11 a) y b) demanda, doc. nº 6 contestación Sr. Pedro Antonio y Tomo IX), como consecuencia de la cesión del crédito y derechos reales que ostentaba contra los dos primeros el Sr. Luis Pablo, sin cuestionar en ella la bondad de la cesión ni su conocimiento, no debiendo olvidarse que la misma no precisa de consentimiento del deudor para su eficacia ni tampoco de su notificación, aunque la misma se dio ante el incumplimiento en el plazo pactado para la devolución de la cantidad adeudada por el reconocimiento y prestada, como ha considerado esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencia de 14 de marzo de 2022:

" La cesión de crédito es un negocio jurídico que se efectúa entre el titular del crédito, cedente, con un tercero, cesionario, en cuya virtud éste se convierte en titular del crédito cedido. Es la transmisión por el acreedor de la titularidad de su derecho de crédito a otra persona, normalmente como consecuencia de un negocio jurídico en cuya virtud se ha producido ese desplazamiento patrimonial, como pudieran ser la venta, la donación, la cesión solutoria, etc. De esta forma, el deudor cedido ve que su acreedor ha cambiado. Convenio que, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida con carácter general por el artículo 1112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1526 y siguientes del mismo cuerpo legal , como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria. Es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el artículo 1527 del Código Civil . Ni el consentimiento ni el conocimiento del deudor es necesario para la eficacia de la cesión del crédito, salvo a los fines previstos en el artículo 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla. El deudor cedido no es parte en ese negocio jurídico, al no tener quemanifestar ningún consentimiento para que se produzca; aunque, por su propia naturaleza requiere el conocimiento del deudor a los efectos del pago o cumplimiento por éste a favor del cesionario ( artículo 1527 Código Civil ), si bien no es necesario su consentimiento pues no supone una novación del contrato de modo que el cesionario quedara a su vez obligado frente al deudor cedido. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. Los artículos 1203.3 º y 1209 y siguientes del Código Civil no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta. liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los artículos 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar. Lo que hace la notificación de la cesión es excluir que el deudor quede liberado de su obligación si paga al antiguo acreedor, el cedente [ SSTS 151/2020, de 5 de marzo ( Roj: STS 728/2020 , recurso 2493/2017 ); 30 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 4339/2015 , recurso 645/2012 ), 11 de febrero de 2015 ( Roj: STS 278/2015 , recurso 249/2006 ), 13 de octubre de 2014 ( Roj: STS 3909/2014 , recurso 3224/2012 ), 5 de febrero de 2014 ( Roj: STS 497/2014 , recurso 204/2012 ), 28 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5821/2013 , recurso 2543/2011 ), 28 de noviembre de 2012 ( Roj: STS 9185/2012 , recurso 405/2010 ), entre otras ".

Tal resolución condicionada la decisión de la Sala al producir los efectos de la cosa juzgada en el actual proceso, al darse la tramitación de la oposición en un momento en el que los ejecutados podían alegar tal condición , con ello, de ser cierta la existencia de cláusulas abusivas ( art. 695 nº 1, 4º LEC) así cualquier de los otros motivos de oposición a la ejecución de los específicos de la ejecución hipotecaria y defectos procesales del art. 559 LEC, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia de 6 de octubre de 2022:

" TERCERO.- Decisión de la sala. Doctrina jurisprudencial sobre la preclusión y el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior. Ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior. Desestimación.

1.- Para enjuiciar si la sentencia de la Audiencia apreció correctamente o no la excepción de cosa juzgada material (en sentido negativo o excluyente) debemos partir del marco jurisprudencial sobre la cosa juzgada y la preclusión, en general, y de la interpretación que ha realizado esta sala sobre el efecto de la cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior, en particular.

En relación con esta segunda cuestión resulta determinante, como se verá, la delimitación del ámbito de oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior, lo que exige una previa exposición de las normas que regulan esta materia.

2.- Marco normativo. Las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deben examinarse para resolver esta cuestión, en su parte relevante, son las siguientes:

(i)Artículo 222. "Cosa juzgada material":

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

"2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. [...]"

(ii)Artículo 400. "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos".

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

"La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

( iii)Artículo 550. "Documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva":

"1. A la demanda ejecutiva se acompañarán:

"1º El título ejecutivo, salvo que la ejecución se funde en sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos.

[...] " 4º. Los demás documentos que la Ley exija para el despacho de la ejecución.

" 2. También podrán acompañarse a la demanda ejecutiva cuantos documentos considere el ejecutante útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla".

(iv) Artículo 551. "Orden general de ejecución y despacho de la ejecución":

"1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma. [...]"

(v) Artículo 552. "Denegación del despacho de ejecución. Recursos":

"1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución. [...]" (A este apartado se añadió un segundo párrafo sobre cláusulas abusivas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo).

(vi) Artículo 557. "Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales":

"1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado solo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

"1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

"2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

"3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

"4.ª Prescripción y caducidad.

"5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

"6.ª Transacción, siempre que conste en documento público. "

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

"2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución". (Por la misma Ley 1/2013 se añadió al transcrito apdo. 1 un número 7º sobre cláusulas abusivas).

(vii) Artículo 559. "Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales":

"1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

"1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda [...]

"3º. Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520".

(viii) Artículo 564. "Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución":

"Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda".

3.- Doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada y la preclusión.

3.1. Recientemente el Pleno de esta Sala Primera ha compendiado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril, la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de cosa juzgada y su relación con la regla de la preclusión, extractando los pronunciamientos más relevantes, de los que ahora destacamos, por su pertinencia en el caso, los siguientes.

3.2. La sentencia 812/2012, de 9 de enero de 2013, declara:

"CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009, RIPC n.º 2534/ 2004, 10 de marzo de 2011, RIP n.º 1998/2007). [...]

"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000, 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). [...]

"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

3.3. La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo, resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC:

"el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos - 'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'- ; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

3.4. Como declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda (lo que tampoco supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado).

3.5. Finalmente, de la sentencia 331/2022, de 27 de abril, se desprende, como idea general, que la preclusión se justifica en la medida en que "no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo ni promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo".

4.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo sobre un proceso declarativo posterior.

4.1. En el marco normativo y jurisprudencial reseñado se inscribe la doctrina de esta sala sobre el efecto de cosa juzgada sobre un procedimiento declarativo posterior de los pronunciamientos recaídos en un ejecutivo previo en relación con las causas de oposición formuladas o respecto de las que habiendo podido alegarse no lo fueron en éste.

4.2. Una apretada síntesis de esa jurisprudencia se contiene en la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , a través de los siguientes postulados:

( i) recuerda que en los casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art. 1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 820/1998, de 29 de julio , 234/2003, de 11 de marzo , 1161/2003, de 10 de diciembre , 324/2006, de 5 de abril , y 309/2009, de 21 de mayo , había establecido que "la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron";

(ii) jurisprudencia que la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre , ha mantenido respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), y en la que declaramos lo siguiente: "la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, "dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222"; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión";

(iii) Esta jurisprudencia concuerda con la que ya había fijado la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , en la que declaramos que "no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello".

Precisamente con base en este criterio, la citada sentencia 526/2017, de 27 de septiembre , en un caso de un procedimiento de ejecución hipotecaria por razón del impago de un préstamo otorgado a un deudor que tenía la condición de consumidor, cuyo despacho de ejecución y requerimiento de pago tuvo lugar antes de la reforma introducida en el art. 695 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es decir, antes de que se permitiese la oposición basada en la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento a la ejecución, rechazó la excepción de cosa juzgada alegada por el ejecutante como oposición a la demanda en el procedimiento declarativo posterior.

5.- Ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior.

5.1. A la vista de la reseñada jurisprudencia, la cuestión determinante, en un caso como el presente, en que la demandante Silvia no había alegado causa alguna de oposición en el procedimiento ejecutivo previo, es la de si la causa de pedir que ahora invoca en apoyo de su pretensión (la nulidad de la fianza por falta de consentimiento al carecer el Sr. Aureliano de facultades de representación por la revocación del poder y por su previa inhabilitación) pudo o no haberla formulado como causa de oposición en el previo juicio de ejecución. Si se concluyera que la sociedad ahora recurrente pudo oponerse a la ejecución por esa causa, no habiéndolo hecho entonces, tampoco podría alegarla después por el cauce de un procedimiento declarativo, lo que abocaría a la desestimación de la casación y a la confirmación de la sentencia impugnada.

5.2. Esta cuestión de la delimitación del ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales fue abordada con detalle por la sentencia antes citada 462/2014, de 24 de noviembre . Tras un amplio repaso de precedentes ( sentencias de 13 de febrero de 2012 - rec. 1733/2008 -, 9 de marzo de 2012 - rec. 489/2009 -, 24 de abril de 2013 - procedimiento sobre error judicial 10/2011 -), y después de recordar que la jurisprudencia recaída acerca del art. 1479 LEC de 1881 ("Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión") consideraba que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos ( sentencias de 4 de noviembre de 1997 - rec. 2784/1993 -, y 10 de diciembre de 2003 - rec. 2423/97 -,

entre otras), concluye que: (i) de una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables y de los precedentes de la sala sobre la materia se desprende que la "doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 "; y (ii) que entre las causas de oposición a la ejecución subsumibles en el cauce del art. 559.1-3º LEC se incluyen las que afectan a la existencia o nacimiento, liquidez, vencimiento y exigibilidad de la obligación, "resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución.

Conclusiones que razona así:

"[...] primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

"Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión "...a los solos efectos de la ejecución...", del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda. "Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule "Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales", entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968".

Esta doctrina quedó reforzada tras la nueva reforma introducida en la redacción del art. 559.1.3º LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que reintrodujo en su texto como causa de "nulidad radical del despacho de ejecución" la de "no cumplir el documento presentado [...] los requisitos legales para llevar aparejada ejecución".

5.3. Finalmente, la citada sentencia 462/2014 concluye reafirmando la doctrina siguiente:

"la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión".

De igual modo, en el escrito de interposición de recurso de apelación, admitiendo la no consideración de consumidores interesa que se estime la acción de nulidad basada en la LCGC mas tal con diversos presupuestos fácticos y jurídicos que la ejercitada de abusividad en su demanda no fue planteada en la misma como tampoco la referencia a la vulneración de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario en relación con el art. 682 nº 1 y 2 LEC, sin que pueda la Sala analizarla por la mera aplicación del principio de dabo mihi dabo tibi ius, pues de hacerlo entrañaría, sin duda, una alteración de la causa de pedir, por lo que estando ante una cuestión nueva la alzada ha de ser desestimada sin más, como ha declarado esta Sala, entre otras resoluciones en su sentencia de 30 de noviembre de 2022:

" A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LEC ).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

" como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium"; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997 , lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero . E insiste la de 28 de marzo del 2000 : el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio."

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente: " A) Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo [por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).". En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .".".

SEXTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas, por lo que, en relación con las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.