Sentencia Civil 272/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 305/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la estimación de todas las pretensiones de esta parte y con ello la vulneración de su derecho al honor por la demandada al mantener indebidamente en los registros de solvencia patrimonial ASNEF EQUIFAX datos a ella relativos, lo que implica una intromisión ilegítima en su honor e intimidad, condenándose condene a la misma:

.- A estar y pasar por esta declaración y a abonarle la cantidad de 3.000 euros, como indemnización por el daño moral genérico que se le ha causado; subsidiariamente, a la cuantía que por el Tribunal se estime pertinente atendiendo a las circunstancias del caso y a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la improcedencia de indemnizaciones simbólicas.

.- A realizar, para reparar el daño causado, cuantos actos sean necesarios para excluirla de los ficheros de morosos en el que se la haya incluido de manera indebida y al pago de los intereses legales correspondientes y costas.

Y ello por entender, como se argumenta profusamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, con la correspondiente cita jurisprudencial, que la Juzgadora yerra al valorar la prueba y al aplicar el derecho ya que esta parte se entera de su inclusión en el fichero de morosos por la demandada, con ocasión de su pretensión de financiación de una compra, lo cual le sorprende dado que:

I.- En ningún momento se le había notificado la existencia de la deuda que por otra parte ni es cierta, ni está vencida ni es exigible.

Es mas, en el contrato con EVO ante la advertencia en su clausulado de la posible inclusión en un fichero de darse el incumplimiento de sus obligaciones no se especificaba en qué ficheros concretos ello podía darse, como establece el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre.

No se le ha notificado el cambio de la entidad acreedora como consecuencia de las cesiones, alguna de las cuales no se acreditan, no correspondiendo el número de contrato que en ellas se hace constar con el contrato de la tarjeta de crédito, refiriéndose, incluso, a una cuenta cuando ello no es el producto contratado.

II.- No existe el requerimiento de pago ya que si bien es cierto que en el contrato consta el domicilio que entonces tenía, el mismo dejó de serlo hace tiempo, no existiendo constancia de que se le remitiera carta alguna.

No es suficiente la documental aportada para entender que ello fue así, cuando estamos ante envíos masivos de cartas por medio de empresas que realiza certificados genéricos, entre las que no consta, ante la discordancia respecto del número de enviadas, como se argumenta en el escrito de recurso, ni acudir a la prueba de presunciones, coligiendo de la circunstancia de que no se ha devuelto la carta, que la misma se ha recibido, cuando el domicilio que figura en contrato ya no es el correcto al haberlo cambiado, todo lo cual ha de acreditarlo la demandada.

III.- La vulneración de su derecho al honor determina la procedencia de la indemnización pretendida en la forma solicitada, no pudiendo ser simbólica, sino que ha de obedecer a parámetros tales como el tiempo de permanencia en el registro, la cantidad por las que figuraba o figuró como deudora, la consulta por terceros de los ficheros.

La parte apelada, demandada en la instancia, tras interesar la inadmisibilidad del recurso de apelación por haberse presentado fuera de plazo, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida por las razones expuestas en su escrito de oposición.

SEGUNDO .- Objeción a la admisibilidad del recurso de apelación.

La parte apelada, ante la irrecurribilidad de la diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 16 de junio de 2023 por la que tiene por interpuesto el recurso de apelación, aduce en su escrito de oposición al recurso, al amparo del art. 458 nº 3 in fine en relación con el art. 461 de la LEC, su inadmisibilidad por haber sido interpuesto fuera de plazo, dado que notificada la sentencia el día 11 de mayo de 2023 el escrito se presentó el día 12 de junio.

Pretensión que no ha de ser acogida, pues examinadas las actuaciones, conforme al sistema de notificaciones de Avantius, la sentencia se notifica para todas las partes el día 12 de mayo de 2023 a las 8 horas, por lo que cuando se presenta el día 12 de junio a las 14,45 horas el escrito de interposición del recurso de apelación lo fue en plazo, al computarse el mismo desde el día siguiente hábil de la notificación, el 15 de mayo, venciendo los veinte días que prevé el art. 458 nº 1 LEC, el 9 de junio, sin perjuicio de la aplicación del art. 135 LEC, esto es, el 12 de junio a las 15 horas

TERCERO .- Normativa aplicable.

Delimitado en el fundamento de derecho primero el objeto de la presente resolución, la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante y con ello si la sentencia de instancia es ajustada a Derecho o no cuando desestima la demanda, exige, en primer lugar, establecer cuál es la normativa aplicable en atención a la que se ha de valorar la prueba practicada para considerar si se ha dado o no una vulneración del derecho al honor de la actora digna de protección, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial al efecto, respecto de la cual se ha de recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de diciembre de 2021:

" En efecto, es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución ; toda vez que la atribución de la condición de "moroso" genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .

No obstante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante), aplicable en la resolución de este recurso, admite, en su art. 29.2 , el tratamiento de datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; pero, como es natural, la inclusión en un fichero de tal naturaleza está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales.

Esta observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación "autorizada por la ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, esta Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo , reproducida por la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , conforme a la cual: "La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman", lo que ya, como principio general, se había declarado en las sentencias de 25 de abril de 2019 y 9 de setiembre de 2021 y se ha reiterado en la de 17 de febrero de 2022, y posteriores.

De lo así considerado puede entenderse que no toda inclusión en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito implica una vulneración del derecho al honor de quien así la padece que dé lugar a la protección de tal derecho fundamental ( art. 18 CE), ya que es necesario que se trate de una intromisión ilegítima en el sentido del art. 1 nº 1 en relación con su art. 2 nº 2 LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que declara " No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso ...".

De igual modo, la fecha determinante de la legislación aplicable al caso de autos en cuanto a la protección de sus datos personales lo es, conforme estableció el Tribunal Supremo Sala Primera, en su sentencia de 25 de abril de 2019 ( " La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos ..." ), la que se encontrara vigente a la fecha de su inclusión en el fichero Asnef, lo cual se produjo el día 20 de agosto de 2020 momento a partir del cual es posible su visualización ( doc. nº 1 demanda) aun cuando en el documento obrante al folio 82 remitido por Equifax sobre el referido fichero se refiere al día 21 de julio de 2020 que es cuando se interesa su inscripción lo será la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en vigor desde el día 7 de diciembre de 2018 y cuyo art. 1 al definir su objeto declara:

" La presente ley orgánica tiene por objeto:

a) Adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones. El derecho fundamental de las personas físicas a la protección de datos personales, amparado por el artículo 18.4 de la Constitución, se ejercerá con arreglo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679 y en esta ley orgánica.

b) Garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución.".

De conformidad con su Disposición Derogatoria Única ha quedado derogada la LO 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, a salvo lo previsto en D.A. Decimocuarta y en la D.T. Cuarta, estableciéndose en su apartado nº 3 lo siguiente: " . Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica. ", sin que en el momento actual se haya dictado en nuevo Reglamento debiendo considera la vigencia del anterior.

Si ello es así, resulta relevante la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia 7 de febrero de 2023 que con cita de anteriores resoluciones da respuesta a los motivos de discrepancia de la parte actora-apelante con la sentencia de instancia, razonando lo siguiente:

" CUARTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado. "

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

" 10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

5.- En el presente caso, cuando la deuda fue comunicada al fichero, el demandante no había manifestado ninguna objeción a las condiciones del préstamo ni a la cuantía reclamada. Por tanto, estando reconocido que el demandante había dejado de pagar el préstamo y había incurrido en mora, y no habiendo manifestado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor como medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda. Por tanto, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia de pleno y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible."

( Esta doctrina se reitera en su sentencia de 17 de octubre de 2023 al declarar

"La sentencia, de Pleno, 945/2022, de 20 de noviembre, tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, confirmando lo afirmado en las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre, y 604/2022, de 14 de septiembre, que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo".

Por la misma razón, que la deuda responda al impago de la cantidad mensual adeudada por el uso de la tarjeta o a un descubierto en la cuenta corriente (por otra parte, generado por el cargo de la tarjeta que resultó impagado), resulta irrelevante respecto de la existencia de una vulneración del derecho al honor, pues tanto en uno como en otro caso es cierta la existencia de un incumplimiento de una obligación dineraria y, por tanto, la condición de incumplidora de la demandante.

Por tal razón, no existe una intromisión ilegítima en su honor al ser considerada como tal incumplidora en los datos comunicados por BBVA a los ficheros.").

" QUINTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pag o

1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.

2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango. "

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos."

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14 .- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

....

SEXTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (III): el requerimiento de pago

1.- Con carácter subsidiario a la argumentación analizada en el anterior fundamento de derecho, la apelante afirma que el requerimiento de pago fue efectuado, lo que quedaría justificado por las siguientes razones: 1ª) la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato y en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda origen de este litigio; 2ª) asimismo, se ha aportado la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta; 3ª) no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, siendo suficiente para acreditar el conocimiento del requerimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.

2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. "

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición 8 del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.".

La doctrina sobre la forma de realización del requerimiento de pago y los envíos masivos de las cartas expuesta en esta sentencia y en las ella citada, se ha reiterado en las posteriores, como las de 26 y 27 de setiembre de 2023.

CUARTO.- Desde esta perspectiva jurídica y vista la prueba practicada esta Sala considera con la Juzgadora de instancia que la inclusión de la actora como morosa en el fichero Asnef, correspondiente a la entidad Equifax, por la demandada como deudora de la cantidad de 3.416.10 euros, no implica una lesión a su derecho al honor.

Y ello por entender que no se da la ausencia de dos de los requisitos del art. 20 nº 1 de la ley 3/2018 de 5 diciembre, Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, necesarios para su inclusión en el SIC ( Sistemas de Información Crediticia), como denuncia la actora-apelante, en concreto:

I.- Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes ( art. 20 nº 1b))

Este requisito, como ya se ha argumentado en atención a la jurisprudencia citada en el fundamento de derecho precedente, hace referencia al llamado "principio de calidad de datos" e implica que los datos a incluir deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados y si fuera necesarios actualizados, como se deduce del art 4 nº 1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en consonancia con el artículo 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679.

La existencia de la deuda y su consideración como vencida y exigible se deduce de la prueba practicada:

.- El día 16 de diciembre de 2016 se dio la contratación electrónica de una tarjeta de crédito con la entidad Evo Finance E.F.C. S.A.U. ( doc. nº 2 y 5 contestación) lo que reconoce en su declaración, la Sra. Guadalupe, quien igualmente admite haber realizado compras con ella en los comercios indicados por la Sra. Letrada de la demandada, conforme al extracto de movimientos ( minuto 0,30 y ss Cd nº 1).

La citada entidad pasó a denominarse Servicios Prescriptor y Medios de Pago, S.A.U., quien, en virtud de compraventa y transmisión de créditos, cedió a la entidad Stilbe VI, S.A.R.L. con fecha 29 de mayo de 2019, entre otros, el que ostentaba contra la actora por el contrato de autos, cuyocódigo digital es NUM000 y se deduce de la numeración que consta en la certificación teniendo como referencia el nº de cuenta NUM001 que se corresponde con los extractos de la tarjeta a los que nos hemos referido con anterioridad ( doc. nº 5 contestación), el cual fue a su vez por ésta cedido a la ahora demandada, la entidad LC ASSET 1 S.A.R.L., como se infiere de la copia de la certificación notarial de la operación ( doc. nº 3 y 4 contestación).

Eficacia de las cesiones a las que no puede objetarse que no se le hubieran notificado a la deudora, pues estamos ante cesiones de crédito, no de contrato, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de abril de 2023, con cita de otras anteriores, " la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente. En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ). Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero ".

Notificación de la cesión que, en todo caso, se realizó en el requerimiento de pago de 28 de abril de 2020 ( doc nº 6 contestación) y que se reitera el día 14 de mayo de 2020 reclamando el pago de la deuda por SMS remitido al teléfono móvil que se recoge en el contrato, que la Sra. Guadalupe confirma es suyo, si bien manifiesta que no lee los mensajes, aun cuando a preguntas de su letrado dice que no lo ha recibido, lo que no se compadece con la confirmación de la operadora de su entrega ( minuto 1,13 y ss y 2,40 y ss Cd nº 1 y doc. nº 7 contestación).

.- De los diversos documentos que se aportan con la demanda y la contestación que no se han impugnado como tales, se infiere la existencia de esa deuda líquida y vencida a fecha 2 de abril de 2020, por un importe de 3.461,10 euros, derivada de las disposiciones realizadas con la tarjeta ( extracto, doc. nº 5 contestación), cuya cuantía y existencia no ha sido objeto de discrepancia por la Sra. Guadalupe en la forma determinada en el art 20 nº 1 b), pues no negando que haya realizado las disposiciones determinantes de los cargos, al respecto lo que declara es que pensaba que estaba limpia, que no tenía impagos ( minuto 3,05 y ss Cd nº 1); mas, lo cierto es que al advertir su inclusión en el fichero y formular su reclamación a la demandada, aun cuando al final de la misma se refiere a "la eventual deuda", solo aduce que en la inclusión, al menos, dos irregularidades: la no advertencia en el contrato y en el momento del requerimiento de pago de poder ser incluida en un fichero y la no realización del requerimiento de pago previo a su inclusión ( doc. nº 2 demanda), cuando de no existir la deuda lo hubiera referido.

No se olvide como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de octubre de 2023:

"La sentencia, de Pleno, 945/2022, de 20 de noviembre , tuvo en cuenta cuál era el bien jurídico protegido en estos litigios y declaró, confirmando lo afirmado en las anteriores sentencias 671/2021, de 5 de octubre , y 604/2022, de 14 de septiembre , que lo que vulnera el derecho al honor "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo". "

II. Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20 nº 1 c)).

Si atendemos al contrato celebrado con EVO del que trae causa el crédito cedido a la demandada, es cierto que se hace referencia en la condición general 9 nº 4 a la posibilidad, si mantiene deudas impagadas derivadas del mismo, de la inclusión de sus datos en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dinerarias, si bien no se concreta cuáles son los ficheros ( doc. nº 2 contestación).

Concreción de ficheros, siendo uno de ellos aquel en el que se le incluyó, Asnef-Equifax Ibérica, S.L., que junto con el requerimiento de pago de la deuda se da en la carta de fecha 28 de abril de 2020, la cual se remite al domicilio que consta en el contrato, sito en Barakaldo DIRECCION000, que fue procesada, junto con otras muchas, por la entidad Servinform, S.A., no existiendo dudas al respecto, pese a la referencia al número de envíos, en coincidencia con los puestos a disposición por Equifax al servicio de envíos postales ordinario de Correos con fecha 4 de mayo de 2020, sin que haya sido devuelta al apartado de correos designado al efecto ( doc. nº 6 y 6 vuelto contestación y declaración escrita de Equifax, f. 94 y ss ).

Esta carta respecto de la cual, en su declaración la Sra. Guadalupe manifiesta que no le suena, que no la ha recibido ( minuto 1,56 y ss Cd nº 1) y que además el domicilio que consta en el contrato lo fue hasta últimos de 2021, cambiando después a otro, de lo que no advirtió a Evo ( minuto 0,46 y ss Cd nº 1) a lo que por contrato venía obligada ( condición general nº 15.2); mas ello no se compadece con el hecho de que el requerimiento de pago se da en mayo de 2020, esto es en el domicilio correcto, y que en la carta que remite a la demandada el día 14 de marzo de 2022 aporta su DNI, con validez hasta 23 de mayo de 2026, en el que su domicilio es el citado; mientras que la referencia a uno nuevo, sin ningún documento que así lo asevere, como el empadronamiento u otro documento oficial, sito en la DIRECCION001, de Barakaldo no aparece hasta el poder notarial para pleitos otorgado el día 13 de junio de 2022 ( f. 13 y ss)

Requerimiento de pago correctamente realizado que se ha de presumir como recibido, no siendo óbice, conforme a la Jurisprudencia citada que estemos ante una carta por correo ordinario, pues no se exige que se realice de modo fehaciente y que hay que entender que se ha recibido.

Lo expuesto determina que la inclusión en el fichero de morosos de la actora no implique vulneración de su derecho al honor al cumplirse los requisitos exigidos al efecto por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO .- En relación a las costas procesales de esta alzada dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.